臺灣高等法院112年度抗字第1351號

• 裁判案由: 保全證據
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 11 月 20 日
• 法官: 朱耀平、王唯怡、湯千慧
• 法定代理人: 曹光榮
• 原告: 宜誠花園廣場管理委員會

臺灣高等法院民事裁定
112年度抗字第1351號
抗 告 人 宜誠花園廣場管理委員會

法定代理人 曹光榮
訴訟代理人 吳聖欽律師
上列抗告人因與相對人法華玄妙有限公司間保全證據事件，對於中華民國112年9月28日臺灣桃園地方法院112年度聲字第204號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：兩造於民國111年7月28日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由相對人承攬伊之宜誠花園廣場A棟（含樹仁三街及榮華街63巷17-31號商店街）、B棟及C棟各棟1-3樓石材（含採光罩上方）矽利康填縫更新工程（下
稱系爭工程），預定工期為伊許可日起90個工作天，工程總價新臺幣（下同）233萬1000元。伊已給付相對人工程款139萬8600元。詎相對人未依系爭合約第3條約定及附件3-2施工工法方式，挖除原有填縫劑，逕於舊有老化、不平整之填縫劑上施工，並逾約定完工期限未完工，伊於112年7月24日發函對相對人終止系爭合約，請求瑕疵修補費用、減少報酬及損害賠償，伊為避免伊社區遭滲漏水損害，亟需另僱工接手系爭工程，然恐相對人已施作部分現狀將有變更，若不及時囑託桃園市建築師公會，就相對人已施作範圍、價值及瑕疵修補費用等數額事項為鑑定，將無從獲得現狀之證據，有證據保全之必要及確定現狀之法律上利益及必要性，依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請囑託鑑定系爭工程目前未依約定工法施作範圍為何、已施作部分價值若干，後續依照原約定工法施作耗資若干等節以保全證據。原法院112年度聲字
第204號裁定（下稱原裁定）竟駁回伊之聲請，顯有違誤，
爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並准伊保全證據之聲請等語。
二、證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。所謂滅失，即毀滅喪失之意，至所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。
三、抗告人係宜誠花園廣場之管理委員會，為避免社區滲漏水之損害，需延請第三人接手系爭工程，請求預為進行聲請鑑定之保全程序，無非係以系爭工程「物之現狀」改變導致舉證困難，有法律上利益且有必要為據。惟抗告人聲請鑑定相對人已施作範圍及價值、後續瑕疵修補費用數額各若干，目的係為查明伊於本案訴訟所得請求減少承攬報酬、相對人應負擔瑕疵修補費用及損害賠償分別若干，然抗告人就相對人已施作部分之現況，可透過民間公證人以錄影、照相、測量或其他方式紀錄存證，而系爭工程位於抗告人社區內，屬抗告人管領範圍內，抗告人對於欲保全事證顯較相對人更具有獨占性、親近性，實可完全控制及支配事物現狀，避免遭他人特意破壞，並採取適當保存措施，即可達成伊所聲請確認現狀之目的，並非客觀上有確定事物現狀之必要性，自不得以其現欲另行延請他人接手施作之自己主觀上事由，即謂有確定事物現狀之法律上利益之必要性，故難認本件證據有何滅失或礙難使用之急迫情事存在，或有確定事物現狀之法律上利益之必要性。既無急迫或必要情事，抗告人即得於日後訴訟繫屬後聲請調查證據，本件應無聲請保全證據必要，故原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　20　　日民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡
法 官 湯千慧
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　22　　日
書記官 陳奕伃