112年度重上字第228號｜民事：給付報酬｜裁判日期：113 年 01 月 23 日

臺灣高等法院民事判決 112年度重上字第228號上訴人樂磚股份有限公司法定代理人陳均榜訴訟代理人李德正律師廖乃慶律師被上訴人天剛資訊股份有限公司法定代理人呂國雄訴訟代理人熊南彰律師上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國111年11月30 日臺灣臺北地方法院110年度訴字第2304號判決提起上訴，本院於113年1月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：二、該事項不甚延滯訴訟者。四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第276條第1項第2、4款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。經查，本件準備程序於民國112年11月27日終結，嗣被上訴人天剛資訊股份有限公司於112年12月25日綜合辯論意旨狀，提出其與訴外人陳嘉珮間原法院111年度簡上字第164號確認本票債權事件（下稱111年另案）訴訟資料為攻防方法（見本院卷第265、279頁）；被上訴人並釋明前開資料不甚延滯訴訟、如不許其主張將顯失公平。參以上訴人樂磚股份有限公司陳明已知悉相關資料，於程序上不爭執此一證據方法之提出（見本院卷第279~280頁）；依前開規定，應准許被上訴人於準備程序終結後所提出新攻防方法，先予說明。二、上訴人主張：㈠108年4月25日，兩造簽訂委託技術服務合約書（下稱系爭服務合約），合作優化被上訴人所投資開發之海洋遊戲「棄海：波弟大冒險」（下稱系爭遊戲），由伊負責提供相關專業技術服務及諮詢建議，技術服務費共新臺幣（下同）1,000 萬元；第一期500萬元應於簽約10日内支付，第二期500萬元應於系爭遊戲最終boss製作及遊戲大體製作（即系爭遊戲第二階段）完成後支付。同日，被上訴人、訴外人放縱遊戲有限公司（下稱放縱公司）及法定代理人陳嘉珮，共同簽訂遊戲合作開發與發行契約書（下稱系爭三方契約），合作投資開發系爭遊戲手遊版與桌機版。兩造事後另簽訂增補協議書（下稱系爭服務合約一）、合約修改協議書（下稱系爭服務合約二）；被上訴人與放縱公司等人另簽訂契約修改協議書（下稱系爭三方契約一）、契約修改協議書二（下稱系爭三方契約二）。被上訴人固然依約支付系爭服務合約第1期款500萬元，然而，109年12月間，放縱公司完成系爭遊戲第二階段開發，且由伊代理被上訴人驗收通過；但是被上訴人竟無端拒絕支付第二期款500萬元。爰依系爭服務合約第3條第1項第2款、系爭服務合約二第1條之約定，訴請：⑴被上訴人應給付伊500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行等語。㈡嗣被上訴人反訴請求伊返還第一期款半數即250萬元。然而，系爭遊戲手遊版與桌機版業已完成驗收，故被上訴人無從援引系爭服務合約第8條第3項規定請求伊返還250萬元。縱使（僅屬假設）系爭遊戲手遊版尚未驗收，由於桌機版業已通過驗收，被上訴人本應支付桌機版第1、2期款項共500萬元；故伊無須返還先前所收取500萬元服務費等語，資為抗辯。三、被上訴人則以：㈠系爭三方契約第2條第2項、第4條第3項之約定，是指伊另行對上訴人授權時，上訴人始可代理驗收系爭遊戲；由於伊並未另行向上訴人授權，故上訴人無從代理伊驗收系爭遊戲。其次，依系爭服務合約第8條第3項約定，若是系爭三方契約失效，系爭服務合約亦隨同提前終止。依109年8月11日所簽立系爭服務合約二第1條，放縱公司應於110年3月31日完成系爭遊戲第二階段之開發並通過驗收；由於放縱公司並未如期履約，伊在110年4月8日發函催告其於45日內補正。因放縱公司並未依限補正；伊遂在110年6月4日向放縱公司、陳嘉珮解除系爭三方契約，同日另向上訴人通知系爭服務合約已終止。故上訴人無從以本訴請求伊支付系爭服務合約第2 期款500萬元等語，資為抗辯。㈡系爭三方契約既已終止，依系爭服務合約第8條第3項約定，兩造應按系爭遊戲開發程度與比例進行結算；由於系爭遊戲第二期並未通過驗收，伊得請求上訴人返還第一期款半數即250萬元。爰依系爭服務合約第8條第3項之約定，反訴請求：⑴上訴人應給付伊250萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行等語。（未繫屬本院部分，不予贅述）四、原審就兩造前開本、反訴請求，判決：㈠上訴人本訴及假執行之聲請均駁回。㈡上訴人應給付被上訴人250萬元，及自11 0年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決關於⑴駁回上訴人後開第㈡項之本訴部分，⑵命上訴人給付部分；均廢棄。㈡上開廢棄⑴ 部分，被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄⑵部分，被上訴人第一審反訴及假執行之聲請均駁回。㈣第㈡項願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡本訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：㈠放縱公司法定代理人陳嘉珮、上訴人法定代理人陳均榜、被上訴人前任法定代理人陳沅榜，三人係姊弟關係（見本院卷第186、227頁）。㈡兩造不爭執下列契約之形式真正：（見本院卷第281頁) ⑴被上訴人（甲方）、上訴人（乙方）於108年4月25日簽立系爭服務合約（見原審卷㈠第17~20頁）。 ①第1條第1項約定：「一、雙方同意根據甲方之需求，合作優化甲方所投資開發之海洋遊戲（以下簡稱『本遊戲』），乙方提供本遊戲之開發（包含人力配置）、行銷及平台上架（包含串接相容及通路溝通）相關之專業技術服務及諮詢建議（以下簡稱『本服務』）」。 ②第3條第1項第1、2款約定：「一、雙方同意技術服務費為新台幣(以下同）1,000萬元（未稅），分兩期支付。第一期：甲方應自本合約書簽署日起10日内，支付乙方500萬元整（未稅）。第二期：甲方於本遊戲最終boss 製作完成後，支付乙方500萬元整（未稅）」。 ③第4條第1項第1、2款約定：「一、本遊戲開發至上架前期間，乙方得以下列方式提供技術服務：㈠參與本遊戲之開發工作，以會議方式定期或不定期提供有關之分析意見、報告或成果，會議召集之頻率、場地及時間另由甲方依需求定之。㈡乙方依雙方會議結論，提供相關服務」。 ④第8條第3項約定：「三、如因甲方與第三人公司間之主契約（即海洋遊戲之遊戲合作開發及發行契約書）有提前終止、解除之情形，本合約亦隨同提前終止。此時視為非可歸責於雙方，雙方應比照主契約提前終止或解除時甲方之應為履約程度與比例，進行本合約履約金額之結算，多退少補」。 ⑤被上訴人已支付第一期款500萬元予上訴人（見本院卷第 86、186頁）。 ⑵兩造於108年6月14日簽立系爭服務合約一（見原審卷㈠第13 5~137頁）。第1條第1、2項約定：「一、雙方同意根據甲方之需求，合作優化甲方所投資與放縱遊戲有限公司（以下簡稱『放縱公司』）合作開發之海洋遊戲（以下簡稱「本遊戲」），乙方提供本遊戲之開發監製（包含人力配置）及平台上架（包含串接相容及通路溝通）相關之專業技術服務及諮詢建議（以下簡稱「本服務」）」、「二、乙方依甲方與放縱遊戲有限公司間之遊戲合作開發與發行契約，經指定監製提供本遊戲之一切營運、客戶服務、行銷、宣傳、廣告等相關之專業技術服務及諮詢建議」。 ⑶兩造於109年2月10日簽立系爭服務合約二（見原審卷㈠第13 9頁）。第1條約定：「修改主合約第三條第一項第二期付款約定如下：第二期：甲方於本遊戲第4章製作、本遊戲最終boss製作及本遊戲大體製作（即本遊戲第二階段）全數完成且通過驗收後，支付乙方500萬元整（未稅）」。 ⑷被上訴人（甲方）、放縱公司（乙方）、陳嘉珮（丙方）另於108年4月25日簽立系爭三方契約（見原審卷㈠第75-83 頁、本院卷第86頁）。 ①第1條約定：「遊戲：係指『海洋遊戲』按本契約完成之手遊版本及桌機版本版本（各繁體中文、英文及日文版）、伺服器端和最終用戶端程式及其圖文檔的現有、調整、升級及衍生版本（如遊戲名稱變更亦包括在內）」、「最終用戶端程式：指最終用戶可用於連接遊戲伺服器的手機、電腦軟體程式（包括但不限於用於局部修改、故障排除和殺毒的任何調整、升級及衍生版本）」。 ②第2條第2項約定：「甲方有權依照本契約約定，監控乙方每一階段工作之作業情形，並由甲方所指定之樂磚股份有限公司（以下簡稱樂磚公司）監製。乙方應按下列三個階段完成工作項目並交由甲方及樂磚公司驗收。…第一階段…第二階段…第三階段…」。 ③第3條第1項約定：「⒈研發經費為新台幣（下同）5,000 萬元整（未税），甲方依下列所訂時程，分五期支付予乙方…」。 ④第4條第3項約定：「本條所稱之『驗收』，得由甲方自行或甲方委託之樂磚公司進行」。 ⑤第9條第1項約定：「任一方如有違反本契約所定之義務，非違約方之一方得通知違約方於45日改善，若違約方未能於前述期限內改善者，非違約方得終止或解除契約，違約方須對非違約方負損害賠償責任」。 ⑥第10條約定：「丙方為乙方連帶保證人，擔保乙方履約，擔保條款如下，並同意放棄先訴抗辯權…」。 ⑸被上訴人、放縱公司於108年12月13日簽立系爭三方契約一（見原審卷㈠第557-558頁）。 ⑹被上訴人、放縱公司、陳嘉珮於109年8月11日簽立系爭三方契約二（見原審卷㈠第87-88頁。此時被上訴人法代已變更為呂國雄）。第1條第1、2項約定：「1.開發時程之『2020年11月上市』，修改成：『2021年3月31日完成遊戲完整版與上市』」、「2.表格中之『第三階段』之『完成時點』，修改成：『2021年3月31日』」。 ⑺放縱公司與光穹遊戲股份有限公司在108年1月14日簽立「遊戲開發行銷合作契約書」（見原審卷㈠第169-181頁）。六、本件爭點為：㈠系爭遊戲是否已完成第二階段開發並通過驗收？㈡上訴人得否依系爭服務合約第3條第1項第2款、系爭服務合約二第1條之約定，請求支付第2期款500萬元？㈢被上訴人得否依系爭服務合約第8條第3項之約定，反訴請求上訴人返還250萬元？茲就兩造論點分述如下。七、關於系爭遊戲是否已完成第二階段開發並通過驗收方面：上訴人主張放縱公司已完成系爭遊戲第二階段開發工作，並在109年12月1日通過驗收；對照被上訴人於股東會文件等資料，顯見系爭遊戲確已開發完成並對外銷售云云（依序見本院卷第253~254、102~104頁）。為被上訴人所否認。經查：㈠被上訴人、放縱公司與陳嘉珮於系爭三方契約第1條約定：「 …遊戲：係指『海洋遊戲』按本契約完成之手遊版本及桌機版本版本（各繁體中文、英文及日文版）、伺服器端和最終用戶端程式及其圖文檔的現有、調整、升級及衍生版本（如遊戲名稱變更亦包括在內）」，第2條第2項將系爭遊戲分為三階段即第一階段、第二階段、第三階段（見不爭執事項㈡第⑷點）。嗣系爭三方契約二第1條修正為：「…1.開發時程之『2020年11月上市』，修改成：『2021年3月31日完成遊戲完整版與上市』」、「2.表格中之『第三階段』之『完成時點』，修改成：『2021年3月31日』」（見不爭執事項㈡第⑹點）。可見被上訴人委託放縱公司開發系爭遊戲手遊版與桌機版，開發過程原本區分為三個階段，事後濃縮為兩個階段；放縱公司應於110年3月31日完成第二階段（即最後階段）之開發，並將系爭遊戲上市，合先說明。㈡兩造於系爭服務合約第1條第1項、第8條第3項約定：「一、雙方同意根據甲方之需求，合作優化甲方所投資開發之海洋遊戲（以下簡稱『本遊戲』），乙方提供本遊戲之開發（包含人力配置）、行銷及平台上架（包含串接相容及通路溝通）相關之專業技術服務及諮詢建議（以下簡稱『本服務』）」、「三、如因甲方與第三人公司間之主契約（即海洋遊戲之遊戲合作開發及發行契約書）有提前終止、解除之情形，本合約亦隨同提前終止…」（見不爭執事項㈡第⑴點）；可知系爭服務合約以系爭三方契約存續為前提，且上訴人於放縱公司開發系爭遊戲過程中，應按照系爭服務合約提供技術服務與諮詢建議等項，以促成系爭遊戲完成開發；是以上訴人對系爭遊戲開發進度、瓶頸等項，應已充分瞭解。再查，被上訴人提出系爭遊戲問卷，上訴人法定代理人陳均榜則於110年2月25日填寫：「1、海洋遊戲預計於何時發行？Ans：預計2021年8月」、「2、遊戲於2月份在steam公開試玩後，遊戲中的Bug及優化何時可以改善完成？Ans：因人手不足，預計最快是2021年6月（但不樂觀），最晚2021年8月惡完成」、「3、為何遊戲在steam公開試玩後需要再6個月才能正式上架，期間有哪些事項尚需處理？Ans：除了持續優化之外，因上架PC及Switch需要經過審查，需等待平台審查完成，中國市場預計要授權給當地的代理商發行」（見原審卷㈠第161~167頁。上訴人不爭執其形式真正，見本院卷第86頁）。是以陳均榜於110年2月25日依當時進度評估，系爭遊戲Bug、優化等問題尚未解決，最快於110年6月才可改善完竣，預計110年8月才能上市；顯見放縱公司無法於數十日後依照約定履行期限（110年3月31日），完成第二階段之開發與上市義務。㈢嗣被上訴人於110年5月間會同訴外人天火數位股份有限公司（下稱天火公司）測試放縱公司所提供系爭遊戲版本，得分僅25分（總分35分，達標分數為28分），此有110年5月10日、12日驗收報告各1份在卷可稽（見原審卷㈠第97~119頁）。而天火公司法定代理人洪英超、被上訴人員工吳漢章，分別於111年另案之111年8月5日準備程序作證如下： ⑴洪英超結證稱：「（問：110年5月間在何處任職？）天火公司任職，職稱為董事長…」、「（問：提示被證4，原審卷第71至76頁，此份驗收報告是否你製作？）是的」、「（問：請問這份驗收報告是否有實際測試系爭遊戲？）有。當時是同仁分開測試，有技術、策劃、美術人員分別依照不同領域分開測試，大家彙整後再把彙整結果統一製作成這份驗收報告，之後他們把報告拿給我看，我看内容無誤後再進行簽核。他們是在公司辦公室，被上訴人（指天剛公司）有提供我們遊戲序號，我們下載後利用被上訴人提供的遊戲序號登入測試，最後結果如這份驗收報告所記載」、「（問：當時序號總共有幾組？由何人提供？）被上訴人公司提供，印象有五組」、「（問：提示上證8，… ，這五組序號測試人員是否就是你們公司負責測試的人員？）是的」、「（問：依你們測試的結果，系爭遊戲完成度大約是多少？）當時我們在試玩時，在第三章就遊戲結束中斷，依我們的評估，這個遊戲的完成度大約60%，因為有嚴重bug的現象」、「（問：你們同仁驗收的時間大約在何時？）110年5月到5月底。我們有提出截圖報告及登入時數。…我在報告第1頁上面寫的5月12日是筆誤」、「（問：所以你並沒有親自使用被上訴人提供的五組序號登入遊戲進行驗收？）我沒有，是由同仁登入驗收」、「（問：既然你無親自進行驗收，那簽核標準為何？）這五個同仁具備專業知識，且從業經歷在10年以上，行業的習慣是由專業的人測試完後，再移交給相關的負責人，我們也是依循這個方法，由專業的人將報告提出後，由我們來審視。專業人員在測試時，我們都在旁邊，因為大家會約定好時間一起進入測試，我有在旁邊看，所以我知道他們測試的經過」、「（問：依被上證8遊戲截圖日期均不相同，測試的遊戲長度也不相同，請問你每次都有全程在場觀看嗎？）沒有全程，因為這些是我們平常很常做的事情，他們測試遇到嚴重問題時，例如遇到bug，才會叫我們過去看」、「（問：你所做的驗收報告最後有評分，請問這個評分是你評的嗎？）我們評分的方式是參與的人員會有權重，其他人員也會參與其他項目的評分，再以平均方式打出這樣的分數，我會看參與人員的評分狀況，我的部分是在遊戲穩定性及玩家感受這部分權重會高，最後綜合大家的評分及權重，算出最後的分數」等語（見原審卷㈠第531~533頁111年另案筆錄）。依洪英超證詞，天火公司受託測試系爭遊戲，於110年5月測試發現嚴重bug現象，產品完工比例僅60%許，評分為驗收報告所示25分（總分35分，達標分數為28分）。 ⑵吳漢章結證稱：「我從110年5月在天剛公司任職，擔任遊戲商務及測試的職務」、「（問：提示被證4，…，這份驗收報告是否你本人簽名製作？）是的」、「（問：是否有實際對系爭遊戲進行測試？）我是依照帳號登入後進行測試，根據測試後的結果做出這份驗收報告」、「（問：製作驗收報告上所寫日期為5月10日，請問日期正確嗎？）我印象中我進公司就開始進行驗收，應該是110年5月10日就提出」、「（問：你本身對於遊戲軟體之測試是否具專業背景？）我是世新傳播系畢業，我在很多遊戲公司任職過，包括手遊公司、雷爵網路，對於遊戲測試及遊戲内容都非常熟悉」、「（問：提示被上證1，…請問當時你們登入測試的是否是這個帳號密碼？）是的」、「（問：你是在何時以這組帳號密碼進入遊戲進行測試？）我記得是110年5月5日，因為我記得我5月10日寫報告，我用這個來推算」、「（問：你測試遊戲過程多久？）我每天一小時，測試五天」、「（問：是否只有你一人進行測試，還是有其他人一起測試？）天剛公司只有我一個人進行測試，但當時我有跟天火公司的人一起進行測試。…我記得當時是跟天火公司的四個人，但是名字我不記得」、「（問：你製作完成被證4驗收報告有交給誰簽核嗎？）我寫完這份報告後就交給我的上司陳斐暄。…有簽核過」、「（問：提示原審卷第69至70頁，你的評分標準為何？）我們在測試過程時發現遊戲内容有這些問題，我們也提出適當的建議，並針對每一個項目進行評分」等語（見原審卷㈠第535~537頁111年另案筆錄）。依吳漢章證詞，其於110 年5月間會同天火公司人員檢測系爭遊戲，檢測分數為驗收報告所載25分（總分35分，達標分數為28分）。 ⑶綜觀前開驗收報告與證人證詞，放縱公司所開發系爭遊戲，於110年5月測試時已有嚴重bug現象、產品完工比例僅60%許；實未達到第二階段（開發完成階段）所應具有之功能與品質。㈣上訴人固然援引三方契約第2條第2項、第4條第3項，主張其有權代理被上訴人驗收系爭遊戲，遂在109年12月1日會同放縱公司驗收通過系爭遊戲第二階段（見本院卷第253~254頁）；並舉109年12月1日驗收報告與附件為證（見原審卷㈠第5 19頁與本院卷第209~213頁）。惟查，上訴人負有向放縱公司提供技術服務與諮詢建議之義務，則其代理被上訴人會同放縱公司驗收系爭遊戲，實有利害衝突之疑慮，自不宜遽然採納該驗收資料；且陳均榜於110年2月25日在問卷表明系爭遊戲所面臨Bug、優化等問題，最快要到110年6月才可改善完竣，預計110年8月才能發行；被上訴人與天火公司在110 年5月間測試系爭遊戲，發現仍有嚴重bug現象，產品完工比例僅60%許，均如前述；則上訴人所舉109年12月1日驗收報告顯與系爭遊戲實際情狀不符，本院無從採信〔關於被上訴人爭執其並未於系爭三方契約第2條第2項、第4條第3項授權上訴人在109年12月1日驗收一節（見本院卷第98頁），因與前開認定結果不生影響，本院無庸再為論述〕。再者，訴外人光穹遊戲股份有限公司並非系爭三方契約或系爭服務合約所指定驗收單位，是以上訴人所引該公司於109年12月29日所出具驗收報告（見原審卷㈠第21~22頁），仍無從採為有利上訴人之判斷。㈤上訴人另稱放縱公司所完成系爭遊戲第二階段手遊版，得透過steam link方式在手機執行，符合系爭三方契約所定手遊版遊戲規格云云（見本院卷第188~189頁）。惟查： ⑴系爭三方契約第1條約定「遊戲：係指『海洋遊戲』按本契約完成之手遊版本及桌機版本版本（各繁體中文、英文及日文版）、伺服器端和最終用戶端程式及其圖文檔的現有、調整、升級及衍生版本（如遊戲名稱變更亦包括在內）」、「最終用戶端程式：指最終用戶可用於連接遊戲伺服器的手機、電腦軟體程式（包括但不限於用於局部修改、故障排除和殺毒的任何調整、升級及衍生版本）」（見不爭執事項㈡第⑷點）。前開條款既將手遊版與桌機版分別約定，且二者為不同程式類別並分別在不同環境執行，亦即系爭遊戲手遊版指消費者購買該遊戲APP後，將APP安裝於手機即可執行系爭遊戲；而非透過遊戲商店平台steam link連線手機以遠端遙控方式執行。則上訴人所稱放縱公司開發之手遊版遊戲，既無法經由手機APP迅速執行與操作，而是另外透過steam link與手機連線執行，顯與契約所要求手遊版規格不符。參以111年另案確定二審判決亦為相同之認定（見本院卷第297~298頁判決書），益證放縱公司依約必須開發系爭遊戲手遊版APP、提供消費者在手機直接執行系爭遊戲之程式，始符合「手遊版」規格。 ⑵陳均榜固然於111年另案之111年8月5日準備程序證稱：「（問：系爭遊戲之手機版本，被上訴人有無明確要求限以開發手機app之方式為之？）並沒有…steam平台本身是pc遊戲平台起家，但他們想要讓玩家可以跨裝置遊玩的野心，讓他們開發了各種方式讓玩家可以透過手機甚至掌上型遊戲機玩到steam裡面的遊戲」等語（見原審卷㈠第527頁1 11年另案筆錄）。然而，陳均榜證詞顯與系爭三方契約所要求手遊版規格不符，故為本院所不採。放縱公司並未開發系爭遊戲手遊版APP，應堪認定。㈥上訴人又謂系爭遊戲桌機版已完成大體製作，符合第二階段進度云云（見本院卷第257~258頁）。惟查： ⑴放縱公司並未於110年3月31日完成系爭遊戲第二階段（即最後階段）之開發與上市義務（見第㈡至㈣小段理由），合先敘明。 ⑵被上訴人於原審111年10月18日辯論意旨狀表示：「五、… 查被告即反訴原告於系爭合約簽訂時已支付原告即反訴被告服務費用500萬元，此為反訴被告所不爭執，茲因主契約之放縱公司僅提交系爭遊戲之PC版本供反訴原告驗收（反訴原告以最寬鬆之標準，雖驗收不合格仍以有提出驗收論），其餘手遊版本及SWITCH、PLAYSTATION、MICROSOFT-XBOX等4個版本均付之闕如，且反訴被告實際上並未有依系爭合約提供技術服務而協助開發之違約情事，具如前述。揆諸前開契約所訂之履約程度與比例計算，反訴被告當應退還並給付反訴原告400萬元（即500萬之5分之4)」（見原審卷㈡第23頁）。嗣被上訴人陳明系爭遊戲桌機版並未通過驗收；但是有關多退少補部分，並未請求上訴人退還桌機版第一期款（見本院卷第282頁筆錄）。經核，被上訴人於前開原審辯論狀已表明：「三、放縱公司遲至110年3月31日契約到期前未依約向被告提交符合主契約規範之海洋遊戲手遊及桌機…，嗣被告於同年0月間分由被告公司人員吳漢章及委託訴外人天火數位股份有限公司針對原告提出之PC版本測試結果，均認定『驗收不合格』… 」（見原審卷㈡第19~21頁）；並在原審111年11月2日庭期重申：「2.放縱公司未完成工作，…」（見同卷第57頁筆錄）；綜合被上訴人前開原審陳述，被上訴人應係主張系爭遊戲第二階段雖未完成，但是被上訴人考量上訴人所付出心力，僅要求其返還第一期款500萬元關於手遊版部分（250萬元），至第一期款項關於桌機版部分（250萬元），被上訴人則無意索還。是上訴人就被上訴人原審111 年10月18日辯論意旨狀斷章取義，據此主張系爭遊戲桌機版第二期開發工作業已完成云云（見本院卷第257~258頁）；應係誤解，故本院無從採取。㈦上訴人另稱，被上訴人於110年8月2日股東會之私募案資料已表示推出系爭遊戲之成果，111年6月27日股東會關於私募案亦為相同記載；被上訴人另於111年6月、8月在公司內部播放系爭遊戲影片，足以證明系爭遊戲已完成第二階段之開發與上市云云（依序見本院卷第115、123及128頁、第133、138、174及175頁、第107~113頁）。但是，上開資料均非系爭三方契約之驗收資料，本無從憑此推論認被上訴人已驗收通過系爭遊戲桌機版。況且，被上訴人陳明110年私募案之評估資料基準日期是110年4月30日，當時尚未結束其與放縱公司、上訴人間契約關係（詳後述）；有關111年私募案資料關於系爭遊戲之介紹、及同年6月與8月在公司播放系爭遊戲影片，則係其疏未更新所致等語（見本院卷第184~185頁）；是被上訴人業已說明上開資料或因統計資時點較早，或係沿用以往資料但疏未更新，然而錯置資訊所占整體比例有限，是以前開資料仍不足以推論放縱公司已完成系爭遊戲。其次，上訴人固然主張放縱公司所開發系爭遊戲業已獲獎一節（見原審卷㈠第383之2、384頁）；但是，線上遊戲比賽區分「限時免費體驗版」與「正式版本」二種類別（參見本院卷第302頁之111年另案二審確定判決），上訴人迄未陳明系爭遊戲得獎類型為何，故前述資料仍無從為有利上訴人之認定。至於被上訴人在110年10月以後，雖然在STEAM平台刊登系爭遊戲廣告（見原審卷㈠第25~26、385~390頁）；但是，上開廣告僅顯示被上訴人直到110年10月仍然有意推出系爭遊戲而從事宣傳，尚不足以證明放縱公司在110年3月底已完成系爭遊戲並上市、已有消費者在當時購得系爭遊戲並操作使用。㈧綜上，系爭三方契約關於系爭遊戲第二階段（即最後階段）開發與上市義務之履行期限，約定為110年3月31日；但是放縱公司並未如期履約。八、關於上訴人得否依系爭服務合約第3條第1項第2款、系爭服務合約二第1條之約定，請求支付第2期款500萬元方面：上訴人主張被上訴人應依系爭服務合約第3條第1項第2款、系爭服務合約二第1條之約定，給付第二期款500萬元（見本院卷第257~258頁）。為被上訴人所否認。經查：㈠系爭服務合約第3條第1項第1、2款約定：「一、雙方同意技術服務費為新台幣(以下同）1,000萬元（未稅），分兩期支付。第一期：甲方應自本合約書簽署日起10日内，支付乙方500萬元整（未稅）。第二期：甲方於本遊戲最終boss製作完成後，支付乙方500萬元整（未稅）」，嗣兩造於109年2 月10日簽立系爭服務合約二，第1條約定：「修改主合約第三條第一項第二期付款約定如下：第二期：甲方於本遊戲第4章製作、本遊戲最終boss製作及本遊戲大體製作（即本遊戲第二階段）全數完成且通過驗收後，支付乙方500萬元整（未稅）」（見不爭執事項㈡第⑴、⑶點）。依前開條款，系爭服務合約服務費共1000萬元，於放縱公司完成系爭遊戲第二階段全部且通過驗收，上訴人始得請求被上訴人支付第二期款。茲放縱公司並未於110年3月31日完成系爭遊戲第二階段（即最後階段）之手遊版或桌機版，已如前述；則上訴人請求被上訴人支付第二期款500萬元，已有未合。㈡其次，系爭服務合約第8條第3項約定：「三、如因甲方與第三人公司間之主契約（即海洋遊戲之遊戲合作開發及發行契約書）有提前終止、解除之情形，本合約亦隨同提前終止…」（見不爭執事項㈡第⑴點）。經查，放縱公司未於110年3月 31日完成系爭遊戲第二階段（即最後階段）及上市義務，既如前述（見第七段理由）；嗣被上訴人於110年4月8日發函放縱公司，依據系爭三方契約第9條第1項催告其45日完成系爭遊戲完整版與上市作業。然而，放縱公司並未依限補正，被上訴人遂於110年6月4日發函向放縱公司、陳嘉珮為解約之意思表示；同日並以存證信函通知上訴人，系爭服務合約隨同提前終止，此有存證信函在卷可稽（依序見原審卷㈠第189-193、121-127、129-133頁存證信函），上訴人亦不爭執已收到被上訴人前開通知函（見同卷第146頁）。是依系爭服務合約第8條第3項約定，系爭服務合約已隨同系爭三方契約解除而提前終止。則上訴人仍執系爭服務合約第3條第1項第2款、系爭服務合約二第1條，以本訴請求被上訴人給付第二期服務費500萬元；洵無可採。九、關於被上訴人得否依系爭服務合約第8條第3項之約定，反訴請求上訴人返還250萬元方面：被上訴人主張系爭遊戲第二階段並未完成，嗣系爭服務合約業經終止，依該合約第8條第3項之約定，上訴人應返還第一期款半數即250萬元等語（見本院卷第267~268頁）。為上訴人所否認。經查：㈠被上訴人已支付系爭服務合約第一期款500萬元，為兩造所不爭執。依系爭服務合約第8條第3項約定：「三、如因甲方與第三人公司間之主契約（即海洋遊戲之遊戲合作開發及發行契約書）有提前終止、解除之情形，本合約亦隨同提前終止。此時視為非可歸責於雙方，雙方應比照主契約提前終止或解除時甲方之應為履約程度與比例，進行本合約履約金額之結算，多退少補」（見不爭執事項㈡第⑴點）。而系爭服務合約已於110年6月4日隨同系爭三方契約終止；被上訴人主張兩造應依前述條款就上訴人履約程度及比例進行結算，自屬有據。㈡放縱公司並未履行系爭三方契約關於系爭遊戲第二階段（含手遊版與桌機版）之開發與上市義務，經被上訴人於110年6月4日解除系爭三方契約，系爭服務合約亦隨之終止，既如前述（見第八段第㈡小段）。本院審酌上情，並考慮上訴人未能履行系爭服務合約二第1條所定「系爭遊戲第4章製作、系爭遊戲最終boss製作及系爭遊戲大體製作（指系爭遊戲第二階段）全數完成且通過驗收」義務（參見不爭執事項㈡第⑶ 點），以致先前所提供第一期技術服務與諮詢建議等作業，無從產生任何獨立經濟價值。則被上訴人依系爭服務合約第8條第3項請求上訴人返還第一期款之半數即250萬元，應屬合理，為有理由。十、綜上所述：㈠上訴人依據系爭服務合約第3條第1項第2款、系爭服務合約二第1條之約定，以本訴訴請：「被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，為無理由，應予駁回。其假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其本訴及假執行之聲請，經核並無違誤；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判；為無理由，應予駁回。㈡被上訴人依系爭服務合約第8條第3項約定，以反訴請求：「上訴人應給付被上訴人250萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起（即110年7月30日，見原審卷㈡第56頁筆錄) 至清償日止，按年息5%計算之利息」；為有理由，應予准許。是則原審准被上訴人此部分請求，並依其聲請為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判；為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　23　　日民事第十一庭審判長法　官　李慈惠法　官　謝永昌法　官　吳燁山正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　24　　日書記官　莊雅萍

臺灣高等法院112年度重上字第228號

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