112年度重上字第474號｜民事：確認最高限額抵押權不存在等｜裁判日期：112 年 11 月 28 日

臺灣高等法院民事判決 112年度重上字第474號上訴人長鴻營造股份有限公司法定代理人吳啟章被上訴人長昕建設股份有限公司法定代理人陳昶宇訴訟代理人謝秉儒律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年3月31日臺灣新北地方法院111年度重訴字第693號第一審判決提起上訴，本院於112年11月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊為如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，系爭不動產原登記於原審被告萬劉月里（下稱其姓名）名下，於民國94年11月間，因訴外人陳天財以訴外人德茂營造有限公司（已於99年4月29日廢止公司登記，下稱德茂營造公司）承攬上訴人之「臺北市內湖區第五期重劃區公共工程」（下稱系爭工程），需提出財力證明為由，請求萬劉月里交付系爭不動產相關資料，作為財力證明用，詎陳天財未取得萬劉月里同意，冒用萬劉月里名義與上訴人就系爭不動產於94年11月30日設定最高限額新臺幣（下同）1,125萬元之本金最高限抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣陳天財上開偽造私文書設定系爭抵押權部分，經原法院刑事庭以104年度訴字第468號刑事判決（下稱另案刑事案件）判處有罪確定在案。上訴人前於101年12月27日以萬劉月里、德茂營造公司及訴外人羅國郎為被告，訴請撤銷萬劉月里與羅國郎間就系爭不動產於102年間之買賣行為及所有權移轉行為，並塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；萬劉月里、德茂營造公司應將系爭抵押權設定之債務人債權額比例由「萬劉月里」更為「德茂營造公司」，經原法院以103年度重訴更一字第3號駁回其起訴，上訴人提起上訴，經本院以103年度重上字第755號駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，雖經最高法院以105年度台上字第1660號判決廢棄發回，然上訴人於本院105年度重上更㈠字第99號事件審理中，因無正當理由 2次言詞辯論未到庭，經認定視為撤回上訴而確定（下稱系爭前案）在案。萬劉月里與上訴人間就系爭不動產並未有設定系爭抵押權之合意，且上訴人於系爭前案中亦自承其辦理系爭抵押權登記時，誤將債務人德茂營造公司記載為萬劉月里。是以，萬劉月里與上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，且系爭抵押權登記之狀態妨礙伊對於系爭不動產之行使，爰依民法第247第1項及第767條第1項中段提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認上訴人與萬劉月里就系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭前案最高法院105年度台上字第1660號民事判決發回意旨指出：「綜合萬劉月里與陳天財為岳母女婿之親誼，曾同意提供系爭不動產予陳天財設定抵押權予他人，以擔保陳天財之債務，復交付尚非提供財力證明所必要，而係設定抵押權所需之所有權狀、身分證件、印鑑章、印鑑證明等文件予陳天財持有等事實，在經驗法則上是否仍不足以推論萬劉月里之所為，已有使上訴人相信其以代理權授與陳天財之表示，而應對上訴人負授權人責任，不無再事研求之必要」等語，可知萬劉月里就系爭抵押權之設定至少應負表見代理責任。伊一貫主張是因陳天財承攬伊公司工程，始配合伊公司規定以系爭不動產設定系爭抵押權做為履約擔保，當初陳天財更稱系爭不動產實際是其所有云云，故系爭抵押權不論是萬劉月里明知同意設定或依上開最高法院見解，萬劉月里就系爭抵押權應負表見代理責任，系爭抵押權均合法有效存在，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在並請求塗銷登記，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、本件被上訴人主張伊為系爭不動產之所有權人，系爭不動產原登記於萬劉月里名下時，於94年11月間，因陳天財以德茂營造公司承攬上訴人之系爭工程，需提出財力證明為由，請求萬劉月里交付系爭不動產相關資料，作為財力證明用，詎陳天財未取得萬劉月里同意，冒用萬劉月里名義與上訴人就系爭不動產於94年11月30日設定系爭抵押權，而陳天財上開偽造私文書設定系爭抵押權部分，業經另案刑事案件判決有罪確定在案。萬劉月里與上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權既均不存在，且系爭抵押權登記之狀態妨礙伊對於系爭不動產之行使，爰依民法第247第1項及第767條第1項中段提起本件訴訟等語；上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人與萬劉月里間就系爭不動產有無合意設定系爭抵押權？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡萬劉月里就設定系爭抵押權是否應負表見代理之授權人責任？㈢被上訴人訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？四、得心證之理由：㈠上訴人與萬劉月里間就系爭不動產有無合意設定系爭抵押權？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393號民事判決意旨參照）。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事判決意旨參照）。經查： ⒈被上訴人主張其為系爭不動產有權人，且陳天財於94年11月3 0日，以萬劉月里名義將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人乙節，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地及建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第19頁至第24頁）。 ⒉另陳天財係德茂營造公司之實際負責人，於94年間，以德茂營造公司名義向上訴人承攬系爭工程，上訴人為確保工程如期履行完工，要求德茂營造公司提供履約保證金，陳天財竟基於行使偽造私文書、行使公務員登載不實之犯意，於94年間某日，透過不知情之訴外人即陳天財之配偶萬紹雯（即德茂營造公司登記名義人），佯以提供財力證明為由，向其岳母萬劉月里取得系爭不動產之所有權狀、萬劉月里之印鑑章、印鑑證明及身分證件等物，陳天財明知萬劉月里並未同意或授權將系爭不動產設定抵押權予他人，竟於94年9月15日，以德茂營造公司名義簽立切結書，向上訴人承諾以系爭不動產設定抵押作為擔保，以支付1,500萬元之履約保證金，若有未履約情事，上訴人得以沒收該履約保證金等事項，而於94年11月間某日，冒用萬劉月里名義，在土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書上盜蓋「萬劉月里」印章，而盜用「萬劉月里」之印文，將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，並將偽造之土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書，復連同萬劉月里交付之系爭不動產所有權狀、印鑑證明及身分證件影本等物交予不知情之代書蔣淑玲，由蔣淑玲於94年11月30日持往新北市中和地政事務所，申請將系爭不動產地設定系爭抵押權予上訴人，致使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，陳天財再將新北市中和地政事務所出具之他項權利證明書交予上訴人等情，業據證人陳天財於原法院102年度重訴字第90號確認抵押權內容等事件審理時證述明確（見本院卷第106頁至第111頁）；及陳天財於另案刑事案件偵查中及一審審理時陳述甚詳（見本院卷第131頁至第134頁、第158 頁至第161頁、第164頁至第179頁、第192頁至第193頁）；核與證人即代書蔣淑玲於另案刑事案件偵查中及本院102年度重上字第722號確認抵押權內容等事件審理時證稱：系爭抵押權是萬劉月里的女婿陳天財拿系爭不動產之所有權狀正本、萬劉月里的印鑑證明及身分證影本、已蓋用萬劉月里印章的設定登記申請書等資料委託伊去辦理系爭抵押權設定給上訴人，陳天財說要做生意，所以要設定系爭抵押權給上訴人，當時萬劉月里沒有出具授權書給陳天財等語（見本院卷第135頁至第136頁、143頁至第146頁）；證人萬劉月里於另案刑事案件偵查中證稱：伊沒有要將系爭不動產設定系爭抵押權設定給上訴人，伊女兒跟伊說陳天財要承包工程，需要財力證明，所以跟伊借系爭不動產之所有權狀、印鑑證明及身分證，土地登記申請書上「萬劉月里」是陳天財蓋的，陳天財將系爭不動產設定系爭抵押權設定給上訴人，並沒有事先告訴伊等語（見本院卷第136頁至第137頁）；證人萬紹強於另案刑事案件偵查中證稱：伊母親萬劉月里有將系爭不動產之所有權狀借給陳天財做財力證明等語（見本院卷第137 頁）；證人即萬劉月里女兒萬紹雯於另案刑事案件偵查中證稱：陳天財有跟伊說，陳天財要跟建信營造有限公司借牌，需要母親萬劉月里的房子去做財力證明；後來陳天財跟伊說要做上訴人的下包，上訴人怕工程有瑕疵，需要保障，需要財力證明，所以要伊去跟萬劉月里借房子等語（見本院卷第149頁至第151頁）；證人即上訴人前業務部正工程師蘇柏仁於另案刑事案件偵查中證稱：系爭工程原來是用建信營造有限公司名義承攬，建信營造有限公司有提出銀行履約保證，後來更名為德茂營造公司承攬，因為德茂營造公司無法提出銀行履約保證，才會改用設定系爭抵押權之方式做擔保等語（見本院卷第155頁至第156頁），大致相符，並有德茂營造公司於94年9月15日書立內容為：「茲『德茂營造有限公司』承攬長鴻營造股份有限公司『臺北市內湖區第五期重劃區公共工程』，履約保證金為新臺幣壹仟伍佰萬元，保證方式為房屋抵押設定，如有不履行工程協議書等情事，長鴻營造股份有限公司得隨時沒收履約保證金……」等語之切結書、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利書（見本院卷第100頁至第105頁）在卷可佐。另陳天財因前開偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，經另案刑事案件判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月之情，亦有原法院104年度訴字第468號刑事判決附卷可參（見本院卷第25頁至第34頁）。況依上訴人於另案刑事案件提出之刑事告訴狀所載，上訴人亦自承「…陳天財為使其經營之德茂公司獲得告訴人（按即上訴人）內湖五期工程合約，施詐共同謊稱訴外人萬劉月里同意將系爭抵押設定最高限額抵押權予告訴人作為履約保證金，使告訴人陷於錯誤而誤信德茂公司已具履約能力……。然事實上萬劉月里依被告另案自承並未同意設定抵押權……」等語（見本院卷第97頁）。則陳天財係應上訴人要求，為確保工程如期履行，以僅需要財力證明為由，向萬劉月里取得系爭不動產之所有權狀及印鑑章，且在未經萬劉月里同意或授權，陳天財擅自設定系爭抵押權予上訴人等情，堪以認定。是被上訴人主張萬劉月里與上訴人間就系爭不動產並未有設定系爭抵押權之合意，萬劉月里與上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等語，尚非無據，堪以採信；上訴人抗辯因陳天財承攬伊公司工程，始配合公司規定以系爭不動產設定系爭抵押權做為履約擔保，當初陳天財更稱系爭不動產實際是其所有，故系爭抵押權均合法有效存在云云，尚無可採。至上訴人雖聲請向新北市中和地政事務所調閱系爭抵押權設定登記資料（見本院卷第35頁），惟系爭抵押權設定登記資料業經原法院另案向新北市中和地政事務所調取後影印在卷（見本院卷第228頁至第236頁），故無再調閱必要，附此敘明。㈡萬劉月里就設定系爭抵押權是否應負表見代理之授權人責任？按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院70年台上字第3515號民事判決先例意旨參照）。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任（最高法院70年台上字第657號民事判決先例意旨、95年度台上字第2426號、93年度台上字第2196號民事判決意旨參照）。查，萬劉月里係應陳天財要求，將系爭不動產之所有權狀、印鑑證明及印鑑章交予陳天財做為德茂營造公司向上訴人承包系爭工程之財力證明，萬劉月里並未同意或授權陳天財設定系爭抵押權予上訴人等情，已如前述，是尚難僅憑萬劉月里將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑用章交付陳天財之交付行為即推認萬劉月里已有令上訴人或其他第三人信該陳天財有代理萬劉月里設定系爭抵押權予上訴人之表見事實存在。從而，上訴人抗辯萬劉月里就設定系爭抵押權應負表見代理之授權人責任云云，自難憑採。㈢被上訴人訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，而抵押權之設定登記，係屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘未經雙方基於物權（抵押權）設定，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號民事判決意旨參照）。查，萬劉月里與上訴人間就系爭不動產並未有設定系爭抵押權之合意，萬劉月里與上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等情，已如前述，且系爭不動產為被上訴人所有，則系爭抵押權登記狀態確會影響被上訴人之權益，被上訴人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。是被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，核屬有據。㈣至上訴人雖聲請證人萬劉月里、陳天財，待證事項為系爭抵押權設定過程，及萬劉月里是否有表見代理之情事（見本院卷第35頁）。惟陳天財係應上訴人要求，為確保工程如期履行，以僅需要財力證明為由，向萬劉月里取得系爭不動產之所有權狀及印鑑章，且在未經萬劉月里同意或授權，陳天財擅自設定系爭抵押權予上訴人；另萬劉月里就設定系爭抵押權亦不負表見代理之授權人責任等情，已詳如前開㈠、㈡所述，是本院認上訴人上開聲請調查證據部分並無再加以調查之必要，附此敘明。五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人與萬劉月里間就被上訴人所有如附表所示不動產，設定如附表所示抵押權及所擔保之債權不存在；及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日民事第十庭審判長法官何君豪法官邱靜琪法官高明德正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日書記官郭彥琪附表：編號不動產標示抵押權登記內容 1 新北市○○區○○段000地號土地(權利範圍100000分之1285) 1.收件年期：94年 2.字號：北中地登字第379310號 3.登記日期：94年11月30日 4.權利人：長鴻營造股份有限公司 5.債權額比例：全部 6.擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣1,125萬元 7.存續日期：自94年11月29日至95年11月28日 8.清償日期：民國95年11月28日 9.債務人及債務額比例：萬劉月里 10.權利標的：所有權 11.設定權利範圍：新北市○○區○○段000地號土地(權利範圍100000分之1285)、新北市○○區○○段0000○號建物（權利範圍1分之1）、新北市○○區○○段0000○號建物（權利範圍1分之1） 12.設定義務人：萬劉月里 2 新北市○○區○○段0000○號建物（權利範圍1分之1） 3 新北市○○區○○段0000○號建物（權利範圍1分之1）

臺灣高等法院112年度重上字第474號

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