112年度上易字第807號｜民事：確認通行權｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院民事判決 112年度上易字第807號上訴人葉運興訴訟代理人張仕賢律師被上訴人財政部國有財產署法定代理人曾國基訴訟代理人許禎彬複代理人黃曉薇律師林琦勝律師陳漢笙律師被上訴人中央大貝山礦泉水有限公司法定代理人陳武剛被上訴人許繁賢陳照慶上三人訴訟代理人陳博文律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國112年5月19日臺灣新竹地方法院111年度訴字第723號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審訴之聲明第二項請求「被上訴人中央大貝山礦泉水有限公司(下稱大貝山公司)應將原判決附圖二所示坐落新竹縣○○鄉 ○○段000地號土地上編號A1之鐵門（含軌道）面積0.74平方公尺、同段000地號土地上編號A2之鐵門(含軌道）面積1.77平方公尺、同段000地號土地上編號B之鐵門（含軌道）面積0.74平方公尺、編號C之鐵皮圍牆面積4平方公尺拆除，並不得於前項通行權範圍內設置任何地上障礙物，或為任何妨害原告通行之行為」，嗣於本院變更該部分上訴聲明，僅請求「被上訴人大貝山公司不得於前項通行權範圍內設置任何地上障礙物，或為任何妨害上訴人通行之行為」(見本院卷二第34頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依據首揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：伊所有坐落新竹縣○○鄉○○段000、000地號土地（下稱系爭000、000地號土地，合稱系爭土地）為袋地，與最近公路竹35縣道間並無適宜對外聯絡道路，同段000 地號土地現況為一深溝即大寮溪，現有橋樑方便對外通行並聯接至公路，伊為解決通行需要，須依附圖一所示，由伊系爭000地號土地經由被上訴人財政部國有財產署(下稱國產署)所有同段000、000、000地號土地(下稱系爭000、000、000地號土地，通行範圍如附圖一編號甲6、甲5、甲2）、被上訴人陳照慶（下稱陳照慶）所有同段000地號土地(下稱系爭000地號土地，通行範圍如附圖一編號甲4)及被上訴人許繁賢（下稱許繁賢）所有同段000、000地號土地(下稱系爭000、000地號土地，通行範圍如附圖一編號甲3、甲1)以連接至該公路。又上開通行範圍土地前遭大貝山公司設置鐵門等障礙物，妨害伊通行，雖經拆除，然大貝山公司另於民國112 年11月間，在其承租系爭000地號土地與竹35縣道交界處新設活動柵欄，禁止伊通行，爰依民法第787條第1項規定，求為確認伊就國產署、許繁賢、陳照慶所有之上開土地有如附圖一編號甲1至甲6所示範圍(下稱附圖一通行路線)之通行權存在，不得有妨礙上訴人通行之行為及命大貝山公司不得於前項通行權範圍內設置任何地上障礙物，或為任何妨害上訴人通行之行為等語（未繫屬本院部分，不予贅敘）。二、被上訴人答辯：㈠國產署則以:系爭土地對外有聯外道路，非袋地。縱使上開土地為袋地，上訴人主張附圖一通行路線方案是否係對鄰地損害最少處所之通行方法，亦應由其負舉證責任等語，資為抗辯。㈡許繁賢、陳照慶、大貝山公司（下稱許繁賢等3人，與國產署合稱被上訴人）則以:系爭土地可透過相鄰之同段000地號土地（下稱系爭000地號土地）以附圖三所示A至C路線(下稱附圖三通行路線)，通行到公眾通行之竹35-1鄉道，該路線寬80公分，地勢平緩，可供汽車進入。上訴人前亦曾通行附圖三通行路線搬運材料至系爭000地號土地與大貝山公司承租同段000地號土地交界處搭建圍籬，且無他人阻擋通行，足見系爭土地非屬袋地。況且系爭土地與系爭000地號土地，原均屬訴外人彭金安、彭金玉、彭鏡泉、彭少輝、彭榮枝、彭金和6人所共有，本可利用系爭000地號土地通行至上開公路，縱因土地所有權人讓與系爭土地後，致使系爭土地成為袋地（僅假設語，被上訴人否認之），則取得系爭土地之人，僅得依民法第789條第1項後段規定，向系爭000地號土地所有權人主張通行權，且該通行權之性質乃隨土地存在之物上負擔，不因系爭000地號土地所有權人變動而消滅，故上訴人不得向被上訴人主張附圖一通行路線之通行權。再退步言，被上訴人提出附圖三通行路線，依循系爭000地號土地所有權人為耕作所保留之通道，而附圖一通行路線則為大貝山公司收購之橫山製水廠，自84年起作為工廠專用對外路線，需確保食品安全及進出工廠人員安全，不宜供第三人通行，倘遭外人入侵，恐製水場礦泉水水源遭汙染而受有重大不利益。上訴人提起本件通行權訴訟源於大貝山公司與訴外人即廣福公司負責人彭錦源間委託系爭土地買賣糾紛而挾怨報復，係以損人為目的，藉此阻撓大貝山公司營業，迫使大貝山公司向其給付額外利益。故被上訴人提出之附圖三通行路線方案，係周圍地損害最少之處所及方法，上訴人主張附圖一通行路線方案，非合於民法第787條第2項所定對鄰地最小侵害原則等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明: ㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對國產署、許繁賢、陳照慶所有前揭土地如附圖一通行權範圍部分有通行權存在，不得有妨礙上訴人通行之行為。㈢大貝山公司不得於前項通行權範圍內設置任何地上障礙物，或為任何妨害上訴人通行之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項（見本院卷二第36至37、40 、65至69、139、140頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）。㈠上訴人於110年間以買賣原因取得系爭000地號全部土地及系爭000地號土地應有部分39/80。㈡上訴人主張新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）111年2月15日土地複丈成果圖方案一即附圖一通行路線其中系爭000、000、000地號土地(通行範圍如附圖一編號甲6、甲5、甲2)為國產署所有；其中系爭000地號土地(通行範圍如附圖一編號甲4）為陳照慶即大貝山公司負責人陳武剛之子所有；其中系爭000、000地號土地(通行範圍如附圖一編號甲3、甲1)土地為許繁賢所有。㈢大貝山公司於原審現場勘驗時，就竹東地政111年2月15日土地複丈成果圖圖一即附圖二所示坐落000地號編號甲2土地上編號A1之鐵門（含軌道）面積0.74平方公尺及000地號編號甲3土地上編號A2之鐵門(含軌道）面積1.77平方公尺、000 地號甲6土地上編號B(鐵門A含軌道）面積0.74平方公尺、編號C之鐵皮圍牆面積4平方公尺為該公司建蓋使用，目前經大貝山公司於113年1月5日陳報已拆除編號A1、A2鐵門、編號B之A鐵門及C與D之鐵皮圍牆，現況如上訴人提出113年1月3日現場照片（見本院卷二第15至19頁）。㈣大貝山公司於拆除上開附圖二之障礙物後，另於其承租之系爭000地號土地與竹35縣道交界處新設活動鐵柵欄，上訴人目前仍無法依系爭附圖一通行路線通行至竹35縣道交界處（見本院卷一第17頁)。㈤原審法官於111年12月30日會同地政人員至現場測量履勘，履勘筆錄記載：「被告許繁賢等三人共同訴訟代理人所主張通行之路徑，路口疑似於000地號土地上，路寬約80公分、平緩、可供多人行走，惟000地號土地路上尚有一圍籬門，並有小門於其上，且此路徑可通行至000與000地號土地上之圍籬門，又被告許繁賢等三人共同訴訟代理人主張之通行路徑可供汽車進入至門口……法官勘驗被告許繁賢等三人共同訴訟代理人所主張之路徑現況周遭為平坦之農地使用，上有植栽、溫室，現供人耕種。」，並有上訴人提供履勘現場照片可稽（見原審訴字卷二第21、36、37頁）。㈥系爭土地與系爭000地號土地重測前地號分別為○○○段000、00 0、00-0地號土地，依函調之土地登記謄本，土地所有權原均為彭金安、彭金玉、彭鏡泉、彭少輝、彭榮枝、彭金和6 人所共有（原審卷一第129-131頁、141-143、161-163頁），系爭000地號土地相鄰之系爭000地號土地上有通道可通行至竹35-1鄉道（竹東地政111年2月15日土地複丈成果圖圖二即附圖三通行路線），現有通行狀況如原審法官上開勘驗筆錄。五、就兩造協議簡化之爭點（本院卷二第39至40頁）及本院之判斷分述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。查，上訴人主張其所有系爭土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，需通行國產署、許繁賢、陳照慶所有如附圖一編號甲1至甲6之土地範圍連接公路，係損害最少之處所及方法等語，為被上訴人否認，致上訴人就國產署、許繁賢、陳照慶土地是否有通行權存在，存有不安狀態延續至今，並得以確認判決予以除去，應認上訴人提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，先予敘明。㈡次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之（最高法院53年台上字第2996號判例、85年度台上字第2057號判決意旨參照）。本件上訴人主張其所有系爭土地，與公路無適宜之聯絡乙情，有上訴人提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本及系爭土地與竹35縣道關係位置圖等為據（見原審竹東簡卷第21-27、43、45頁）；又查，原審會同兩造至系爭土地現場履勘，系爭000地號土地與同段000地號土地間為極陡之坡路，路寬僅供1人行走，系爭000地號土地與同段000地號土地行徑路間有圍籬門上鎖，無法自同段000地號土地通行至系爭000地號土地。自地政機關複丈成果圖，上訴人主張之通行權路徑可銜接竹35縣道雙向公路，另許繁賢等3人主張通行路徑，路口疑似於系爭000地號土地上，路寬約80公分、平緩、可供多人行走，惟系爭000地號土地路上尚有一圍籬門，並有小門於其上，且此路徑可通行至同段000地號土地與系爭000地號土地上之圍籬門，上開通行路徑可供汽車進入至門口等情，有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖3份（即附圖一、附圖二、附圖三）可稽（見原審訴字卷二第21、23至24、33至40、83、85、107頁），可知系爭000、000地號土地本身與公路無適宜之聯絡，僅可由系爭000地號土地相鄰之系爭000地號私人土地上，如附圖三所示A至C路線行經進出竹35-1鄉道，或從系爭土地相鄰之國產署所有系爭000地號土地通行如附圖一所示甲6至甲1路線進出竹35線道等公路外，尚無其他道路可資通行抵達。且系爭000地號土地通往竹35-1鄉道路口處（即附圖三所示A點）設有鐵門圍籬（其上貼有告示「私人土地請勿進入違者究辦）」，而如附圖一甲1至甲6路線與竹35縣道交界之系爭000地號土地上，現經承租人即大貝山公司設活動鐵柵欄，致上訴人系爭土地現無法自行從上述2通道通行至公路，有上訴人提出上開現場照片可稽（見本院卷一第283頁、卷二第17頁），況上開2路線均需通行他人所有之周圍地，故上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地等語，應屬事實。㈢上訴人進而主張其有附圖一通行路線之通行權存在等語，被上訴人則抗辯系爭土地原與系爭000地號土地共有人相同，本得通行系爭000地號土地至公路，嗣因上開土地所有人將系爭土地分別讓與他人，致系爭土地形成袋地，有民法第789條第1項後段規定情事，上訴人僅得主張通行讓與人之所有地即系爭000地號土地，不得主張通行其他周圍鄰地即被上訴人土地部分等語，經查： ⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條固有明文。惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。參以立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。因此，如數筆土地同屬一人所有，本得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯，嗣因所有人之任意行為，將其中之一筆或數筆土地讓與他人，致生與公路無適宜聯絡之情事，自不能捨原屬同一人所有、且可對外通聯之土地，而藉由其他所有人之鄰地通行至公路。另參以民法第789條第1項後段之規定於98年1 月23日修正增訂，立法理由以：數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第一項。又所謂「同屬於一人」非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。又按上開修正條文，對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年度台上字第2537號判決要旨參照）。另民法第789條第1項「讓與」規定係指所有權變動而繼受取得，至於讓與之原因係出於買賣、互易、贈與等債權原因均不論，只要是出於土地所有人任意行為所生之所有權變動即屬之。而民法第789條第1項後段「數宗土地同屬一人所有，而讓與其一部或同時分別讓與數人」，係指同屬一人所有之數宗土地，經所有人將其中一宗或多宗，讓與他人，或同時分別讓與數人。至所謂同屬一人所有究係獨有或共有，則非所問。蓋此均為其任意行為所致，自不能因此使與此無關之相鄰土地所有人受意外之負擔。又所謂同時非以其讓與係於同一時間或日期所為者為限，而係依社會通念，足認其時間相當接近而言（參謝在全著，民法物權論上，修訂八版，第226、227至228頁）。 ⑵查上訴人所有系爭000地號土地（重測前地號為○○鄉○○○段000 地號）、系爭000地號土地（重測前地號為○○鄉○○○段000地號）與系爭000地號土地（重測前地號為○○鄉○○○段00-0地號）原同屬彭金安（應有部分6/16）、彭金玉（應有部分6/16）、彭金和（應有部分1/16）、彭鏡泉（應有部分1/16）、彭少輝（應有部分1/16）、彭榮枝（應有部分1/16）分別共有，上開3筆土地所有權人同一，為兩造所不爭執（見上開四㈥所述），並有上開重測前土地登記簿及土地登記謄本可參（見原審訴字卷一第129-131頁、第139-141頁、第159-163頁；本院卷一第226至228頁；原審竹東簡卷第21-27頁）。⑶系爭000地號土地及系爭土地3筆原共有人6人，於上訴人100年間買賣受讓系爭土地前，期間雖因部分共有人輾轉贈與、繼承或買賣等原因而有共有人更異，然於上訴人受讓前，上開3筆土地共有人亦均相同，分述如下： 1.系爭000地號土地所有權人歷次異動情形：原共有人彭金玉於68年10月20日以贈與為原因移轉其應有部分予彭錦壤，其後彭錦壤死亡，其應有部分於109年11月24日由彭陳算妹、彭仁進、彭如聰、彭如慧、彭如柱、彭薇等6人以繼承原因取得，嗣彭仁進、彭如聰、彭如慧、彭薇等4人於110年2月5日將其應有部分出售予上訴人，彭陳算妹於110年6月25日死亡，由彭仁進、彭如聰、彭如慧、彭如柱、彭薇等5人繼承取得，彭仁進、彭如聰、彭如慧、彭薇4人並於110年7月21 日將上開繼承應有部分出售予上訴人，彭如柱則於110年12 月30日以出售其繼承應有部分予訴外人李瑩宣。原共有人彭榮枝於75年6月19日死亡，其應有部分由彭英信繼承取得，彭英信則於110年2月5日將其應有部分以出售予上訴人。原共有人彭少輝於41年4月15日死亡，其應有部分由彭鏡泉繼承取得，嗣彭鏡泉於89年11月23日死亡，其應有部分由彭英雄繼承取得，彭英雄於92年12月18日將其部分應有部分出售予訴外人彭俊華，嗣彭英雄死亡，其所餘應有部分由訴外人高美香繼承取得，高美香與彭俊華均於110年2月5日將其等應有部分出售予上訴人。原共有人彭金安（已歿）、彭金和登記所有權應有部分未有異動，有上開土地異動索引及重測前土地登記簿可稽（見原審訴字卷一第53至67、87至101、139至145頁）。 2.系爭000地號土地所有權人歷次異動情形：原共有人彭金玉於68年10月20日以贈與為原因移轉其應有部分予彭錦壤，其後彭錦壤死亡，其應有部分於109年11月24日由彭陳算妹、彭仁進、彭如聰、彭如慧、彭如柱、彭薇等6人以繼承原因取得，嗣均於110年6月9日出售其等應有部分予上訴人。原共有人彭榮枝於75年6月19日死亡，其應有部分由彭英信繼承取得，彭英信則於110年6月9日將其應有部分以出售予上訴人。原共有人彭少輝於41年4月15日死亡，其應有部分由彭鏡泉繼承取得，嗣彭鏡泉於89年11月23日死亡，其應有部分由彭英雄繼承取得，彭英雄於92年12月18日將其部分應有部分出售予訴外人彭俊華，嗣彭英雄死亡，其所餘應有部分由訴外人高美香繼承取得，高美香與彭俊華均於110年6月9 日將其等應有部分出售予上訴人。原共有人彭金安於60年3 月19日死亡，其應有部分由彭祥貴、彭阿清於65年7月26日繼承取得，彭阿清於72年3月28日死亡，其應有部分由彭仁富繼承取得，嗣彭仁富死亡，其應有部分由彭謝月英於96年5月30日分割繼承取得，嗣彭祥貴死亡，其應有部分由彭仁隆、彭仁漢、彭仁勇、林西茜於102年11月5日分割繼承取得，彭謝月英、彭仁隆、彭仁漢、彭仁勇、林西茜均於110年6月9日出售其等應有部分予上訴人。原共有人彭金和則於110年6月9日將其應有部分出售予上訴人等情，有上開土地異動索引及土地登記簿可稽（見原審訴字卷一第45至51、69至85、127至137頁）。 3.系爭000地號土地所有權人歷次異動情形：原共有人彭金玉（已歿）應有部分之登記均未異動。原共有人彭金和所有權應有部分之登記亦均未異動。原共有人彭榮枝於75年6月19 日死亡，其應有部分由彭英信繼承取得。原共有人彭少輝於41年4月15日死亡，其應有部分由原共有人彭鏡泉於77年3月18日繼承取得。原共有人彭鏡泉死亡，其應有部分由彭英雄繼承取得後，彭英雄於92年12月18日將其部分應有部分出售予訴外人彭俊華，嗣彭英雄死亡，其所餘應有部分由訴外人高美香繼承取得。原共有人彭金安於60年3月19日死亡，其應有部分由彭祥貴、彭阿清於65年7月26日繼承取得，彭阿清於72年3月28日死亡，其應有部分由彭仁富繼承取得，嗣彭仁富死亡，其應有部分由彭謝月英於96年5月30日分割繼承取得，嗣彭祥貴死亡，其應有部分由彭仁隆、彭仁漢、彭仁勇、林西茜於102年11月5日分割繼承取得，此有上開土地登記簿及土地謄本可稽（見原審訴字卷一第161至167頁、本院卷一第226至228頁）。 ⑷承前可知，系爭000地號土地與系爭土地原為彭金安、彭金玉、彭金和、彭鏡泉、彭少輝、彭榮枝等6人共有，於上訴人購買系爭土地前，雖輾轉經部分共有人以贈與、買賣或死亡繼承等原因而變動，然於上訴人買受系爭土地時，與系爭000地號土地共有人仍均相同，即系爭土地與系爭000地號土地，原共有人彭金玉持有部分，均為其繼承人陳算妹、彭仁進、彭如聰、彭如慧、彭如柱、彭薇等6人因繼承而分別共有或公同共有（尚未辦理繼承登記部分），原共有人彭金和持有部分，均無異動，原共有人彭少輝、彭鏡泉持有部分，均為訴外人彭俊華、高美香因買賣、繼承取得，原共有人彭金安持有部分，均由彭謝月英及彭仁隆、彭仁漢、彭仁勇、林西茜因繼承而分別共有或公同共有（尚未辦理繼承登記部分）。是以上訴人買賣取得之系爭土地之前手，現仍為系爭000地號土地共有人，而其等於110年間，將其等共有之系爭土地應有部分，以買賣原因讓與上訴人或第三人，造成系爭土地與系爭000地號土地所有權人不同之狀態下，致系爭土地無法自原本相鄰系爭000地號土地上如附圖三通行路線經進出竹35-1鄉道，而與公路無適宜之聯絡，形成袋地。依首揭說明，因系爭000地號土地共有人，將原本同為共有人相鄰之系爭土地部分讓與上訴人或第三人，造成系爭土地與公路無適宜聯絡，此為讓與當時得以預見，且出於系爭土地所有人之任意行為，得預見且能事先安排，應適用民法第789條第1項後段規定。故被上訴人抗辯上訴人依民法第789條第1 項後段規定，僅得主張通行讓與人即系爭000地號土地所有人之土地，不得主張對國產署、許繁賢、陳照慶主張如附圖一通行路線範圍之土地通行權，應屬可取。本件上訴人就系爭土地主張袋地通行權，既有民法第789條第1項後段規定通行權限制之適用，則其依民法第787條第1項規定請求確認對國產署、許繁賢、陳照慶所有前揭土地如附圖一通行路線部分有通行權存在，不得有妨礙上訴人通行之行為及請求大貝山公司不得於前項通行權範圍內設置任何地上障礙物，或為任何妨害上訴人通行之行為，俱無可取。㈣再者，鄰地通行權之規定，係以調和土地利用，促進地盡其利為目的，令周圍地所有人負有容忍被通行之義務，民法第787條第2項就鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定。至所謂於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，依具體個案之情況，為雙方利益與損害之權衡予以審酌，方屬適法（最高法院110年度台上字第3005號判決意旨參照）。經查，上訴人所有之系爭000、000地號土地地目分別為農牧用地、山坡地保育區林業用地，面積分別為269.31平方公尺、3,681.07平方公尺（見原審竹東簡卷第21至27頁），觀諸系爭000地號土地相鄰系爭000地號土地之地界甚長，上訴人繼受該土地前手本得透過被上訴人主張系爭000地號土地上如附圖三通行路線通行至竹35-1鄉道，該通路入口可供汽車進入，路寬約80公分、地勢平緩可供多人行走，周遭為平坦之農地使用，上有植栽、溫室，現供人耕種，僅通往公路之出入口設活動圍籬門，已如前述；反觀上訴人主張如附圖一通行路線，需先透過系爭000、000地號土地相鄰之國產署所有系爭000地號土地，再依序行經國產署、許繁賢、陳照慶等人分別所有之系爭000、000、000、000及000地號等5筆周圍土地，始得聯絡通行至竹35縣道公路，而附圖一通行路線目前雖已鋪設水泥道路，然為該路段為大貝山公司經營製水廠之廠區內專用對外路線，有原審法官會同兩造履勘筆錄、正射影像圖、履勘現場照片、複丈成果圖可參（見原審訴字卷二第19-24、25-29、33-40、83、85頁）。審酌附圖三通行路線通行權方案，為上訴人買受系爭土地前之土地共有人慣行之既有通路，地勢平坦，倘上訴人由此路線通行，不影響系爭000地號土地之現農耕使用，無須破壞或改變現狀，亦不會造成系爭000地號土地所有人之經濟損失。然對照上訴人附圖一通行路線通行權方案，必須先後通行國產署、許繁賢、陳照慶等3名地主分別所有之6筆土地，始可連通公路，且該路線現為大貝山公司經營製水場之廠區內通道，倘任上訴人在內之不特定人自由出入使用，將影響該公司對於礦泉水水源及廠區人員安全之風險管控，並影響該公司營運管理，故該路線對於土地所有人及使用人之損害顯然較大。本院考量上開附圖一與附圖三通行路線方案，依上開通行路線先前及目前使用情形，並就周圍地之地理狀況、相關通連之公路位置，與通行地間之通行使用方式等因素，比較周圍地損害大小，認被上訴人提出之附圖三通行路線之方案，既可達到通行目的，亦可兼達對鄰地所有人損害最小之方式，核屬通行必要範圍內，以損害最少之處所及方法。是以被上訴人抗辯上訴人主張附圖一通行路線通行權方案，不符合民法第787條第2項規定等語，不應准許，亦屬可採。㈤綜上，上訴人所有系爭土地雖屬袋地，然係因系爭土地前手讓與部分土地之任意行為所造成，依民法第789條第1項後段規定，僅得通行讓與人土地，況且，上訴人主張附圖一通行路線之通行權方案，亦非對周圍地損害最少之處所及方法，與民法第787條第2項規定之要件未合，故被上訴人執以上開事由，抗辯上訴人僅得主張附圖三通行路線通行系爭000地號土地所有人之土地，不得主張通行國產署、許繁賢、陳照慶如附圖一編號甲1至甲6之土地連接公路之通行權，應屬可取。六、從而，上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認對國產署、許繁賢、陳照慶所有前揭土地如附圖一通行路線有通行權存在，不得有妨礙上訴人通行之行為以及大貝山公司不得於前項通行權範圍內設置任何地上障礙物，或為任何妨害上訴人通行之行為，難認依法有據，不應准許。是則原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日民事第二十二庭審判長法官范明達法官黃珮禎法官張嘉芬正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日書記官　余姿慧

臺灣高等法院112年度上易字第807號

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