111年度重上更三字第13號｜民事：給付貨款等｜裁判日期：113 年 06 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 111年度重上更三字第13號上訴人鼎創達股份有限公司（原大霸電子股份有限公司）法定代理人莫皓然訴訟代理人王寶輝律師複代理人商桓朧律師訴訟代理人葉恕宏律師吳旻珊律師（言辯後解除委任）被上訴人南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人吳嘉昭訴訟代理人張嘉真律師陳鵬光律師洪志勳律師李仲昀律師黃雪鳳律師陳錦隆律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺灣新北地方法院95年度重訴字第186號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人之給付（除確定部分外），於超過美金貳佰萬元、新臺幣壹仟萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分、減縮部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定、減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十七，餘由被上訴人負擔。本判決主文第三項維持第一審判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣貳仟貳佰參拾肆萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣陸仟柒佰萬元預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：上訴人法定代理人原為郭佩芝，嗣於本院審理中變更為莫皓然，此有股份有限公司變更登記表可證（見本院卷一第207 頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第199頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國92至94年間，陸續向伊訂購如原判決附表（下稱附表）二、三所示LCM產品（即手機液晶顯示器模組，下稱系爭產品），伊已依約備料、生產，上訴人卻拒絕受領或預示拒絕受領，致伊受有如附表二所示（成品）損失美金409萬9,265元，及附表三所示（半成品及原料）損失新臺幣（以下除註明幣別為美金者外，其餘均同）7,361萬6,980元；另伊依上訴人之指示，預先就如附表四所示貨品備料，惟上訴人事後未正式下單，致伊受有備料（含部分半成品）損失2,722萬9,161元等情。爰就附表二、三部分，依或類推適用民法第231條第1項、第226條第1項規定，擇一請求上訴人依序給付美金409萬9,265元、7,361萬6,980元；就附表四部分，依民法第231條第1項、第226條第1項、第245條之1第1項第3款規定，擇一請求上訴人給付2,722萬9,161元等情。爰依上開請求權，求為命上訴人給付1億0,084萬6,141元（計算式：附表三之7,361萬6,980元＋附表四之2,722萬9,161元）、美金409萬9,265元（即附表二），及均自95年3月2日起加付法定遲延利息之判決（至被上訴人就原判決主文第一項判命上訴人給付美金540萬9,815元部分〈包含附表一之美金1 29萬3,355元本息及附表二之美金411萬6,460元本息〉。其中附表一部分，前審本院107年度重上更二字第118號判決〈下稱更二審判決〉判命上訴人給付被上訴人美金127萬8,863元本息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人不服提起上訴後，業經最高法院110年度台上字第819號判決駁回該部分上訴確定，其餘判決被上訴人敗訴之美金1萬4,492元（計算式：129萬3,355元－127萬8,863元）部分，因被上訴人之上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審而確定。另被上訴人就附表二部分，於本院就編號12，扣除已遺失之2,097片成品金額共美金1萬7,195元後，減縮附表二之請求金額為美金409萬9,265元〈計算式：411萬6,460元－1萬7,195元。見本院卷五第 468頁；本院卷六卷第181、182頁〉，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許）。㈡兩造就本件交易之實際交貨日期係依兩造人員於每日或每週更新確認之交期為準，伊並無給付遲延情事；被上訴人雖稱伊交付之產品有瑕疵並請求減少價金，但上訴人已逾越民法第365條規定之期限而不得再主張，況兩造歷經15次會判確認異常貨物之數量，其中屬伊之責任部分，伊均依約以換貨或折讓方式處理完畢，上訴人反訴請求伊給付美金615萬5,963.5元，均無理由等語，資為抗辯。二、上訴人則以：㈠被上訴人未依約提出給付，目前存放在被上訴人倉庫內之LCM 成品，其上黏貼之Date Code識別碼第1至4碼（代表被上訴人之生產日期）大多與訂購通知單（下稱訂購單）或更正訂購通知單（下稱更正訂購單）上所載交期不服，且Date Code識別碼第5、6碼（代表被上訴人之內部訂號）大多與李玟憲在訂購單上手寫被上訴人之內部訂號最後兩碼不符，故上開滯存品均非為如附表二、三所示訂單生產製作，自不得請求伊賠償附表二（成品）、附表三（半成品及原料）所示損害。兩造就附表四所示貨物並未訂立預約，伊未指示被上訴人備料，故被上訴人不得請求伊賠償備料損害等語，資為抗辯。㈡被上訴人就編號371452、370366、369211訂單（即附表一編號57、58、66、83、93及附表二編號13、7-1，下稱系爭七訂單)均遲延交貨，致伊受有美金273萬2,690.3元之損失，伊得依訂購單第4條、更正訂購單第5條約定及民法第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人賠償。另伊就被上訴人交付不良瑕疵品部分（即兩造間第9次至第15次會判之瑕疵），得請求減少價金，經計算伊已付之貨款，伊尚溢付被上訴人貨款美金342萬3,273.2元，自得依民法第179條、第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人如數給付。爰依上開請求權，反訴求為命被上訴人給付美金615萬5,963.5元(計算式：273萬2,690.3元＋342萬3,273.2元)本息之判決。㈢被上訴人於100年5月間持原判決對伊聲請假執行，業於同年月3日受償2億4,718萬4,759元，致伊受有損害，經扣除前審本院103年度重上更一字第80號判決（下稱更一審判決）、最高法院106年度台上字第2143號判決認定被上訴人應返還伊假執行之給付1億6,771萬1,921元後，依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還伊7,947萬2,838元（計算式：2億4,718萬4,759元－1億6,771萬1,921元），及自100 年5月3日起算法定遲延利息之判決。三、原審就此認被上訴人就本訴部分之請求為有理由，上訴人就反訴部分之請求為無理由，判命上訴人應給付被上訴人美金409萬9,265元（即540萬9,815元－129萬3,355元〈已確定附表一〉－1萬7,195元〈附表二減縮部分〉＝409萬9,265元）、1億0,084萬6,141元。上訴人提起上訴，聲明本訴部分：㈠原判決關於命上訴人給付如附表二、三、四所示金額依序為美金409萬9,265元、7,361萬6,980元、2,722萬9,161元本息部分，及假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人假執行之給付7,947萬2,838元，及自100年5月3日起至清償日，按年息5％計算之利息。反訴部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人美金615萬5,963.5元，其中美金342 萬3,273.2元自反訴起訴狀繕本送達翌日起、其餘美金273萬2,690.3元自追加反訴狀繕本送達翌日起，均按年息5％計算之利息。㈢願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明本訴部分：上訴及返還假執行給付之聲明均駁回。反訴部分：上訴及假執行之聲請均駁回。並於本院就已遭本院前審廢棄確定之假執行宣告聲明：就如附表二所示美金409萬9,265元、附表三所示7,361 萬6,980元本息部分，願供擔保，請准宣告假執行。四、兩造不爭執事項（見本院更一卷五第247頁背面；本院卷一第182、184頁；本院卷六第188頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠上訴人係手機製造業者，於92年至94年間，分批向被上訴人訂購系爭產品，兩造間之訂單逾200張，交貨次數達2千次以上。㈡上訴人於92年至94年間，分批向被上訴人訂購如附表二、三所示系爭產品，兩造就上開交易成立買賣關係。㈢被上訴人於95年4月6日提起本件訴訟。㈣被上訴人於100年5月間，持原判決向原法院聲請對上訴人為假執行（案號：原法院100年度司執字第25336號），已於同年月3日受償2億4,718萬4,759元。五、被上訴人主張上訴人自92至94年間，向伊訂購如附表二、三所示系爭產品，伊依約備料、生產，上訴人卻拒絕受領或預示拒絕受領，擇一依或類推適用民法第231條第1項、第226 條第1項規定，上訴人應給付如附表二所示成品損失美金409萬9,265元，及如附表三所示半成品與原料損失7,361萬6,980元；且伊依上訴人之指示，預先就如附表四所示貨物生產備料，上訴人事後卻未下單，擇一依民法第231條第1項、第226條第1項、第245條之1第1項第3款規定，上訴人應給付備料損失2,722萬9,161元等情，為上訴人以前詞所拒。上訴人反訴請求被上訴人就系爭七訂單貨物之給付遲延，賠償美金273萬2,690.3元，並就被上訴人交付之不良瑕疵品主張減少價金，被上訴人應返還溢付之貨款美金342萬3,273.2元，及依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還其假執行之給付7,947萬2,838元，亦為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲就本件爭點分述如下：㈠被上訴人依或類推適用民法第231條第1項、第226條第1項等規定，擇一請求上訴人賠償如附表二（成品）之損失美金409萬9,265元及附表三（半成品及原料）之損失7,361萬6,980元部分： ⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。且依民法第229條第2項前段、第234條、第254條規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。而所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨足參）。次按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並應負給付遲延責任，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約（最高法院64年台上字第2367號、86 年度台上字第805號判決意旨參照）。 ⒉查上訴人於92至94年間，分批向被上訴人訂購如附表二、三所示系爭產品，兩造就系爭產品之交易成立買賣關係，此為兩造所不爭（見本院卷六第188頁）。被上訴人主張兩造間關於買賣標的即系爭產品之交付，係採「FOB 臺灣」方式等情，核與⑴證人即被上訴人之業務人員李玟憲於原審具結證稱：兩造間之交易是「FOB 臺灣」方式，伊委託聯倉（交通公司）將貨物交給上訴人指定之貨代，交運單是由上訴人之貨代簽收等語（見原審卷四第209頁）；⑵證人即被上訴人之業務助理李奎瑤於原審結證稱：伊每天早上都會到系統中之成品庫存表查看，之後伊打給上訴人之羅媛嬌，跟她說庫存中之型號、數量，請她安排出貨，羅媛嬌確認後會說她要出的型號及數量，也會提供PO（即訂單）及單價，伊再依羅媛嬌所稱型號及數量製作出貨通知單，傳真給被上訴人之成品課，請他們協助理貨，伊再打電話給上訴人之貨代必力達（航空貨運承攬公司）說上訴人通知要出貨，被上訴人成品課整理好貨物後，會以電話通知伊型號、箱數、毛重、淨重，伊再依羅媛嬌提供之型號、數量、PO、單價及成品課通報之箱數、毛重、淨重等製作出貨文件，於文件完成後，伊寄電子郵件給被上訴人之羅媛嬌相關人員、必力達公司及李玟憲；被上訴人都是經由上訴人之指示要出什麼貨，才可以出貨等語（見原審卷十三第52頁背面、53頁）；及⑶證人即上訴人之採購副理羅媛嬌於另案本院100年度重上字第119號民事事件中證稱：兩造間外銷上海之交易是採FOB臺灣方式，這是開始交易時就談妥的，除重修品外，海空運送之費用是由上訴人負擔等語（本院100年度重上字第177號卷五第20頁）均大致相符，足徵本件兩造交易期間，有關系爭產品之交付係採「FOB臺灣」方式，即被上訴人生產完畢後欲交付上訴人之系爭產品，必須經由上訴人指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人，被上訴人才能出貨，此觀上訴人之財務人員於93年6月7日寄發電子郵件予被上訴人之員工李玟憲稱：「南亞今天有貨要出，請儘速通知我們是否可以出貨，否則我已通知forwarder(即貨物代理人) ，要求她們機場人員，沒有我們的通知，拒收南亞送去的貨」等語（見原審卷七第69頁）即明。 ⒊被上訴人主張：上訴人以「迪比特（DBTEL）」自有品牌在大陸地區生產銷售手機，於93年5月間因誤判市場形勢，經營策略失當，造成手機嚴重滯銷，上訴人自同年6月1日起，對伊發出大量更正訂購單，並寄發電子郵件表示取消訂單，將訂購數量大幅縮減或更正為零等情，業據提出新聞報導、上訴人於94年10月5日刊登之大霸電子澄清自勵呼籲書、訂購變更單、更正訂購單、兩造於93年6月間往來之電子郵件等為證（見原審卷二第74至77、80至97頁；原審卷七第69至81頁；原審卷十一第301至304頁；原審卷十六第184頁）。參以⑴上訴人之採購經理張家楨於93年6月4日對被上訴人寄發電子郵件稱：依據上次您來訪時，我們提出目前的進料狀況，必須因應市場的需要及策略的施行所為調整結果，如附件！貴公司今天未經我方同意逕自出貨的下面4筆貨，並不是我所需求的，請將貨物先行回倉庫等待通知出貨等語，該郵件之附件表格已表明將如附表二、三所示多筆訂單全部取消或更正訂購數量、延後貨物交付期限之情（見原審卷七第70至73頁）；且⑵上訴人之採購副總徐燕詮於同年月23日寄發電子郵件予被上訴人稱：「…兩個星期以前，已告知Bruce（指被上訴人員工李玟憲）取消訂單數量約為1Mpcs（即100萬片），這部分確實已經超出我們的LOADING，敬請停止生產！其中，對於貴方已經生產為成品的，我們會與貴方共同協商，共同解決！」（見原審卷七第86頁）；復於同年月25日寄發電子郵件予被上訴人稱：「Firstly pls stop all the production as I have requested to you during theyour visit in SHA three weeks ago…（中譯：請如同三週前你造訪上海期間，我們提出的要求所示，停止所有貨物的生產）」（見原審卷七第77頁）；另於同年7月11日寄發電子郵件予被上訴人副理魏賢誠稱：「With no any profitand loss of money,We are全力cleaning our inventoryincluding cancellation PO to NAYAN. We need NAYAN'ssupport to achieve our plan.(中譯：在毫無利潤及不斷虧損之下，我們正全力清空包含取消南亞訂單之庫存。我們需要南亞的支持來達成我們的計畫）」（見原審卷七第83頁）；再於同年月14日寄發電子郵件予被上訴人稱：「…在此再次澄清，目前量產部分，早已於6月初在上海時，當面告知Bruce（指被上訴人員工李玟憲）為配合我司政策，暫停生產及入料….」（見原審卷七第82頁）；⑶上訴人之集團採購副理成靜於同年6月22日寄發電子郵件予被上訴人稱：「We feel sorry to inform that we need to cancel the attched orders temporally…（中譯：我們對於必需暫時取消附件所示訂單感到抱歉…）（見原審卷二第78至84頁）；⑷嗣兩造於94年7月29日在上訴人上海工廠召開「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討」會議，討論因上訴人取消訂單，造成被上訴人滯存成品、半成品及原料損失等議題，被上訴人要求上訴人於同年10月底前交運待處理之成品完畢，並稱將就待處理之半成品、原料、取消訂單所造成滯料損失，向上訴人開立索賠發票，上訴人回稱：無法同意於同年10月底前交運完畢，若被上訴人依其要求之價格出貨（即降價改以原價約5至6折銷售），上訴人將計畫分三階段消化，且無法接受被上訴人開立索賠發票（見原審卷一第108至113頁）；⑸被上訴人於95年2月20日寄發台北台塑郵局第456號存證信函（下稱第456號存證信函）予上訴人稱：被上訴人向伊下訂單購買LCM模組後，仍有成品、半成品、原料滯存於伊倉庫，被上訴人雖多次提供付款時間及滯存清化計畫，至今仍無有效處理進度，致伊無從履行交貨義務，為此限期上訴人於7日內安排所訂購LCM產品之交貨時間及地點，逾期即以該存證信函作為解除買賣契約之意思表示等語（見本院更一卷五第234至237頁），上訴人則於同年月27日以中和郵局第87號存證信函（下稱第87號存證信函）回稱：否認兩造間有上開滯存品之訂單交易等語（見原審卷十六第154至159頁）；⑹被上訴人於原審95年7月18日提出民事準備書㈠暨爭點整理狀（下稱系爭95年準備狀）稱：上訴人就所訂購如附表二所示成品、附表三所示半成品、原料均拒絕受領，請求給付附表二、三所示訂單之買賣價金（見原審卷一第47至52、62、63頁）等情，參互以觀，可知上訴人於93年5月間，因大陸地區手機消費市場競爭激烈，其所生產迪比特（DBTEL）廠牌手機之銷售量大減，遂通知其LCM零件供應商即被上訴人取消大量訂單或更改訂購數量、延後交期，惟被上訴人就已製造完成或生產中如附表二、三所示成品、半成品部分，已來不及取消生產，嗣兩造就上訴人下訂單後未取貨，造成被上訴人滯存品損失之爭議多次進行協商，被上訴人曾向上訴人催告應安排系爭產品之交貨時間及地點，上訴人卻要求被上訴人降價，改以原約定價金約5、6折之價格銷售，惟被上訴人並未同意，上訴人更於95年2月27日以第87號存證信函否認有上開滯存品交易之存在，堪認被上訴人就如附表二、三所示交易，已限期催告上訴人受領貨物，上訴人既否認兩造間有此部分交易存在，自無受領被上訴人給付如附表二、三所示系爭產品之可能。本件上訴人於被上訴人對其催告限期受領買賣標的物後，已對被上訴人表示拒絕受領如附表二所示成品，及預示拒絕受領如附表三所示訂單將來完成之產品，縱被上訴人就附表三產品尚未完成，尚無法提出給付，但上訴人既預示拒絕將來提出給付之受領，依此客觀情狀，已無從期待被上訴人繼續完成，否則損害擴大對其不利益，而上訴人依民法第367條規定，既有受領標的物之義務，依誠信原則及公平原則，其預示拒絕附表二及附表三未完成品之受領，自屬債務不履行之違約行為，而應視為買受人給付遲延，尚不因被上訴人有無完成及提出附表三之給付而有異，是上訴人已陷於買受人受領標的物給付遲延之事實，可以確定。 ⒋上訴人固抗辯：因被上訴人製造之LCM產品品質不良，有黃斑、斷線等問題，遲未能改善品質且遲延交貨，始取消部分訂單，伊並無拒絕受領或預示拒絕受領被上訴人所製造系爭產品情事等語，並提出「有關被上訴人產品品質不良之證據整理表」為證（見本院更二卷二第201至209頁）。惟被上訴人主張兩造就交易期間系爭產品發生之品質問題，均以換貨或折讓方式處理完畢等情，核與證人即被上訴人之品保處副處長田治宇於原審具結證稱：雙方於本件交易期間倘有異常之產品，是用會判方式確定產品有無異常及責任歸屬，伊負責會判；兩造共歷經15次會判，其中針對第1至11次會判結果，不良品是用換貨方式處理，均已換貨完畢，第12至15次會判結果，係以折讓方式扣除上訴人應付貨款方式處理；會判屬被上訴人責任部分，已經在貨款中剔除，是以折讓方式來扣除，會議記錄第7點有講到以折讓或退回重修方式處理等語（見原審卷四第98至100頁）；證人李玟憲於原審結證稱：伊有參加94年7月28日之會議，第1批到第12批退貨（即第1次至第11次會判）是以等量之M54型號產品更換後就此結案，被上訴人有依約分批交運處理完畢，第12至第15次會判結果屬被上訴人責任部分，是以折讓方式處理，是直接從應收帳款中扣除等語（見原審卷四第210、211頁）大致相符，並有會判紀錄、94年7月28日會議紀錄、成品交運單、94年11 月24日會議紀錄、折讓金額明細表等存卷可查（見原審卷四第249至253頁；原審卷十五第255、256、259至277、283至288頁），應堪採信。復觀之上訴人之前任董事長莫皓然於93年6月15日寄發予被上訴人之副理魏賢誠之電子郵件記載：在過去之一年中，兩造合作非常愉快，成功實現了業務上的雙贏，目前上訴人「因應通訊市場的快速變化趨勢，進行渠道（指通路）的全面調整」，以刺激銷售業績，在這場手機品牌爭奪戰中，希望與被上訴人並肩合作等語（見原審卷七第87頁）；且依上述⒊⑴至⑶所述上訴人相關承辦人員於93年6 、7月期間對被上訴人寄發之電子郵件，上訴人之採購經理張家楨已稱：上訴人必須因應市場需要及策略施行而調整訂單等語。上訴人之採購副總徐燕銓稱：取消訂單數量約100 萬片，對於被上訴人已生產成品的，會與被上訴人共同協商解決；敬請停止所有貨物之生產，伊已告知被上訴人之業務人員李玟憲，為配合上訴人政策，暫停生產及入料；在毫無利潤及不斷虧損之下，上訴人正全力清空包含取消南亞訂單之庫存。上訴人集團之採購副理成靜稱：上訴人對於必須暫時取消附件所示訂單，感到抱歉等語，足徵上訴人係因大陸地區手機市場競爭激烈，其生產之迪比特（DBTEL）廠牌手機銷售量大減，且其內部進行銷售通路之改革，致無法消化庫存，始通知被上訴人取消大量訂單，而與被上訴人所生產系爭產品之品質及被上訴人是否交貨遲延均無涉。上訴人抗辯：因被上訴人所生產系爭產品之品質不良並遲延交貨，始於93年6月起取消部分訂單，其未拒絕受領或預示拒絕受領系爭產品云云，顯與事實不符，不足採憑。 ⒌上訴人雖辯稱：訂購單上記載付款方式為「交貨驗收後次月2 0日起給付」、「驗收標準：依訂購合約書辦理」，訂購通知單之背面記載驗收標準為依據「MIL-STD-105D表LEVELⅡ及 S-3之標準驗收之」，更正訂購單上記載貨物之驗收標準係以AQL值驗收，故本件交易係以伊驗收合格作為付款條件，而附表二、三所示交易均未經伊驗收，自無庸付款等語。惟查： ⑴兩造就本件交易，除訂購單外，並無其他書面契約可資審酌，此為兩造所不爭（見本院卷六第314頁）。而本件訂購單「付款方式」欄位同時存有「月結30天付款」、「交貨驗收後次月20日起給付1個月（期票）」或「LC Terms 」不同之記載（見原審卷二第20、21、23、24、27至33、36至60、63至66、68至73頁），且兩造均主張本件訂購單關於「付款方式」之記載，非屬兩造間之合意（見本院更二卷三第35、410頁）。 ⑵查上訴人於92年6月18日、25日、27日、同年7月10日以付款方式欄位記載「交貨驗收後次月20日起給付」之訂購單向被上訴人採購，經被上訴人之業務人員李玟憲（即Bruce）於回傳確認訂購單時，以手寫方式將「付款方式」修改為「交貨後次月20日起給付（即刪除『驗收』二字）」，此有相關訂購單在卷可參（見原審卷二第32、71至73頁）；上訴人並於92年7月10日以電子郵件表示：「Our payment terms is TT next month 30 days.（Payment for June's shipment is Aug 25th）」【中譯：本件交貨後第2個月25日付款（即若被上訴人於6月交貨，上訴人應於8 月25日付款）】（見原審卷一第67頁）；復於92年8月19 日寄發電子郵件稱：「Vice Chairman-Ms.Kuo agreed to rescheduled the payment from the 25th to20th according to your request」（中譯：上訴人副董事長郭女士同意依照您的要求，重新約定付款日由25日改為20日」（見原審卷九第198頁），可知上訴人業以上開電子郵件表示同意被上訴人刪除訂購單上原記載「驗收」二字。復參以上訴人自行製作之付款明細表上並無「驗收日期」欄位（見原審卷三第234頁），堪認上訴人於92 年7月10日雖同意付款條件為「交貨後之第2個月之25日前付款」，但嗣後兩造已於同年8月29日合意將付款條件變更為「交貨後之第2個月之20日前付款」，並取消系爭產品須經上訴人「驗收合格」之付款條件。 ⑶上訴人辯稱：兩造約定系爭貨物應依「MIL-STD-105D表LEV ELⅡ」作為抽樣檢驗方法，並依進料檢驗單右上角欄位所載「MA=0.15」、「MI=2.5」為允收品質水準等語（見本院更二卷㈤第50頁至第53頁），固提出進料檢驗單、空白訂購單、更正訂購單、交易驗退流程、付款流程、更正訂購單流程等為證（見原審卷九第95頁背面；原審卷十四第110至140頁；本院更一卷二第145頁），惟被上訴人已否認上開文書之真正。查上開空白訂購單之背面雖記載「一、檢驗標準：依照本公司提供之圖面規格及其檢驗範圍所制定之標準，並按照本公司之抽樣計劃，依據MIL-STD-105D表LEVELⅡ及S-3之標準驗收之」（見原審卷九第95頁背面）；進料檢驗單右上角欄位則記載「MA=0.15」、「MI=2.5」文字（見原審卷九第94頁），然上訴人向被上訴人採購時，均係以傳真或電子郵件掃描，將訂購單之正面傳送予被上訴人，並未將訂購單之背面文件傳真或以電子郵件掃描予被上訴人知悉等情，業據證人李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷四第209至210頁），上訴人就此不爭執（見本院更二卷三第251頁），復自承其無從確認已將進料檢驗單提供予被上訴人（見本院更二卷三第254頁），而上訴人傳送更正訂購單予被上訴人之目的，在於通知取消訂單或更正訂購數量，尚難遽認更正訂購單下方所載條款業經兩造合意為交易條件。綜上，足認訂購單之背面條款、更正訂購通知單之下方條款及進料檢驗單所載，均非兩造合意之交易條件。上訴人抗辯：兩造合意以「MIL-STD-105D表LEVELⅡ」作為抽樣檢驗方法，依進料檢驗單右上角欄位「MA=0.15」、「MI=2.5」約定為允收品質水準云云，尚難採憑。 ⑷上訴人雖抗辯：被上訴人所交貨物若經伊抽驗不合格，即全數驗退而無庸付款等語，並提出其抽查被上訴人交付之產品後，寄發其上載有「不良數」、「不良率」之品質改善通知書為證（見本院更一卷二第135至137頁）。然查，證人即被上訴人之品管處代理副課長潘吳豪於原審具結證稱：上訴人進料有檢驗程序，當發現抽驗不合格時，會以電話或e-mail通知伊或李玟憲，伊會親自或派人至上海大霸公司進行確認，確認上訴人之檢驗方法、異常數量是否屬實，如認非屬實，會請上訴人上線使用，如認屬實，伊會進行百分之百之分選動作，將良品及不良品分選出來，良品上訴人IQC會做再次抽檢之動作，合格就上線，不良品分，上訴人則會每1片都標示，請被上訴人作退換貨之動作；退換貨是由上訴人通知被上訴人處理，上訴人在退換貨前，要一次給付整批貨物之貨款等語（見原審卷十三第129至130頁）。證人李玟憲於原審亦結證稱：抽驗是大霸內部流程，伊等會配合被上訴人，派品管人員前往大霸端處理，若驗收不合格，伊會協商處理；上訴人主張品質異常可分為兩種，一為來料異常，一為上訴人生產後所發現之異常，來料異常是由被上訴人派上海客服人員依雙方協商時間前往處理，將不良品過濾後，良品持續由上訴人上線生產，異常品則存於大霸拒收倉，待被上訴人派員前往會判處理；生產後所發現之異常，則分為被上訴人責任及上訴人責任，雙方協商由被上訴人定期派品管人員前往會判處理，被上訴人責任之不良品就辦理退貨重修(含此期間內拒收倉內不良品)，修不好就換新品；針對整批驗退，被上訴人會派員過去過濾分檢，不良品就列入拒收倉，良品就入庫生產，入庫生產部分會付款，不良品列入拒收倉，須待會判退換貨處理，伊印象中上訴人並沒有整批驗退等語（見原審卷四第210頁；原審卷十三第37、38頁背面、39頁背面）。證人即上訴人之品管經理賴志平於另案本院100年度重上字第119號事件中具結證稱：系爭貨物經抽驗結果如不合格時，上訴人會發出品質改善通知書予被上訴人要求改善。伊印象中被上訴人有派人去上訴人上海及台北工廠進行確認，被上訴人有派人去上海工廠sorting（揀選），揀選之目的是讓可接受之貨物上線使用；伊無法確認上訴人有全數驗退等語（見本院重上卷㈣第302 頁背面、第304頁背面至第305頁）。依上開證人之證述，可知兩造對於被上訴人交貨時如有來料異常之處理，係上訴人應按各批交貨抽驗結果，通知被上訴人前來確認，並由被上訴人派員分選，如為良品，上訴人即持續上線生產，不良品部分則由被上訴人隨同會判之異常品，一併辦理退換貨或折讓，且兩造約定之抽驗不合格（瑕疵）折價換貨處理流程，實與付款條件無涉。上訴人辯稱：伊抽驗不合格，即得整批退貨云云，應非事實。 ⑸至證人李玟憲於原審證稱：上訴人就拒收部分不會付款，驗收不合格部分會放入拒收等語（見原審卷四第218頁），上訴人固據此抗辯系爭產品以伊驗收合格，作為兩造約定之付款條件等情。惟參酌李玟憲於94年7月20日寄發予被上訴人品保處副處長田治宇及潘吳豪之電子郵件記載：「Dear田課長，懇請!懇請!懇請!協助派遣張磊前往DBTEL（指上訴人）進行拒收的部分的sorting作業，務必至處理結束後再返回蘇州!客戶已進行拒收的同時，是不會付款的，已累積大量再不持續處理，將造成嚴重後果」等語（見原審卷十第159、160頁），足徵李玟憲認系爭貨物如抽驗不合格，被上訴人應儘速派員前往會判分選、換貨，否則上訴人拒收，日後將不付款，並非「系爭產品以經上訴人驗收合格為兩造約定之付款條件」之意。 ⑹綜上各情，足徵兩造間並無以進料驗收單驗收通過，作為上訴人付款條件之約定，亦無上訴人抽驗不合格，即全數驗退而無庸付款之合意存在，上訴人抗辯：如附表二、三所示成品、半成品或原料均未經伊驗收，亦未通過進料檢查，故伊無庸付款云云，自不足取。上訴人又辯稱：本院更一審進行滯存品履勘及體驗公證程序時，伊以目視觀察如附表二所示滯存成品，發現其上有諸多污點，足徵上開滯存成品均存有嚴重瑕疵，無法通過伊之進料檢驗，故被上訴人無法依債之本旨提出給付等語。惟衡諸常情判斷，附表二所示滯存成品係被上訴人於93、94年間生產，迄至本院更一審於105年8月間進行履勘及委請公證人辦理體驗公證程序時，已存放超過10年以上，依常情判斷，已遠超過一般LCM產品之有效保存期限，則上訴人以105年間如附表二所示成品之目視狀況，主張上開滯存成品有瑕疵云云，亦難採憑。 ⒍上訴人辯稱：本件交易之實際交貨日期係以兩造人員於每日或每週確定之交貨日期為準，兩造就附表二、三所示交易之交付期限經多次協商，仍未能達成協議，本件既尚未確認附表二、三所示交易之交貨日期，故「履行期均未屆至」，伊自非受領遲延等語。參以兩造交易期間，有關系爭貨品之交付係採「FOB臺灣」方式，即被上訴人生產完畢後欲交付上訴人之貨物，必須經由上訴人指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人，被上訴人才能出貨之事實，業經本院認定如前；且證人即被上訴人之廠長周宜學於原審具結證稱：上訴人會向被上訴人之營業人員李玟憲下單，李玟憲會參考伊廠內所提供之生產負荷狀況及原料備料時間，回覆預估交期給上訴人，但實際上運作是由上訴人提供下一週所需要之型號及數量，被上訴人營業人員會將此訊息交給廠內，伊依據上訴人之需求，做生產安排；常常發生上訴人先下的訂單，（生產）要往後延，後下的訂單卻要往前生產，也有發生上訴人原本需求很急的，被上訴人已經在（生產）排程上，上訴人又變更需要之型號；常常有被上訴人生產後放在倉庫，上訴人卻不要出貨，上訴人要的貨品就一直催，不要的就一直往後延等語（見原審卷十三第134頁及背面）；又本件交易之實際交貨日期，係由兩造人員於每日或每週確定之交貨日期，非以訂購單或更正訂購單上所載交期為依據乙節，亦為兩造所不爭（見本院卷六第8、39頁），足徵上訴人受領系爭產品之債務，應屬「無確定期限」之給付。次查，上訴人於兩造人員每日或每週協商確認實際交貨日以前，已於93年6月起通知被上訴人取消大量訂單，斯時被上訴人已來不及取消生產，因而造成如附表二、三所示滯存成品、半成品、原料之損失，嗣兩造就上開滯存品爭議，經多次商討（包括上訴人提議由被上訴人降價改以原價約5、6折之價格銷售）仍未能達成協議，被上訴人已於95年2月20日寄發第456號存證信函限期催告上訴人受領如附表二、三所示滯存成品及滯存半成品、原料，被上訴人則於同年月27日以第87號存證信函否認兩造間有上開滯存品之交易存在；又被上訴人於本件起訴後，以系爭95年準備狀敘明上訴人拒絕受領如附表二、三所示滯存成品、半成品、原料等情，已如前述。準此，上訴人就本件無確定期限之給付，於被上訴人對其催告受領如附表二、三所示滯存品時，既否認兩造間有此部分交易存在，自無受領被上訴人給付如附表二、三所示系爭產品之可能，依前開說明，上訴人就附表二、三所示系爭產品，自應視為買受人給付遲延（即受領買賣標的物遲延）。至如附表三所示滯存半成品或原料，迄今未生產完畢之事實，為兩造所不爭，上訴人固據此抗辯：被上訴人尚未依債之本旨履行，不生提出給付之效力，故伊非受領遲延等語。惟查，上訴人於本院更一審時，就被上訴人所稱因上訴人取消訂單，致產生如附表三所示滯存半成品、原料損失之數量部分，已表明不爭執（見本院更一卷五第78、79頁）；且兩造間有關系爭產品之交付係採「FOB臺灣」方式，必須先由上訴人指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人，被上訴人才能出貨，而上訴人於被上訴人以第456號存證信函催告限期指定交貨時間及地點後，仍拒絕受領被上訴人之給付，則被上訴人就尚未完成之附表三所示訂單，在上訴人已預示拒絕受領之情況下，為減少日後損失而暫停、未繼續完成此部分訂單之成品生產，尚難認具有歸責事由，亦不得遽認被上訴人無給付之準備。況觀之卷附由被上訴人產銷四組製作之LCD Introduction 簡報資料（下稱系爭簡報），被上訴人於兩造交易期間，設有○○ 地區及○○地區○○之工廠，可生產供應包括上訴人、BenQ、Al catel、Philps、Beaucom、British Telecom、Amstrad等廠牌各種尺寸手機所需之LCM產品，被上訴人之LCM產品月產量高達500萬片等情（見本院更一卷四第145至160頁），足徵被上訴人應具備於短期間內完成生產如附表三所示訂單之能力，自不得以被上訴人向上訴人催告指定交貨時間及地點時，尚未完成如附表三所示訂單之生產，遽認被上訴人將來無力完成，或不能依買賣契約債之本旨履行交付系爭產品之義務。據此，上訴人就其下如附表三所示訂單後未取貨，造成被上訴人如附表三所示滯存半成品、原料之損失，仍應負給付遲延責任。 ⒎上訴人又抗辯：目前存放在被上訴人倉庫內之如附表二所示L CM成品，其上黏貼之Date Code識別碼之第1至4碼（代表被上訴人之生產日期）大多與訂購單或更正訂購單上所載交期不服，且Date Code識別碼之第5、6碼（代表被上訴人之內部訂號）大多與李玟憲在訂購通知單上手寫被上訴人內部訂單號之最後兩碼不符，故上開滯存成品均非為附表二所示訂單生產製作，被上訴人不得請求伊賠償附表二（成品）之損失等語，並提出「105/8/16至105/8/29就南亞提供各型號之數量盤點分析總彙表（下稱系爭分析總彙表）」（見本院卷五第149頁）及紀錄分析表3冊（本院卷五上證7，見外放證物）為證。然查： ⑴觀諸上訴人之採購副總徐燕詮於93年6月23日寄發予被上訴人之副理魏賢誠之電子郵件記載：新機種將會使用到的CSTN快速液晶（1.4",1.5",1.6",1.7",1.8"）及非快速液晶（1.4",1.6"），我們會採用貴公司的產品，至於TFT（1.5",1.8",2.0",2.2"），「我們也會儘快提供DBTEL（指上訴人）之規格，以供貴公司研究、發展和生產」等語（見原審卷七第85、86頁）；且證人即上訴人之品保經理賴志平於本院具結證稱：伊有看過本院更一卷三第261頁「滯存成品各產品型號之成品樣品卡」照片（下稱系爭樣品卡）中之LCM，是被上訴人生產出貨給上訴人之「客製化產品」，其他廠牌之手機無法使用這些LCM等語（見本院卷四第244頁）；證人田治宇於本院結證稱：系爭樣品卡上之LCM產品都是被上訴人生產製造的，每個型號都是為了上訴人之不同手機專屬生產的；上開LCM一定是「客製化產品」，因為每個產品之尺寸、厚薄、機構（機械結構）、電路特性、IC驅動、零件等，都是配合上訴人之手機去生產製造，所以每個LCM都不一樣，每個產品上都有被上訴人之編號，可對應到上訴人不同之手機機型，其他廠牌之手機廠商不能使用上開LCM，如iPhone廠牌12、13、14 之LCM都是不同的，也不能共用等語（見本院卷四第254、255頁）；證人李玟憲於原審結證稱：每個品牌之每款手機有其專屬用料及特定結構，附表二從型號來看，都是上訴人「客製產品（即被上訴人專為上訴人開模製作）」之型號（見原審卷四第212、213頁）；證人即被上訴人之產品設計處副處長周東興於原審結證稱：在手機業界沒有所謂的標準品，本件均是上訴人客製化之產品，原料皆係依上訴人要求之規格購買，並已依上訴人要求之規格、面板尺寸進行裁切、製作等語（見本院更一卷五第42至45頁）。綜上各情，足徵於兩造交易期間，被上訴人係依上訴人之需求，依上訴人之手機規格、尺寸、性能等需求，提供專屬上訴人所生產各型號手機之LCM客製化產品。又本院更一審審理時，依兩造之聲請，於105年8月18日至同年月26日期間就現存放在被上訴人倉庫內之如附表二所示滯存成品，委請公證人辦理事實體驗公證程序，公證結果為：上開滯存成品之外觀與被上訴人所提出系爭樣品卡上各LCM產品之外觀尚屬相符，且滯存成品數量如附表二所載，此有公證書第1至3頁（見本院卷四第437至447頁）及成品盤點紀錄卡附卷可證，依上說明，堪認如附表二所示系爭產品均屬被上訴人專為上訴人生產之客製化產品甚明。 ⑵雖證人即大霸集團之技術長黃銘鋒於本院更一審證稱：兩造交易時，上訴人之手機產品上市要非常快速，上訴人都是採購被上訴人現有零件及產品，即採用被上訴人之標準品來設計組裝；被上訴人人員前來上訴人公司進行簡報時，已有一些標準規格之產品，上訴人設計部門覺得可以採用之後，就直接交給採購部門向被上訴人下訂單；被上訴人之產品不是針對上訴人設計的，如果是為上訴人客製之產品，一定要經過伊之簽認，證人周東興所述之產品均未經伊簽認；如是特殊品，上訴人會給付研發費用，而上訴人沒有支付被上訴人LCM之研發及模具費用等語（見本院更一卷五第39頁背面至43、45、47頁），然其上開證述顯與徐燕詮於93年6月23日寄發予被上訴人之電子郵件記載：上訴人會儘快提供DBTEL之規格，以供被上訴人研究、發展和生產等語不符。且證人黃銘鋒證稱：上訴人在兩造交易當時之手機月銷售量近百萬台等語（見本院更一卷五第44頁），足見兩造進行本件交易時，上訴人之內部已有相當規模之手機設計、研發及生產部門，豈可能配合被上訴人之LCM產品規格進行手機產品之設計後再行生產？至於上訴人是否支付研發、模具費用予被上訴人，乃兩造之契約自由，上訴人於斯時既係知名手機大廠，於本院自承其每月生產手機產量高達百萬台（見本院卷六第315頁），則被上訴人身為上訴人之零件供應商，為獲取上訴人之大量訂單而自行吸收LCM產品於量產前之研發、開模等費用，亦屬交易之常情，尚難以證人黃銘鋒之上開證詞，遽認兩造交易之系爭產品非被上訴人專為上訴人生產之客製化產品。 ⑶上訴人抗辯：如附表二所示LCM成品上黏貼之Date Code識別碼第1至4碼代表被上訴人之生產日期，第5、6碼代表被上訴人之內部訂號等語，固提出其自稱由品管部員工PaulWang（王開元）寄發之電子郵件及被上訴人LCM品管課於92年10月15日製作無檢修費計收表（下稱系爭計收表）為證（見本院卷三第187、227至233頁）。觀之上開署名由Paul Wang製作之文書固記載：可依date code方式識別（模組LCM），例如Date Code識別碼36193106A406，其中第1至4碼（3619）分別代表「3（製造年）、6（製造月）、19（製造日）」，第5、6碼（31）代表「南亞訂單號」，第7、8碼（06）代表「訂單批次」，第9、10碼（A4）代表「生產線別」，第11、12碼（06）代表「檢驗員代碼」，文件下方並署名Paul Wang，2003/6/27等語。然被上訴人已否認上開文書之形式上真正（見本院卷四第124頁，而上開文書上未記載任何寄件人、收件人、電子信箱、郵件寄送時間等資料，則此文書是否為Paul Wang寄發之電子郵件，尚非無疑，上訴人既未提供該文書原本或電子郵件原始檔以供核對（見本院更一卷三第253頁；本院卷四第123頁），自難以上開文書逕採為上訴人有利之認定。又依被上訴人之LCM品管課製作系爭計收表記載：可由Date Code辨識，第1、2碼代表「年（取西元末一位數）、月（10、11、12月份分別以A.B.C表示）」各取一位數，第3、4碼代表「檢查日期」，第5、6碼代表「訂製號碼流水號（最後兩碼）」，第7、8碼代表「製程卡流水號（製程卡號之第10至11位）」，第9、10碼代表「生產線別」，第11、12碼代表「檢驗人員」等語（見本院卷三第231頁），可知張貼在被上訴人所生產LCM成品上之Date Code識別碼之前四碼，應係指被上訴人就該產品生產完成並通過品質檢查之時間。衡以證人賴志平於本院具結證稱：照片中LCM產品上張貼之Date Code識別碼38296601T206部分，所謂3是2003年，829則是8月29日，是代表此LCM生產製造日期為2003年8月29日，至於後方其他數字、英文部分，伊沒有印象，因為伊任職時就只看前面四碼等語（見本院卷四第244、245頁）；證人田治宇於本院亦結證稱：上開識別碼38296601T206部分，3是代表2003年，829則代表8 月29日檢查，後面的數字及英文是被上訴人內部之生產代碼，是為了被上訴人內部生產資料追溯管控使用等語（見本院卷四第255頁）；又上訴人於本院供稱：兩造交易流程是由伊發出訂購通知單給被上訴人後，由被上訴人之業務人員李玟憲進行確認，李玟憲在右下方之廠商確認欄簽其英文姓名「Bruce」，並於訂購通知單上註記南亞訂號後，傳真予伊，即確認此訂單已合意成立，此為伊下訂單後能夠知悉被上訴人內部訂號之原因等語（見本院卷四第171頁），是被上訴人主張：張貼在系爭產品上之Date Code識別碼是供其內部生產管理之用，並非兩造約定之給付內容；上訴人收受伊交付之系爭產品後，若發現有問題，會告知伊該產品上張貼Date Code識別碼之前4碼，作為兩造間特定待處理品質異常之標的等語，應堪採憑。 ⑷上訴人雖抗辯：如附表二所示LCM成品上黏貼之Date Code識別碼第1至4碼數字（代表被上訴人之生產日期）大多與大霸訂購單或更正訂購單上所載交期不服，例如附表二編號7-2之編號380381號訂單所載交貨日期為2005/5/9，而依公證書照片，該訂單之成品上張貼Date Code識別碼為「5A080723AH10」，代表被上訴人於2005年10月8日生產檢查完成，被上訴人完成檢查日期竟較原訂交期遲延約5 個月，可見此部分滯存成品非為上開訂單所生產等語。觀之卷附編號380381號訂購單固記載：交貨日期為2005/5/9（見原審卷七第276頁），然如附表二所示成品係被上訴人專為上訴人生產之LCM客製化產品，業經本院認定如前；且本件交易之實際交貨日期係以兩造人員於每日或每週確定之交貨日期為準，非以訂購單或更正訂購單上所載交期為依據，此為兩造所不爭（見本院卷六第8、39頁）；況依上訴人集團之採購經理成靜於94年5月25日寄發予被上訴人之電子郵件記載：編號380381號訂單之交貨日展延至2005/10/31等語（見原審卷十一第294、296頁），則上訴人以訂購單上所載對兩造均無拘束力之交貨日期，抗辯如附表二所示滯存成品與該附表所示大霸訂單無關云云，尚不足取。 ⑸上訴人又辯稱：附表二所示LCM成品上黏貼之Date Code識別碼第5、6位數字（代表被上訴人之內部訂號）大多與李玟憲在訂購單上手寫被上訴人內部訂號之最後兩碼不符，故上開成品均非為附表二所示訂單生產製作等語。惟查，公證人就如附表二所示成品進行體驗公證程序時，僅拍攝每一箱之第1個TRAY盤之成品照片（按每一箱內裝有數十個TRAY盤，每一TRAY盤上放置20個LCM產品，見本院卷五第157頁以下由被上訴人提出之公證書附件光碟翻拍照片），並未拍攝全部如附表二所示成品；且被上訴人之業務人員李玟憲並未在上訴人傳送之每張訂購通知單上手寫南亞訂號，再回傳予上訴人之事實，為兩造所不爭（見本院卷四第171、172、344、345頁），亦有上訴人提出之系爭分析總彙表之「滯存（請求）單位：PCS」、「抽查數量」欄可證（見本院卷五第149頁附表二之一載明被上訴人請求數量合計為40萬700片，惟抽查、拍照之數量合計為15萬5,005片）。準此，公證人辦理如附表二所示成品之體驗公證程序時，既未拍攝全部產品，李玟憲亦未在每張訂購單上手寫南亞訂號，則上訴人主張其自行核對如附表二所示成品上張貼之Date Code識別碼第5、6碼與南亞內部訂號最末2碼後，兩者不相符之比例高達99.51％云云，難認與事實相符，不足採憑。況觀之①原判決如附表一編號5 7、58所示編號371452號之大霸訂購單上，由李玟憲手寫「南亞訂號」為「NL4AZ0091、NL4AZ0091」（見原審卷二第43頁），然被上訴人就上開大霸訂單開立之Invoice（發票）係記載訂號為「NLCA0021、NL3A0181」（見原審卷一第282頁）；②如附表一編號63、64、73所示編號376507 號大霸訂購單上，由李玟憲手寫「南亞訂號」為「NL1A9041」（見原審卷二第46頁），然被上訴人就上開大霸訂單開立之Invoice（發票）係記載訂號為「NL3A0101、NL3A0111、NL1A0081」（見原審卷一第290、304頁）；③如附表一編號66所示編號370366號大霸訂購單上，由李玟憲手寫「南亞訂號」為「NL3A0161」（見原審卷二第47頁），然被上訴人就上開大霸訂單開立之Invoice（發票）係記載訂號為「NL3A0051」（見原審卷一第292頁）；且證人田治宇於本院結證稱：Date Code識別碼第5、6碼是被上訴人內部訂製流水號，是生產排程、內部管控用之號碼，並非內部訂單號等語（見本院卷四第257、262頁），是被上訴人抗辯如附表二所示成品上張貼之Date Code識別碼第5、6碼與被上訴人之內部訂單號無關等語，應堪採信。上訴人徒以系爭計收表記載：Date Code第5、6碼代表「訂製號碼流水號（最後兩碼）」文字，推論Date Code識別碼第5、6碼代表南亞內部訂單號，進而稱附表二所示滯存成品非為該附表所示大霸訂單生產，顯有誤認，尚不足採。 ⒏上訴人又抗辯：伊就附表二之部分成品已收貨並付清貨款；附表二之數量總合超過訂單數量；被上訴人就部分訂單逾期未交付，經伊通知取消後，被上訴人未表示反對；兩造合意部分訂單以新單價計價，被上訴人卻以舊單價計價請求賠償；附表三之部分原料購買發票在訂單交貨日期之後、部分在訂單成立之前、部分伊已發出更正訂購單取消訂購，故被上訴人請求賠償此部分損害，有重大疑義云云。惟兩造就附表二、三所示交易成立系爭產品之買賣關係，上訴人本無權單方更改約定之數量、單價等交易條件，且上訴人係憑其內部自行製作之付款明細表，及未經被上訴人簽認同意變更之更正訂購單為上開主張，已非可採。又本件交易之實際交貨日期係以兩造人員於每日或每週確定之交貨日期為準，大霸訂購單上所載交付日期，尚非兩造約定之實際交貨日期，業經本院認定如前，則上訴人上揭抗辯，均不足取。 ⒐上訴人雖以被上訴人之會計帳目未提列「備抵存貨跌價損失」為由，抗辯被上訴人未受有如附表二、三所示滯存品之損失云云。然查： ⑴被上訴人所受附表二、三之損害，肇因於上訴人受領遲延所致，此與被上訴人在其財務報表上如何評估、表達存貨之損失，要屬不同之二事；且被上訴人之受損金額係因於上訴人拒絕受領系爭產品所致，與會計準則所指之「備抵存貨跌價損失」無涉。況上訴人前以被上訴人未據實在其財務報表記載系爭存貨損失為由，向台灣證券交易所股份有限公司指摘被上訴人違反相關會計法令云云，經證交所委請會計師查核系爭訂購單（見原審卷七第265至第295頁、第296至310頁）、盤點表（見原審卷十六第167至177頁）、購料發票（見原審卷三第384至502頁）等相關文件後，認定被上訴人未有違反相關會計法令之情，亦有安侯建業聯合會計師事務所101年11月29日安建（101）審㈡字第0 1668號函存卷可查（見本院重上卷四第328頁背面至332頁背面）。則上訴人以被上訴人未提列備抵存貨跌價損失為由，抗辯被上訴人就如附表二、三所示滯存品未受有損失云云，自不足取。 ⑵查被上訴人請求上訴人賠償如附表二所示滯存成品，業經本院更一審委請公證人進行事實體驗公證程序，確認上開成品之外觀與被上訴人所提出系爭樣品卡上各LCM產品之外觀相符，且滯存成品數量如附表二所載等情，已如前述。又公證人進行事實體驗公證程序而盤點如附表三所示半成品、原料時，上訴人已表明就附表三之數量不再爭執( 見本院更一審卷五第78、79頁)；且證人即被上訴人之廠長周宜學於原審具結證稱：被上訴人之倉庫現確實存有原證30、32之庫存品（見原審卷三第382、383、503至508頁之盤點明細表，即附表三），都是為了大霸訂單所準備，伊帶領13個人、花了11天清點為大霸所準備之成品、半成品及原料，並為了確保清點數量正確，要求人員在盤點過程中，要將最小包裝單位之數量標示出來，伊針對這個數量去做抽點，清點完伊針對每個最小包裝單位之數量加總起來去核對清點數量是否正確等語（見原審卷十三第133 頁及背面）。上訴人固抗辯：上開盤點明細表並非會同會計師實際盤點而製作，不足以證明被上訴人受有前開數量之損害云云。惟查，財團法人會計研究發展基金會發佈之審計準則公報第九號「存貨盤點之觀察」，係會計師辦理財務報表查核簽證時所應遵循之規則，與公司內部為生產管理目的而進行之盤點活動，要屬二事。復依「存貨盤點之觀察」第5條規定：「查核人員應親赴存貨存放處所觀察存貨盤點，並視實際情況加以抽點」，可知會計師為辦理財務報表查核簽證所為之存貨盤點，不以全部盤點為必要，得以抽查方式為之，而一般公司進行內部盤點，係為確保內部庫存紀錄與實物之一致性，藉以有效控制商品損耗及保障公司資產之安全與完整，於必要時進行全面貨物盤點，是會計師之存貨盤點與公司進行盤點之目的顯然不同，自不容混淆。衡以附表二所示滯存成品之產品項目、數量，均業經公證人為事實體驗公證後確認無誤，上訴人對於被上訴人內部清點如附表三所示之半成品、原料之數量，已表明不爭執；況被上訴人所生產之系爭產品，均係專為上訴人生產之客製化產品，足徵如附表二、三所示滯存品，均係被上訴人為履行該附表所示訂單而生產，則被上訴人主張：因上訴人自93年0月間起無故取消大量訂單，致其受有如附表二、三所示項目及數量之損害，應堪採憑。 ⒑按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。本件兩造於92至94年間成立如附表二、三所示訂單之買賣關係後，因上訴人無故取消大量訂單，遲未指示被上訴人交貨及受領系爭產品，兩造就滯存品爭議雖經多次協商，仍未能達成共識，被上訴人遂於95年2月20日寄發第456號存證信函，限期催告上訴人指定上開滯存品之交貨時間及地點，逾期即主張解除買賣契約，被上訴人則以第87號存證信函否認兩造間有上開滯存品之交易；又被上訴人於原審95年7月18日提出系爭95年準備狀，已敘明上訴人預示拒絕受領如附表二、三所示系爭貨品，前於95年2月20日以第456號存證信函解除該契約，並檢陳附表二、三所示滯存成品、半成品與備料損失整理表，以該書狀再次重申解除契約之旨（見原審卷一第47至55、62、63頁），堪認被上訴人就本件無確定期限之買賣給付，已發生催告上訴人履行義務之效力，上訴人既對被上訴人表示拒絕受領如附表二所示成品，及預示拒絕受領如附表三所示訂單將來完成之產品，上訴人就附表二、三所示訂單之系爭產品均視為買受人給付遲延（即受領標的物遲延）。又被上訴人係上訴人生產手機之LCM產品零件供應商，兩造間就系爭產品之交易長達2年，應認兩造間就系爭產品之買賣，性質上屬繼續性供給契約。被上訴人雖先後以第456號存證信函、系爭95年準備狀對上訴人主張「解除」買賣契約，惟兩造間就系爭產品之買賣既屬乃繼續性契約關係，依上開說明，應認被上訴人之真意為「終止」契約，並已生買賣契約終止之效力。 ⒒被上訴人就如附表二、三所示滯存品得請求賠償之金額若干？ ⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；民法第260條之規定，於當事人依法律規定終止契約者準用之，民法第231條第1項、第260條、第263條分別定有明文。次按民法第260條之損害賠償之請求權，非屬契約解除所生之新賠償請求權，而係契約原有之舊賠償請求權，是契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，即於契約未經合法解除前，苟有債務不履行之事實，債權人仍得逕對債務人請求賠償因債務不履行而生之損害（最高法院98年度台字第910號判決足參）。本件上訴人就如附表二、三所示滯存品應負買受人給付遲延（即受領標的物遲延）之責任，業經本院認定如前，被上訴人自得依民法第231條第1項規定，向上訴人請求損害賠償，其請求賠償之範圍，依民法第216條一般損害賠償法則，應包括生產所支出之成本費用（所受損害）及預期可獲得利益之損失（所失利益）。至民法第240條雖規定：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」，上開規定之立法意旨，係考量一般債權人之受領遲延，僅為權利之不行使，除民法第367條、第512條第2項等特別規定，或當事人間另有特別約定外，債務人僅得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，債權人不負任何賠償責任（最高法院29年度上字第965、號59 年度台上字第3662號判決意旨參照）。惟本件系爭產品之交易，性質上屬「買賣」法律關係，此為兩造所不爭，依民法第367條規定，買受人（即上訴人）對於出賣人（即被上訴人）依法負有受領標的物之義務，是「受領」不但是買受人（即債權人）之權利，亦為其義務，則上訴人既違反受領標的物即系爭產品之義務，自已陷於給付遲延，被上訴人應得依民法第231條規定請求損害賠償，其得請求賠償之範圍亦不限於民法第240條規定之提出及保管給付物之必要費用。 ⑵有關附表二所示滯存成品部分：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。有關附表二所示滯存成品之損害金額，被上訴人固主張：依附表二所示訂單之產品單價及數量（即附表二所示訂單之買賣金額），計算此部分上訴人給付遲延所應賠償之金額合計為美金409萬9,265元等語。惟查，兩造就如附表二所示訂單約定之買賣價金，應包括被上訴人之生產成本（含原料、管理費用）及合理利潤在內；且被上訴人於上訴人就附表二所示滯存成品受領遲延時，依一般商業交易常情，本可將上開LCM 成品予以轉售他人，再就轉售所得與原訂單約定買賣價金之差額，向上訴人請求賠償。被上訴人雖主張：附表二所示滯存成品均係其專為上訴人生產之客製化產品，系爭產品具有專利授權，故伊無法轉售其他人等語，並提出M82 產品承認書為證（見本院更一卷二第3、9頁）。然上訴人已否認系爭產品具有專利權，並稱：兩造未約定系爭產品不得轉售等語（見本院卷六第320頁），復觀之上開承認書，其上僅記載「大霸機密、翻印必究」等文字，尚不足以證明上訴人就被上訴人生產之M82產品具有專利權，被上訴人既未舉證以實其說，則其抗辯附表二所示成品均無法轉售他人云云，自難採憑。參以如附表二所示滯存成品係於92至94年間生產，距今已19年以上，兩造均難以舉證此部分滯存成品之合理轉售價格若干，惟被上訴人已證明因上訴人就附表二所示滯存成品受領給付遲延，及其受有此部分生產成本及及合理利潤之損害，僅係損害額證明顯有重大困難，為避免被上訴人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，本院審酌被上訴人所提出財政部公告92至94年營利事業各業同業利潤標準記載：液晶面板製造業之淨利均為12％（見本院卷六第467至477頁），據此推算被上訴人就附表二所示訂單之預期可獲得利益之可能損失為美金49萬1,912元（計算式：409萬9,265 元×12％，元以下四捨五入，下同），並參酌被上訴人於92 年6月間起大量取消訂單，係因大陸地區手機消費市場需求大減所致，則被上訴人縱然削價轉售附表二所示LCM成品，其他手機製造商對系爭產品之收購價格應非高等一切情狀，應認被上訴人此部分得請求損害賠償金額為美金200萬元，始為適當公允，逾此部分之請求，不能准許。 ⑶有關附表三所示滯存半成品、原料部分：被上訴人主張：依盤點表、購料發票、半成品成本分析表，計算此部分上訴人給付遲延所應賠償之金額為7,361萬6,980元；如法院認伊舉證不足，則請求依民事訴訟法第222條第2項規定酌定數額等語。上訴人則抗辯：半成品成本分析表係由被上訴人之員工自行分析製作，非法院囑託鑑定結果，不足採憑等語。查公證人於105年8月間辦理體驗公證而盤點如附表三所示半成品、原料時，上訴人已表明就附表三之數量均不爭執(見本院更一審卷五第78、79頁)，足徵附表三所示滯存半成品、原料之數量，均係被上訴人為履行附表三所示訂單而生產及準備。又證人即被上訴人之高專陳纘宏於原審固證稱：伊在被上訴人公司擔任成本分析與成本計算工作，本件求償半成品之成本計算，區分為「原料成本」及「製造成本」，「原料成本」係依據原料配方、用料投入量與產出量計算當段單位原料成本，「製作成本」係依據每月實際發生費用，以及當段半成品產量，計算其單位製造成本，液晶顯示器（即系爭產品）依據生產流程區分為8個半成品製造段，每一段的半成品成本均是依據原料成本與製造成本加總計算所得；被上訴人採行之成本計算原則與一般業界相當，均採「分步成本計算原則」等語（見原審卷十三第69頁背面、70頁）。然有關附表三之「半成品」部分，依被上訴人提出之「半成品成本分析表」，僅係其自行分析製作之文件，尚非外部專業機構鑑定之結果；被上訴人雖提出各LCM產品之「成本計算表」（見原審卷三第325、328、331、335、336、340、343頁），但其上記載LCM產品各製程之各種原料成本、製造成本（包括包裝費用、電力成本、水費、焊接、拖工費、用人費用、設備費用、消耗品、事務費用、各項攤提等）之計算依據均不明，所載內容及分析結果是否符合「分步成本計算原則」，尚非無疑，被上訴人依其內部計算結果，請求上訴人賠償此部分半成品之損失2,833萬8,041元，自不足採。至有關附表三之「原料」部分，被上訴人雖為生產附表三所示訂單而購入此部分材料，但此部分材料倘未經裁切為特定規格，理當得轉售他人而減輕原料部分之損失，此參證人即被上訴人之產品設計處副處長周東興於前審證稱：原料偏光片是貼合在面板上，若是原始尚未裁切之母片，可以轉用；原料IC是標準品，若其他客戶無此顯示速度需求，就不能轉用；原料絕緣橡膠是放在面板、端子下方做墊片使用，若依照面板尺寸裁切，就無法轉做他用；原料LED燈部分，每個手機都有LED燈，有可能做在LCM或主機板上；原料彩色濾光片屬於母片，只能對應特定尺寸之面板，若其他客戶無此種尺寸需求，就要報廢等語（見本院更一卷五第42頁背面至45頁）；及依卷附由被上訴人產銷四組製作之系爭簡報，被上訴人於兩造交易期間，其銷售LCM產品之客戶除上訴人外，尚有BenQ 、Alcatel、Philps、Beaucom、British Telecom、Amstrad等手機製造商等情（見本院更一卷四第145至160頁），是被上訴人應具有生產各種尺寸LCM產品之能力，自得將尚未裁切為特定規格之原料挪作其他客戶之LCM產品生產使用或轉售予第三人；況被上訴人自承：有部分滯存原料仍放在材料商處等語，並提出原料盤點表為證（見原審卷三第504、505、507頁）。準此，被上訴人主張按如附表三所示其購買材料之單價及現存材料數量，請求被上訴人賠償此部分原料損失4,527萬8,939元云云，亦不足採。惟參以如附表三所示滯存半成品、原料均係於92至94年間生產，距今已19年以上，兩造均難以舉證此部分滯存半成品之生產成本及滯存原料之價值若干，惟被上訴人已證明因上訴人就附表三所示訂單之系爭產品受領遲延，及其受有此部分生產成本及及合理利潤之損害，僅係損害額證明顯有重大困難，為避免被上訴人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，本院審酌財政部公告92至94年度液晶面板製造業之同業利潤淨利為12％，及被上訴人已完成之半成品數量、已購買之原料數量、單價，及斟酌其所減少繼續完成之生產成本等一切情狀，應認被上訴人此部分得請求損害賠償金額為1千萬元，始為適當公允，逾此部分之請求，不能准許。 ⒓綜上，被上訴人依民法第231條第1項，請求上訴人賠償如附表二所示滯存成品之損失美金200萬元、附表三所示滯存半成品、原料之損失1千萬元，應屬有據。至被上訴人另依民法第226條第1項規定，請求本院擇一判決，即無審究之必要。㈡被上訴人依民法第245條之1第1項第3款、第231條第1項、第2 26條第1項規定，請求上訴人賠償如附表四所示備料損失2,722萬9,161元部分： ⒈按預約當事人一方不履行訂立本約之義務負債務不履行責任者，他方得依債務不履行相關規定請求損害賠償，賠償範圍包括所受損害及所失利益。其依預約可得預期訂立本約而獲履行之利益，依民法第216條第2項規定，視為所失利益；惟當事人於本約訂立前，原不得逕依預定之本約內容請求履行，他方就此既尚不負給付義務，其預為給付之準備，縱有損失，亦不能認係因預約不履行所受之損害，最高法院103年度台上字第1981號民事判決意旨參照。 ⒉被上訴人主張：伊依上訴人之指示，預先就兩造將來之訂單進行如附表四所示備料（含部分半成品），詎上訴人片面拒絕締結正式訂單，經伊數次發函催告，均未獲上訴人置理，致伊受有支出購料、半成品費用共2,722萬9,161元之損害等情，業據提出上訴人之之採購副總徐燕銓於92年12月23日及93年4月6日寄發之電子郵件、被上訴人於93年4月22日及93 年5月7日召開之備料會議記錄、被上訴人之業務人員李玟憲於94年12月5日寄發之電子郵件、被上訴人之第456號存證信函、購料發票、半成品及原料盤點表等為證（見原審卷一第105、120至124頁；原審卷三第210、384至514頁；本院更一卷五第234至237頁）。觀之上訴人寄發之92年12月23日電子郵件記載：「Please also note the read（應係red誤繕）one is just forecast, the volume qty in red are theforecast.It does not constitute as binding order.（中譯：請注意紅色字體部分僅是預估，紅色數量是預估，非屬有拘束力之正式訂單）」（見原審卷一第123頁），並於附件中要求被上訴人先行就1.375"產品預先準備50K（即5萬個材料），以供93年4月出貨所需；而該1.375"產品即指上訴人生產之M96型號手機材料（見原審卷一第65、66頁之產品規格對照表）。上訴人寄發之93年4月6日電子郵件則記載：「Dear Bruce（指李玟憲）,Here is the summary of our phone call…1"sub for 2056C/2056CC…We forecast 50Kp cs per month from June. NANYA will review the price.（中譯：Bruce，以下為我們電話會談之結論：…就1吋快速液晶螢幕產品…6月起每月預先準備約5萬個材料，南亞將調整價格）」、「1.5" fast…From July we forecast 150Kpcs per month.（就1.5吋快速液晶螢幕產品，7月起每月預先準備15萬個材料）」（見原審卷一第120、121頁），堪認上訴人要求被上訴人就1吋快速液晶螢幕產品自6月起，每月預先備料約5萬個材料，及就1.5吋快速液晶螢幕產品自7月起，每月預先準備約15萬個材料，而上開1吋、1.5吋產品係分別指上訴人生產之M74、M82型號手機材料（見原審卷一第65、66頁之產品規格對照表）。又被上訴人依上訴人上開電子郵件之指示，曾於93年4月22日、同年5月7日召開備料會議進行備料，此有被上訴人之備料檢討會議記錄足參（見原審卷三第210、509、510頁）；且證人李玟憲於原審結證稱：伊有收到上訴人之92年12月23日、93年4月6日電子郵件，這些信的意思就是叫伊等提前備料，以縮短交期，因為在業界LCD（指液晶顯示器）之交期較長；伊收到上二電子郵件後，會透過內部備料會議，儘可能去滿足上訴人之交期需要；伊有參與93年4月22日及同年5月7日會議，該二次會議討論之內容是被上訴人內部手機備料會議，會議記錄檢討當時被上訴人所有客戶需備料之型號，93年4月22日會議記錄中，項次1至6之型號是為上訴人所備，93年5月7日會議記錄中，第1行HD66768、第2行SSD 1783Z、第4行SSD1788Z、第5行1821Z、第6行1858Z、第12行PCF8833、第13行KS0650 及第14行KS0652，都是為上訴人所準備等語（見原審卷四第213、214頁）。復參以上訴人於92至94年兩造交易期間，曾多次寄發電子郵件要求被上訴人先行備料，嗣後再下單訂貨等情，有兩造往來之電子郵件存卷可考（見原審卷二第104 至109頁；原審卷十二第30至37頁）；且上訴人集團採購副理成靜於94年4月8日寄發電子郵件予李玟憲稱：「Dear Bruce, Don't stop material prepare up to I note you byformal.（中譯：Bruce，在我以正式訂單通知您前，請不要停止準備材料）」（見原審卷二第110頁）。綜上各情，足認上訴人已就其買賣標的之型號規格、數量等範圍向被上訴人指定，被上訴人則允諾將依上訴人指示予以備料，則被上訴人主張兩造已就系爭產品之買賣成立預約，伊因而為如附表四所示備料等語，應屬可採。 ⒊查本院更一審委請公證人進行體驗公證時，上訴人已表明就附表四所示數量不爭執(見本院更一審卷五第78、79頁)，被上訴人雖因兩造就系爭產品之買賣成立預約，因而預先準備附表四所示備料、半成品，然參酌最高法院103年度台上字第1981號民事判決意旨，兩造於買賣之本約訂立前，被上訴人尚不得逕依預定之本約內容請求履行，上訴人不負本約之給付義務，則被上訴人依民法第231條第1項、第226條第1項規定，本於本約關係，請求上訴人給付於買賣本約簽立之前，被上訴人所為購料、生產系爭產品支出之費用，即屬無據。 ⒋次按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：…三、其他顯然違反誠實及信用方法者」，民法第245條之1第1項第3款定有明文。本件上訴人於92至94年兩造交易期間，曾多次寄發電子郵件要求被上訴人先行備料，已如前述，然上開電子郵件均載明上訴人通知被上訴人其各型號產品之預估數量僅為「forecast(即預測採購之通知)」（見原審卷一第120、121、123頁；原審卷二第105、106頁；原審卷十二第30、31、33、35頁），上訴人寄發之92年12月23日電子郵件更載明：「Please also note the read（應係red誤繕）one is just forecast, the volume qty in red are the forecast.It does not constitute as binding order.（中譯：請注意紅色字體部分僅是預估，紅色數量是預估，非屬有拘束力之正式訂單）」（見原審卷一第123頁），是上訴人通知被上訴人之「forecast（採購數量預估）」既屬預測，即有變動之可能性，並非已確定之需求甚明。本件被上訴人係上訴人生產手機之零件供應商，上訴人雖長期向被上訴人採購LCM產品，但兩造間未簽立供應商契約，被上訴人亦未舉證上訴人有承諾「於一定期間為基本採購數量或最低採購金額，否則給與相當補償金額」之約定，則上訴人縱然於正式下採購訂單前，對被上訴人通知各型號產品之「forecast」，僅係上訴人提供預測資料予被上訴人作為生產備料之參考，被上訴人尚無依上開預測資料生產之義務，自難認上訴人就其所為「forecast（採購數量預估）」，負有向被上訴人下訂單採購之義務，亦難謂上訴人嗣未就此部分下訂單採購，有何違反誠信原則。則被上訴人依民法第245條之1第1項第3款之締約過失責任規定，請求被上訴人為損害賠償，亦不足採。㈢上訴人依訂購單第4條、更正訂購單第5條約定，或民法第231 條第1項、第232條規定，反訴請求被上訴人賠償美金273萬2,690.3元部分：上訴人反訴主張：被上訴人就編號371452、370366、369211訂單貨物（即附表一編號57等貨物）遲延交付，致伊受有損害美金273萬2,690.3元，伊得依訂購單第4條、更正訂購單第5條約定及民法第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人如數賠償等語，固提出損害計算表、訂購單、更正訂購單、進料檢驗單為證（見原審卷六第79至121頁；原審卷九第95至95-1頁）。惟查： ⒈依訂購單第4條、更正訂購單第5條分別約定：「承製廠商應依本公司所指定期限交貨，若未能如期交貨，每逾一天罰扣各該批總金額百分之10，逾期一天以上者，以此類推計算。」、「承製廠商應依本公司所指定期限交貨，若未如期交貨，每逾一天罰扣各該批總金額千分之5，逾期一天以上時，類推計算；因驗收不合格，而致逾原定交貨期限者，概作逾期交貨論；另未經IQC檢驗而直接上線，經查屬廠商責任者，一律罰扣各該批總金額百分之20。」（見原審卷九第95頁背面、95-1頁），上訴人固主張被上訴人交貨遲延，應依上開約定罰款云云。然上開訂購單第4條係記載於訂購單之背面，更正訂購單第5條則係記載於表格下方，而訂購單之背面條款及更正訂購單之下方條款均非兩造合意，業經本院認定如前，則上訴人主張其得依上開約款，請求被上訴人給付美金273萬2,690.3元之罰款云云，即屬無據。 ⒉上訴人主張：編號371452訂單之訂購數量為5萬片，交貨日期為93年6月20日，被上訴人屆期未交貨，伊於93年7月6日發出更正訂購單，被上訴人既於更正訂購單簽回表示「本P/O 已全數進入最後生產階段，無法取消，將依原confirm交期出貨」，即應回歸原訂單約定內容交付，被上訴人卻遲至94年3月25日始全數交齊並驗收完畢付款，已遲延277天；編號369211訂單之交貨日期為93年2月15日，被上訴人於93年10 月19日始完成交貨，共遲延246天，故被上訴人應依民法第231條規定賠償其所受損害云云。觀之編號371452訂單，其上由被上訴人之業務人員李玟憲手寫「交期：6/20」等文字，編號369211號訂單則由李玟憲手寫「交期以updata（更新數據）/weekly為準」等文字，編號369211號更正訂單上則未記載交貨日期，此有上開訂購單、更正訂購單附卷可查（見原審卷六第80、108頁；原審卷七第275頁）。惟本件交易係採「FOB 臺灣」之交貨方式，即被上訴人生產完畢後欲交付上訴人之LCM產品，必須經由上訴人指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人，被上訴人才能出貨，故兩造係於每日或每週確認貨物之交貨日期，並非以訂單記載之日期為交貨日期等情，上訴人之受領系爭產品義務乃無確定期限之債務，已如前述，則上訴人主張：上二訂單均屬定有期限之債務，被上訴人於94年3月25日及93年10 月19日始全數交付，已分別遲延277天及246天，應依民法第231條規定，賠償美金53萬3,225元及美金66萬8,928.12元〔編號371452訂單：5萬片×單價7.7元×0.005（更正訂購單條款第5條約定）×277天。編號369211號訂單：2萬4,422片×美金21.8元（單價）×0.005（更正訂購單條款第5條約定）×246天＋578片×美金19.8元（單價）×0.005（更正訂購單條款第 5條約定）×246天〕云云，即非有據。 ⒊上訴人又主張：編號370366訂單之交貨日期為93年6月1日，因被上訴人遲未交貨，伊於95年2月27日發函表示不再收受其貨物，被上訴人共遲延636天，應依民法第232條規定負賠償責任云云。本件兩造就各筆訂單之交貨日期，係以兩造確認合意者為準；迄被上訴人於95年2月20日發出限期上訴人於7日支付貨款並確定交貨時間及地點之第456號存證信函為止，上訴人仍未指定此筆訂單之交貨日期，甚至於同年月27日寄發第87號存證信函予被上訴人否認滯存品之交易存在，已如前述，足見此筆交易之交貨日期並非該筆編號370366訂單上由李玟憲手寫記載之「交期：6/1」（見原審卷六第92 頁），則上訴人以被上訴人未於93年6月1日交付貨物，已構成遲延，縱事後交付對其亦無實益為由，依民法第232條規定，請求被上訴人賠償美金153萬0,537.18元〔3萬4,501片×美金10元（單價）×0.005（更正訂單條款第5條約定）×636 天＋7499片×美金9元（單價）×0.005（更正訂購單條款第5條約定）×636天〕云云，亦乏所據。 ⒋綜上，訂購單之背面條款及更正訂購單之下方條款均非兩造合意之內容，訂單上所載交期又非兩造合意之交貨日期，核無確定交貨之期限，自不得以被上訴人未於訂單上所載交期交付貨物，即謂有交貨遲延情事。上訴人依訂購單第4條、更正訂購單第5條及民法第231條、第232條規定，請求上訴人給付美金273萬2,690.3元（計算式：美金53萬3,225元＋美金66萬8,928.12元＋美金153萬0,537.18元）云云，尚不足取。㈣上訴人依民法第179條規定，反訴請求被上訴人返還溢付之貨款美金342萬3273.2元，或依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求賠償同額之損害部分：上訴人反訴主張：被上訴人給付之貨物有瑕疵，業經兩造於第9至15次會判瑕疵不良品共計49萬0,127片，嗣被上訴人僅提供M54型號良品13萬6,477片，伊得依訂購單第11條、更正訂購單第9條、民法第359條等規定，主張扣抵貨款或請求減少價金美金351萬4,475.6元，請求被上訴人如數給付等語，並提出第9次至第15次會判紀錄為證（見原審卷四第180至186頁）。然查： ⒈依訂購單第11條、更正訂購單第9條分別約定：「承製廠商所交之零組件具有潛伏之不良，通過本公司物料檢驗後，如在本公司生產過程中，發生不良現象所產生不良品，承製廠商應悉數於2日內交換之，不得異議，否則買方有權於後來交貨之貨款中抵扣相等於廠商不良品等數量之電話機成本價值之貨款。」、「承製廠商所交之零組件具有潛伏之不良，進料檢驗時非破壞無法發覺，事後發生不良現象所產生之不良品，承製廠商應悉數交換之，不得異議，否則買方有權自後來交貨之貨款中扣抵之。」（見原審卷九第95、95-1頁），上訴人固主張被上訴人給付之貨物有瑕疵，應依上開約定扣抵貨款云云。然上開訂購單第11條係記載於訂購單之背面，更正訂購單第9條則係記載於表格下方，而訂購單之背面條款及更正訂購單之下方條款均非兩造合意，業經本院認定如前，則上訴人主張其得依上開約款，請求扣抵貨款美金351 萬4,475.6元云云，即屬無據。 ⒉按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，和解契約一經合法成立，當事人即應受契約之拘束，縱因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更為與和解相反之主張，最高法院103年度台上字第2261號判決意旨參照。查兩造就本件買賣交易系爭產品，對於上訴人主張異常者（包括進料抽檢或其他階段所提出），最後均會併入各次會判中予以處理紀錄，並由兩造簽名確認，兩造歷經15次會判結果確認異常貨物之數量，其中判定屬被上訴人之責任者，均經被上訴人以換貨或折讓方式處理完畢，其中第1批至第12批（即第1次至第11次會判）之異常貨物，被上訴人業以換貨方式處理完畢，至於第12次至第15次會判結果，異常貨物中可判定屬被上訴人責任者，被上訴人亦以折讓方式，同意上訴人扣款美金50萬4264元等情，有會判紀錄、94年7月28日RMA問題檢討會議紀錄、成品交運單、94年11月24日RMA處理進度檢討會議紀錄、折讓金額明細表等在卷可稽（見原審卷十五第255、256、259至263、273至277、283至288頁），並經證人田治宇、李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷四第98、99、210、211頁）。又兩造召開之會判會議，係由被上訴人派員至上訴人之上海工廠進行，其中第9次至第11次會判紀錄係由上訴人之品管科科長何安平簽認；第12次至第15次會判則由上訴人之業務負責人雷敏簽認，亦有上開會判紀錄存卷可考（見原審卷四第180至186頁），足徵兩造交易期間，關於貨物瑕疵部分，已由兩造共同會判釐清雙方責任，約定由被上訴人以換貨或折讓方式處理，且被上訴人就上開有瑕疵之LCM產品，均以換貨（第1次至第11次部分）及折讓（第12次至第15次部分）方式處理完畢，而上訴人既已接受被上訴人依上開會議結論為換貨及折讓，堪認兩造就被上訴人所應負物之瑕疵擔保責任，已達成和解，且被上訴人已履行和解條件完畢之事實，可以確定。 ⒊綜上，兩造就會判結果應由被上訴人負物之瑕疵擔保責任部分，已達成和解，且被上訴人已依兩造和解內容（即換貨、折讓）履行完畢。則上訴人依訂購單第11條、更正訂購單第9條、民法第359條等規定，主張扣抵貨款或請求減少價金美金351萬4,475.6元，並無可採。從而，上訴人依民法第179 條、第227條第1項、第231條規定，請求被上訴人返還或賠償溢付貨款美金342萬3,273.2元，即屬無據。㈤上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還其因假執行所為給付7,947萬2,838元部分： ⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。 ⒉查被上訴人執原審假執行判決為執行名義，聲請對上訴人為強制假執行，已於100年5月3日獲償2億4,718萬4,759元，此為兩造所不爭（見本院更一審卷五第244頁背面；本院卷六第312頁），而原審所為假執行判決於超過2,722萬9,161元（即附表四）及美金124萬6,118元（即附表一）（合計1億6,771萬1,921元）本息部分，經本院更一審判決予以廢棄，該部分之原審假執行宣告即失其效力，本院更一審就上訴人請求返還其因假執行所為給付之聲明部分，判命被上訴人應返還1億6,771萬1,921元本息（另駁回上訴人其餘7,947萬2,838元本息之請求）；被上訴人就該不利於己部分，聲明不服提起之第三審上訴，業經最高法院106年度台上字第2143 號判決駁回其該部分之上訴而確定。又本院更二審判決認定被上訴人就附表一部分，得請求之金額為美金127萬8,863元本息，此部分業經最高法院110年度台上字第819號判決駁回上訴確定，此與本院更一審判決認定之金額即美金124萬6,118元本息，二者之差額為美金3萬2,745元（計算式：127萬8,863元－124萬6,118元），上開差額自應計入被上訴人得假執行之範圍，而不應返還。 ⒊上訴人雖主張：被上訴人以原審判決聲請假執行受償之金額為2億4,718萬4,759元，以該金額扣除更一審判決所廢棄之1億6,771萬1,921元，依民事訴訟法第395條第2項，被上訴人應返還伊因假執行所為給付7,947萬2,838元云云。惟查，本院認定被上訴人就附表二、三部分得請求上訴人分別給付美金200萬元、新臺幣1千萬元本息，上開金額加計最高法院110年度台上字第819號判決認定被上訴人就附表一得請求之金額美金127萬8,863元本息，合計為1億0,344萬7,596元（計算式：〈美金200萬元＋美金127萬8,863元〉×100年5月3日之美金與新臺幣匯率28.5元＋1千萬元），已逾被上訴人因本院更一審判命返還後，僅就假執行獲償之金額7,947萬2,838元，則上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還其因假執行所為給付7,947萬2,838元云云，尚不足取。六、綜上所述，被上訴人就除本件已確定部分（即附表一）外之本訴部分，依民法第231條第1項規定，請求上訴人分別給付美金200萬元（即附表二）、1千萬元（即附表三），及自95年3月2日（即原審卷一第117至119頁之第456號存證信函催告期滿之翌日）起至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。上訴人就反訴部分，依訂購單第4條、更正訂購單第5條約定或民法第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人給付美金273萬2,690.3元（遲延責任），及自追加反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，另依民法第179條或第227條第1項、第231條規定，請求返還溢付之貨款或賠償美金342萬3,273.2元（瑕疵責任），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許。原判決所命給付美金540萬9,815元，除已判決確定附表一之金額美金127萬8,863外，就附表二部分於超過美金200萬元，及就附表三所命給付於超過1千萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第1項所示。至本訴上開應准許部分及反訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還其因假執行所為給付部分，亦無理由，應予駁回。另被上訴人上開應准許部分，因本院前審已廢棄原判決宣告之假執行，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人其餘假執行之聲請，則因敗訴而失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。上訴人雖請求被上訴人就尚未拍照之滯存品tray盤部分，配合上訴人再次進行拍照及就拍照過程進行公證，欲證明本件滯存品非為附表二、三所示訂單生產等語，惟上開爭點業經本院認定如前，即無調查之必要，附此敘明。八、據上論結，本件本訴部分之上訴為一部有理由、一部無理由，反訴部分之上訴，及上訴人聲明被上訴人應返還其假執行所為給付部分，均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日民事第十六庭審判長法官朱耀平法官湯千慧法官羅立德正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日書記官葉蕙心

臺灣高等法院111年度重上更三字第13號

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