臺灣高等法院民事判決

上訴人

⒈羅瑞生

訴訟代理人

黃國益律師

複代理人

李承翰律師

張家銘律師

視同上訴人 ⒉羅毓菁

⒊羅福燦

⒋羅福維

⒌簡賜海

⒍簡枝才

⒎簡子翔

⒏簡愛卿

⒐簡麗華

⒑林建裕

⒒鄭臻貞

⒓鄭臻芳

⒔鄭臻芬

⒕鄭臻妹

⒖羅游阿素（羅榮之聲明承受訴訟人）

⒗羅春球（羅榮之聲明承受訴訟人）

⒘羅春義（羅榮之聲明承受訴訟人）

⒙羅日成（羅榮之聲明承受訴訟人）

⒚羅惠敏（羅榮之聲明承受訴訟人）

⒛羅玉菁（羅榮之聲明承受訴訟人）被 上訴人 ⒈鉅衡建設有限公司兼法定代理人 ⒉葉燦輝 被 上訴人 ⒊羅志雄

⒋羅盛章

⒌羅苑華

⒍羅志成

⒎羅雪霞共 同訴訟代理人　陳敬穆律師楊家寧律師莊銘有律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12月27日臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第150號判決提起上訴，本院於115年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠羅瑞生、羅毓菁以外18名上訴人經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」、「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，民法第828條第3項、民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。經查：

⑴訴外人羅阿炎於民國00年0月00日過世，附表1編號⑴至⒇所示羅瑞生等20名上訴人為其繼承人、再轉繼承人（見不爭執事項㈠）。上訴人羅瑞生於原審112年11月27日辯論狀主張羅瑞生等20人為公同共有債權人，遂向被上訴人為附表2編號一所示第㈡項備位聲明第⑴⑵點（見原審卷㈢第116-119頁），是前開訴訟標的對羅瑞生等20名上訴人須合一確定，先予說明。

⑵原審駁回羅瑞生等20名上訴人全部請求，羅瑞生於113年1月26日具狀就敗訴部分提起上訴（見本院卷㈠第21-23頁上訴狀），依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，羅瑞生關於備位聲明之上訴，效力及於全體上訴人。又羅瑞生、羅毓菁前於本院114年8月25日準備程序就備位聲明第⑴點利息起算日，減縮為「自起訴狀繕本送達上述五人之中最後一人翌日起」（見本院卷㈡第261頁筆錄），依前揭規定，此部分減縮亦不生效力，故其二人於本院114年10月7日言詞辯論期日回復此項請求利息起算日為「自起訴狀繕本送達翌日起」（見本院卷㈢第82頁筆錄），附此說明。

㈢按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查，羅瑞生於本院115年6月16日言詞辯論期日，就先位聲明第⑴⑵點減縮如附表2編號二第㈡項第⑴⑵點所示，並將原先位聲明第⑶點移列附表2編號二第㈣項（見本院卷㈢第82頁筆錄）。被上訴人於程序上不爭執（見同卷第83頁筆錄），應准許羅瑞生前開減縮。

㈣羅瑞生於原審112年11月27日辯論狀，就先、備位聲明均依民法1148條等規定為請求（見原審卷㈢第127頁）。被上訴人抗辯其於二審始追加民法1148條為請求權，自不得追加云云（見本院卷㈢第84頁），尚無可取。

二、上訴人主張：伊父親羅阿炎於00年0月00日過世，母親羅李密與附表1第㈡欄之10名未出養子女，於同年9月1日達成借名登記合意，將羅阿炎所遺留附表3不動產其中編號1、2、3、4、6房地（下合稱系爭5筆房地，分稱如附表3第㈠欄所示），加計舊0000地號土地74年11月20日所分割出舊0000-0地號土地（下合稱系爭6筆房地），於74年4月25日借名登記在具有建築專業背景之次子羅坤祥名下（下稱系爭借名登記契約），委由其負責興建房屋再分配予全體繼承人。又羅坤祥於00年0月00日因車禍過世，其子女即被上訴人羅志雄、羅盛章、羅志成、羅雪霞、羅苑華（下合稱羅志雄等五人，分稱其名）繼承系爭借名登記契約，即在75年10月6日以遺產分割為由，將系爭6筆房地登記在羅盛章名下。迨92年12月15日、93年1月29日，羅盛章再分別以買賣、贈與為原因將系爭6筆房地移轉登記至羅志雄名下。109年3月間，羅志雄與被上訴人鉅衡建設有限公司（下稱鉅衡公司）法定代理人即被上訴人葉燦輝，共同擅自拆除附表3編號6房屋即系爭39號古厝，同年5月間，羅志雄復將借名登記土地以買賣為原因移轉至鉅衡公司名下。但是，羅志雄之被繼承人羅坤祥就系爭6筆房地潛在應有部分僅八分之一，且負有系爭借名登記契約約定之建屋分配義務，羅志雄所為顯係越權、違約，且侵害上訴人對於系爭6筆房地公同共有所有權，羅瑞生遂以起訴狀繕本之送達為終止系爭借名登記契約之意思表示，又前述土地市價新臺幣（下同）4000萬元，故一部先位請求由羅志雄等五人給付300萬元予羅瑞生，一部備位請求由羅志雄等五人連帶給付600萬元予上訴人公同共有。其次，系爭39號古厝價值為15萬元，故先位請求由羅志雄、鉅衡公司與葉燦輝（下合稱羅志雄等三人）連帶賠償7萬5000元予羅瑞生，備位請求羅志雄等三人連帶賠償15萬元予上訴人公同共有。又羅志雄等三人拆除系爭39號古厝時，拆毀伊所興建稅籍編號00000000000房屋周邊之附表4所示設備（下稱系爭設備），亦應連帶賠償85萬元。爰依附表2編號二所示請求權，訴請如附表2編號二第㈡至㈤項聲明等語（上訴人於原審逾上開請求部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）。

三、被上訴人則以：羅阿炎於00年0月00日死亡後，全體繼承人約定系爭5筆房地由羅坤祥繼承，並無借名登記合意可言；至於舊0000-0地號土地則為訴外人羅柏源財產，實非羅阿炎遺產。再者，上訴人一再主張羅阿炎名下不動產均借名登記在羅坤祥名下，經其指出舊0000-0地號土地係登記在長子羅榮名下，上訴人始改稱僅有系爭5筆房地借名登記在羅坤祥名下，益證上訴人所述為不可信。縱使（僅屬假設）羅阿炎全體繼承人達成借名登記合意，羅瑞生無權單獨終止系爭借名登記契約，故上訴人各項請求均屬無據；其次，基於債之相對性，系爭借名登記契約僅存在羅阿炎繼承人之間，羅坤祥繼承人即羅志雄等五人不受借名登記契約所拘束，何況，羅坤祥過世後，系爭5筆房地均由羅盛章分割繼承取得，此後始陸續移轉登記至羅志雄名下，上訴人無從要求羅志雄負擔系爭借名登記契約之債務。再者，上訴人主張羅坤祥具有建築專業能力而借名登記為系爭5筆房地所有權人，但是，羅坤祥子女並無建築專業能力，則羅坤祥於00年0月00日間死亡時，系爭借名登記契約隨之消滅，上訴人遲至111年間始提出本件請求，業已罹於時效。此外，羅坤祥繼承人羅苑華、羅雪霞依法拋棄繼承，上訴人無從向其請求給付。再查，系爭39號古厝前於92年12月15日登記為羅志雄所有，其在109年3月12日合法拆除該屋，自無須賠償15萬元。又羅瑞生並未證明曾設置系爭設備但是遭羅志雄等三人拆除，其請求羅志雄等三人賠償85萬元一節，亦非可取等語，資為抗辯。

四、原審就上訴人前開請求為其敗訴之判決。上訴人提起上訴並聲明：如附表2編號二第㈠至㈤項聲明。被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第293、346頁，卷㈡第283頁、卷㈢第84-85頁)

㈠羅阿炎（00年0月00日死亡）與羅李密（00年00月00日死亡）育有七子五女，四子葉讚生、四女李謝美燕經人收養，羅阿炎繼承人、再轉繼承人如附表1（見原審卷㈠第231頁羅阿炎除戶謄本、本院卷㈠第297-303頁繼承系統表）。

㈡羅阿炎遺有附表3所示6筆房地（舊0000-0地號土地是否為羅阿炎遺產，詳第七段理由），系爭5筆房地於74年4月25日以分管繼承名義登記至次子羅坤祥名下（見本院卷㈡第71-82頁土地謄本、原審卷㈠第351-354頁建物謄本），舊0000-0地號土地於同日以分管繼承名義登記在長子羅榮名下（見本院卷㈡第136頁謄本）。上開房地之地號、建號原為「宜蘭縣○○市○○段」，於109年10月31日重測後為「宜蘭縣○○市○○新段」（下稱○○新段，見109年前案一審卷㈡第31頁宜蘭縣宜蘭地政事務所110年11月8日宜地參字第1100010279號函）。上開房地地號、建號變動如下：

⑴舊0000地號土地：（關於羅阿炎權利範圍，詳後述）

①74年10月30日將舊0000、0000地號土地併入舊0000地號土地（見本院卷㈡第71頁土地謄本）。

②74年11月20日分割出舊0000-0地號土地（見同頁謄本）。

③109年6月18日將舊0000-0、0000、0000-0地號土地併入舊0000地號土地（見同卷第455頁分割合併歷史資料查詢一覽表）。

④109年6月18日分割出舊0000-0、0000-0地號土地（見同卷第457頁分割合併歷史資料查詢一覽表）。

⑤109年7月10日分割出舊0000-0、0000-0地號土地（見同卷第459頁分割合併歷史資料查詢一覽表）。

⑥109年10月31日重測為○○新段000地號土地（見同卷第461頁新舊地建號查詢）。

⑦110年5月20日，○○新段000地號土地與同段000、000地號土地合併為○○新段000地號土地（見同卷第503頁分割合併歷史資料查詢一覽表、第357頁土地謄本）。

⑧110年5月21日，○○新段000地號土地於分割出同段000-0至000-00地號土地（見同卷第469-470頁分割合併歷史資料查詢一覽表）。

⑵舊0000地號土地（羅阿炎1/1)：109年4月16日分割出舊0000-0、0000-0地號土地（見本院卷㈡第453頁分割合併歷史資料查詢一覽表），舊0000、0000-0地號土地於109年6月18日併入舊0000地號土地（見同卷第455頁分割合併歷史資料查詢一覽表）。

⑶舊0000地號土地（羅阿炎持分1/2)：74年10月29日併入舊0000地號土地（見本院卷㈡第71頁土地謄本）。

⑷舊0000地號土地（羅阿炎持分1/2) ：74年10月29日併入舊0000地號土地（見本院卷㈡第71頁土地謄本）。

⑸舊0000-0地號土地：（分管繼承登記於羅榮名下）。

⑹系爭39號古厝：所有權人羅志雄於109年4月申辦建物滅失登記完畢（見原審卷㈡第237頁宜蘭縣宜蘭地政事務所109年11月27日宜地武字第1090011250號函）。

㈢羅坤祥於00年0月00日死亡，繼承人為羅志雄等五人，長子羅盛章於75年10月6日以分割繼承為原因，登記為系爭5筆房地所有權人（見本院卷㈡第73、76頁土地謄本、原審卷㈠第354頁建物謄本。此時，舊0000、0000地號土地已併入舊0000地號土地）。

㈣92年12月15日，羅盛章將舊0000地號土地以買賣為原因而移轉所有權予羅坤祥三子羅志雄。109年5月7日，羅志雄則以買賣為原因而移轉所有權予鉅衡公司（見原審卷㈡第130-131異動索引、本院卷㈡第301-309頁買賣契約、第329-331頁增補條款）。

㈤93年1月29日，羅盛章將舊0000地號土地以贈與為原因而移轉所有權予羅志雄。109年4月16日，該地分割出舊0000-0、0000-0地號土地，迨109年5月7日，羅志雄將舊0000、0000-0地號土地以買賣為原因而移轉所有權予鉅衡公司（見原審卷㈡第134-136頁異動索引、139-141頁頁異動清冊、本院卷㈡第301-309頁買賣契約、第329-331頁增補條款）。

㈥92年12月15日，羅盛章將系爭39號古厝以買賣為原因，移轉所有權予羅志雄，109年4月經羅志雄辦理建物滅失登記完竣（見第㈡小段第⑹點、原審卷㈠第347頁建物謄本）。

㈦門牌號碼宜蘭縣○○市○○路000號房屋有下列稅籍：

⑴稅籍編號00000000000號：原始納稅義務人為羅阿炎，74年間續由羅坤祥繼承，75年間再由羅盛章繼承，110年間納稅義務人為羅志雄（見原審卷㈠第357-358頁之01380245011號房屋稅籍資料、卷㈡第229-232頁宜蘭縣政府財政稅務局110年2月18日宜財稅產字第1100002807號函）。

⑵稅籍編號00000000000號：原始納稅義務人為羅福星及羅瑞生，應有部分各二分之一，110年間納稅義務人同上（見原審卷㈠第391-393頁0000000000號房屋稅籍資料、卷㈡第229、233-236頁宜蘭縣政府財政稅務局110年2月18日宜財稅產字第1100002807號函)。並有109年前案之羅瑞生109年5月13日存證信函與宜蘭縣政府財政稅務局110年2月18日宜財稅產字第1100002807號函在卷可稽（見109年前案一審卷㈠第90-92、152-159頁）。羅志雄於109年前案訴請羅瑞生拆除上開建物勝訴確定，目前尚未拆除（見本院卷㈡第283頁筆錄）。

㈧羅坤祥之女羅苑華、羅雪霞拋棄繼承，並經原法院准予備查（見原審卷㈢第111頁原法院112年7月3日宜院深家字第1120000233號函）。

六、本件爭點為：㈠舊0000地號土地是否為羅阿炎遺產？㈡羅阿炎繼承人就系爭5筆房地有無系爭借名登記契約之合意？㈢被上訴人所為時效抗辯，有無理由？㈣羅瑞生先位聲明有無理由？㈤上訴人備位聲明有無理由？㈥羅瑞生請求羅志雄、鉅衡公司、葉燦輝連帶賠償85萬元，有無理由？茲就兩造論點，分述如後。

七、關於舊0000-0地號土地是否為羅阿炎遺產方面：上訴人主張舊0000地號土地所分割出舊0000-0地號土地，亦為羅阿炎遺產，並由羅坤祥取得該地所有權，且被上訴人於原審不爭執此情云云（見本院卷㈢第85-87頁、卷㈡第424頁）。被上訴人辯稱舊0000地號土地由羅阿炎與羅柏源共有，該地事後分割出舊0000-0地號土地，遂由羅坤祥、羅柏源分別取得分割後之舊0000、0000-0地號土地所有權，可知舊0000-0地號土地並非羅阿炎遺產等語（見本院卷㈢第85-87、91-92頁）。經查：

㈠按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第280條第1項、第279條第1、3項定有明文。是以當事人不爭執他造所主張事實，經證明與事實不符者，得撤銷之。

㈡原判決固然記載：「四、㈠重測前宜蘭縣○○市○○段0000、0000、0000地號土地原為羅阿炎與羅坤池所共有。羅阿炎於00年0月00日死亡後，於74年4月25日由羅阿炎之次子羅坤祥以分管繼承之原因登記取得羅阿炎所有權應有部分。上開3筆土地經合併為重測前同段0000地號土地，續經共有物分割後，由羅坤祥取得重測前同段0000地號（含分割自0000地號土地之0000-0地號土地）…」等語（見原判決第5頁）。惟查：

⑴在羅阿炎00年0月00日過世前，舊0000地號土地面積為1286平方公尺，係由羅阿炎(113/225)與羅柏源(112/225)分別共有（見本院卷㈡第72頁土地謄本），嗣羅阿炎應有部分在74年4月25日以分管繼承原因記在羅坤祥名下（見同頁謄本），可知該地由羅坤祥(113/225)與羅柏源(112/225)分別共有。

⑵又舊0000地號土地於74年11月20日分割出舊0000-0地號土地，舊0000、0000-0地號土地面積均為643平方公尺（見同卷第71頁土地謄本）。迨同年11月4日，羅坤祥與羅柏源協議更正每人應有部分各二分之一（見同卷第73頁土地謄本），同年12月26日，舊0000、0000-0地號土地分別以共有物分割原因登記於羅坤祥、羅柏源名下（見本院卷㈡第73頁土地謄本、本院卷㈢第75頁異動索引）。109年5月7日，羅柏源將舊0000-0地號土地以買賣為原因移轉登記至鉅衡公司名下（見本院卷㈢第75頁異動索引）。可知舊0000地號土地共有人協議更正每人應有部分各二分之一，遂由羅坤祥、羅柏源以分割協議各自取得舊0000、0000-0地號土地（面積均為643平方公尺），故羅柏源自74年12月26日起取得舊0000-0地號土地所有權，直至109年5月7日移轉予鉅衡公司以前，均為該地所有權人；羅坤祥從未取得舊0000-0地號土地所有權。是原判決記載兩造不爭執舊0000-0地號土地由羅坤祥取得一節，顯係錯誤，且與土地登記不符。則被上訴人於本院115年3月2日準備程序撤銷原審前開不爭執事項（見本院卷㈡第424頁筆錄）；合於規定，應予准許。上訴人空言舊0000-0地號土地亦為羅阿炎遺產，並非由羅柏源所分得云云（見本院卷㈢第85-87頁），尚非可採。

㈢綜上，羅阿炎就舊0000地號土地所有權應有部分為113/225，羅柏源應有部分為112/225，羅坤祥繼承羅阿炎應有部分後，與羅柏源協議更正為每人應有部分各1/2，故舊0000地號土地所有權應有部分1/2為羅柏源所有並因而分割取得舊0000-0地號土地，故舊0000-0地號土地並非羅阿炎遺產。則上訴人主張舊0000-0地號土地亦為羅阿炎遺產，並經借名登記由羅坤祥取得該地所有權一節，並無可採。

八、關於羅阿炎繼承人就系爭5筆房地有無系爭借名登記之合意：上訴人主張羅阿炎全體繼承人在73年9月1日（羅阿炎頭七）合意，將系爭5筆房地借名登記在具有建築專業背景之次子羅坤祥名下，由其負責興建房屋再分配予全體繼承人等語（見本院卷㈡第20頁、卷㈢第43頁）。為被上訴人所否認。經查：

㈠羅瑞生堂侄羅慶章於原法院109年度宜簡字第212號返還土地事件（下稱109年前案，羅志雄與羅瑞生分係原被告）一審110年10月4日庭期結證稱：「〔你知道他（指羅瑞生）房子跟土地的登記事由？〕知道，被告(指羅瑞生)的父親過世時，做頭七的時候，我們這些叔姪輩的人準備祭品去拜拜，下午五點多的時候，他們兄弟五六個人在開會談土地的事情，之後說要給老二羅坤祥管理…」、「(除了講說要給老二管理之後，有無說什麼？)說等到隔年喪事辦完以後，說會蓋房子，一個兄弟分一間，蓋房子要各自出錢，是六個兄弟，土地就是本來共有的」、「（能否請你具體陳述是哪些人在場？）羅串連、羅炳祥、羅漢俊是叔叔，我爸爸是羅金水，叔叔的小孩是羅銘國、羅慶祈、羅慶淵及我，剩下的我有點忘記了」、「（是否知道當時羅阿炎的繼承人有哪些人？）羅阿炎的小孩有羅榮、羅坤祥、羅福燦、羅阿惠、羅瑞生、羅福星，女兒有三四個，但是嫁出去了，我不太記得，羅阿炎的太太當時還健在」、「（如果你不知道羅阿炎的全部繼承人，具體有哪些，你怎麼知道全部繼承人有同意要把土地先登記給羅坤祥？）當時有的小孩還很小，有些小孩比較大，所以大的小孩才說，要把土地給羅坤祥管理，但是有沒有辦理登記這部分我不知道」、「…後來羅坤祥去山上死亡了，這件事情就没有做了」等語（見109年前案一審卷㈡第3頁正面至第5頁正面筆錄）。依羅慶章證詞，羅阿炎過世後，其繼承人曾在羅阿炎頭七討論將土地交由次子羅坤祥管理，由其興建房屋再分配給羅阿炎子女，後來羅坤祥過世，無人進行後續處理。

㈡羅瑞生堂侄羅慶祈於同一庭期結證稱：「（羅阿炎過世的時候，辦理頭七的時候你無到場？）有」、「當天頭七的時候羅阿炎的子孫有提到房子土地要怎麼處理？)聽到土地說要過戶給羅瑞生的哥哥羅坤祥，以後蓋好再分給他們，之後羅坤祥在山上開車死亡了，我只到（知道）就是這樣而已」、「（當天在現場是羅阿炎的兒子及女兒一起在討論嗎？）是，連我父親及他的兄弟也有一起討論，但我這一輩的就是坐在旁邊聽」、「（你是在何時知道土地要借名登記在羅坤祥名下?）就是在做法事的時候提到的，但是何時登記我就不知道，因為這不關我們的事情」等語（見109年前案一審卷㈡第5頁背面至第7頁背面筆錄）。依羅慶祈證詞，羅阿炎過世後，其繼承人曾在羅阿炎頭七討論將土地登記在次子羅坤祥名下，由其興建房屋再分配給羅阿炎子女，後來羅坤祥過世，便無下文。

㈢羅瑞生堂侄羅銘國於前述庭期亦結證稱：「（在羅阿炎過世做頭七的時候，你有去參加嗎？）有」、「（當天羅阿炎的兒子及女兒都有在現場嗎？）都有在現場，我記得的是羅瑞生、羅福生、羅福燦、羅福偉、羅阿泳、羅坤祥，他們都是羅阿炎的兒子，女兒我只認識今天到場的證人羅毓菁，其他的女兒我不認識，至於他們有沒有到場，我不知道」、「(當天在場羅阿炎的繼承人有討論到房子、土地的事情嗎？) 有。因為我們是晚輩，他們是長輩，傍晚五、六點的時候，有聽到他們幾個兄弟在討論，就是羅阿炎的兒子在討論土地、房子怎麼劃分…我爸爸說因為羅坤祥是在建築業，所以土地先登記在羅坤祥的名下，羅坤祥會去蓋房子，蓋房子後他們兄弟會去分」、「（後來羅阿炎的繼承人如何處理土地及房子的事情，你是否知道？）羅坤祥後來一、二年後就發生車禍死亡，後來如何處理我就不清楚了…」、「…記得曾經跟羅坤祥談過話，羅坤祥曾經自己提過先登記他自己的名字，以後他會找機會蓋房子分給兄弟，這是在羅阿炎死後一、二年後的事情」、「(剛剛提到羅坤祥跟你提過這件事情，是在何時何地？)是在羅坤祥的店裡面跟我講，因為我有時候會去找羅坤祥」等語（見109年前案一審卷㈡第8頁正面至第9頁背面筆錄）。依羅銘國證詞，羅阿炎過世後，其繼承人曾在羅阿炎頭七討論將土地登記在羅坤祥名下，由其興建房屋再分配給羅阿炎子女，後來羅坤祥過世，羅銘國不清楚後來處理情形；但是羅坤祥曾經向羅銘國敘述此事。

㈣羅瑞生堂侄羅慶淵於前述庭期亦結證稱：「（羅阿炎過世做頭七的時候，你有去參加嗎？）有，我跟我的父親去」、「（當天羅阿炎的兒子及女兒都有在場嗎？）女兒的部分我不認識，所以我不知是否是全部，女兒我不知道有幾個，兒子有五、六個，我在拜拜的時候，兒子有一個分給別人，包含分給別人的那個兒子是有六個兒子，分給別人的那個兒子我不確定，其他的兒子都有在場」、「（你參加頭七那天，羅阿炎的兒子及女兒有在討論土地房子如何分配嗎？)當時在場我只聽到說土地是羅阿炎的名字，要過戶給其中一個兒子的名下，那個兒子的全名我不知道，都叫他雞公叔(指羅坤祥)」、「(後來房子及土地如何處理？)羅阿炎死後一年多，雞公叔也出車禍死掉了，我也不知道後來怎麼處理」、「(你說當天討論把土地先交給雞公叔管理，是那些土地？)幾筆土地我不知道，就是舊房子的土地，就是他們住的那間房子的土地」等語（見109年前案一審卷㈡第10頁正面至第11頁正面筆錄）。依羅慶淵證詞，羅阿炎過世後，其繼承人曾在羅阿炎頭七討論將土地由次子羅坤祥（雞公叔）管理，後來羅坤祥過世，羅慶淵不清楚後續處理狀況。

㈤基上所述，依證人羅慶章、羅慶祈、羅銘國、羅慶淵均證稱羅阿炎繼承人達成借名登記合意，將羅阿炎之遺產土地部分登記於羅坤祥名下，並委由其建屋及分配予各繼承人，其等證詞互核一致以觀，堪認其證述為真正。且羅阿炎於00年0月00日過世後，遺產中系爭5筆房地於74年4月25日以分管繼承名義登記至羅坤祥名下（見不爭執事項㈠㈡）。依宜蘭縣宜蘭地政事務所111年11月30日宜地壹字第1110100402號函文固稱：「二、…惟74年申辦登記間内政部尚未訂頒『登記原因標準用語』（75年1月29日始訂定發佈），登記原因用語並未統一標準化，且該案登記申請書件，亦逾保存期限（15年）銷毁，故無從調析該『分管繼承』用語一詞實際性質為何」（見原審卷㈡第267頁公文）。然而，基於繼承或是繼承人分割協議而取得不動產，地政登記實務向來以繼承、分割繼承為其登記原因，無須使用極為罕見「分管繼承」為登記原因。對照羅坤祥於00年0月00日過世，其繼承人即羅志雄等五人明確以「分割繼承」為登記原因，將系爭5筆房地登記至羅盛章名下（見不爭執事項㈢）；益證羅阿炎繼承人係因借名登記之特殊性，基於與「分割繼承」區分之目的，而選用「分管繼承」名義將系爭5筆房地登記至羅坤祥名下。是上訴人主張羅阿炎繼承人於頭七即73年9月1日達成借名登記合意，遂以「分管繼承」為羅坤祥取得系爭5筆房地原因，應屬可信。

㈥被上訴人固然辯稱羅慶章等人證詞有諸多謬誤，甚至表示羅阿炎繼承人並未全體出席，故其證詞無從佐證羅阿炎繼承人成立借名登記合意云云（見本院卷㈢第13-19頁）；然而，羅慶章等人係對於三十餘年前事件作證，其印象未必精準，參以系爭5筆房地已於74年4月25日由全體繼承人以分管繼承名義登記至羅坤祥名下，足見羅坤祥非因「分割繼承」取得系爭5筆房地所有權，是被上訴人前開辯詞，自無可採。至於被上訴人辯稱，上訴人以往主張羅阿炎所有不動產均以「分管繼承」事由借名登記至羅坤祥名下（見本院卷㈡第55頁之114年3月10日筆錄），由於其在114年4月30日答辯六狀抗辯羅阿炎部分土地即舊0000-0地號土地係分管繼承登記於羅榮名下（見同卷第130頁）；上訴人始改稱羅阿炎遺產其中系爭5筆房地係借名登記於羅坤祥名下，足見上訴人主張為不可採云云（見本院卷㈢第22-23頁、卷㈡第160頁）。經查，上訴人以往陳述固然有前開錯誤，但是借名登記關係業經前開證人作證與不動產登記證明屬實，是上訴人整理部分資料雖有紊亂情狀，尚不影響系爭5筆房地之借名登記關係。至於羅坤祥興建房舍成本如何分擔，核屬借名登記後續作業；被上訴人執此否認借名登記契約存在（見本院卷㈢第23-24頁），仍非可取。至於上訴人簡子翔、簡愛卿於原審111年10月25日陳述意見狀否認借名登記關係（見原審卷㈡第41-43頁），依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，此部分不利於全體上訴人之陳述，對上訴人不生效力，附此敘明。

㈦羅志雄主張109年前案確定判決認定羅阿炎繼承人針對遺產成立借名登記，且借名登記契約於羅阿炎次子羅坤祥00年間死亡時消滅；前述判斷發生爭點效之效力，對上訴人具有拘束力云云（見本院卷㈢第27-28頁）；羅瑞生則辯稱109年前案爭點為羅瑞生有無前開土地之合法使用權源；關於羅阿炎繼承人有無成立借名登記契約、該契約是否已消滅等情，並非該案重要爭點，故109年前案判決並無爭點效可言云云（見本院卷㈡第37-40頁）。經查：

⑴羅志雄前於109年間依據民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，訴請羅瑞生返還土地等項（下稱109年前案，見原審卷㈠第105-143頁、本院卷㈠第157-169頁判決書），經原法院109年度宜簡字第212號判決駁回羅瑞生全部請求；羅瑞生提起上訴，嗣原法院111年度簡上字第35號確定判決：「⑴羅瑞生應將坐落宜蘭縣○○市○○新段000地號土地上如109年前案二審判決附圖編號Ｃ部分、同段000地號土地上如該附圖編號A、B之地上物拆除，並將上述占有土地還予羅志雄。⑵羅瑞生應給付羅志雄5萬1,204元，及自109年5月23日起至返還前述占用之土地之日止，按月給付羅志雄949元。⑶駁回羅瑞生其餘上訴」（見本院卷㈠第157頁判決書）。是羅瑞生與羅志雄就前述000、000號土地占用一事於109年前案爭訟（上述000號土地為本件涉訟土地之一，見附表3編號1第㈤欄）。

⑵但是，本件當事人與109年前案當事人並非同一，且109年前案二審確定判決僅認定：「六、㈠、2.…惟縱被上訴人（指羅瑞生）主張羅阿炎全體繼承人與羅坤祥間有借名登記契約一事為真，然羅坤祥已於00年0月00日死亡，上訴人並未舉證證明契約當事人間有如出名人死亡契約仍不消滅繼續由其繼承人出名登記之意思，故該借名登記契約縱有成立，亦難認定具有出名人死亡仍不消滅之性質。是依前述規定，縱羅阿炎全體繼承人與羅坤祥間曾存在借名登記契約，則於羅坤祥00年0月00日死亡時，該契約即當然消滅」（見本院卷㈠第160-161頁判決書），是上開確定判決並未確認羅阿炎繼承人是否訂立借名登記契約，僅係假設成立借名登記契約、嗣已消滅；依首揭說明，109年前案確定判決上開判決理由，於本件尚不發生爭點效效力，併予論明。

㈧綜上，上訴人主張羅阿炎全體繼承人合意將系爭5筆房地借名登記羅坤祥名下，由其負責興建房屋再分配予全體繼承人一節，確係實情。

九、關於被上訴人所為時效抗辯，有無理由方面：被上訴人抗辯上訴人之借名登記契約之請求權已罹於時效云云（見本院卷㈢第26-30頁）。為上訴人所否認。經查：

㈠按借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院111年度台上字第171號判決意旨參照）。次按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，民法第550條固然定有明文。

㈡承前所述，系爭借名登記契約係羅阿炎全體繼承人合意將系爭5筆房地借名登記羅坤祥名下，由其負責興建房屋再分配予全體繼承人；茲審酌系爭借名登記契約當事人並未約定興建房屋之期限、結構、面積、造價等項，復未要求羅坤祥親自動工建屋，解釋上，羅坤祥得尋覓適當廠商建屋，應認系爭借名登記契約以完成建屋、分配為目的，並非專屬羅坤祥始能履行，自不因當事人死亡而消滅；則羅坤祥固然於00年0月00日死亡，系爭借名登記契約關係並未因此消滅，其繼承人仍得繼續尋求適當廠商建屋並分配予權利人。是被上訴人抗辯系爭借名登記契約關係於羅坤祥00年0月00日死亡時消滅，上訴人關於附表2編號二之先、備位第⑴點請求權時效均自00年0月00日起算，上開請求權皆已罹於時效云云（見本院卷㈢第26-30頁），尚無所據。

十、關於羅瑞生先位聲明（即附表2編號二第㈡項聲明）有無理由方面：羅瑞生依附表2編號二第㈡項先位聲明各項請求權（選擇合併），一部訴請羅志雄等五人向其給付如第㈡項先位聲明第⑴點300萬元本息、第⑵點7萬5000元本息（見本院卷㈢第82、84、41、51-53、57-60頁）。為被上訴人所否認。經查：

㈠按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務…」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，民法第1148條第1項、第1151條定有明文。次按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第3項定有明文，並依同法第831條準用於其他財產權。又按公同共有債權之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第831條準用第828條第3項規定自明。基此，繼承人因繼承而取得之遺產於受侵害時，其所生之損害賠償或不當得利債權，乃公同共有債權（最高法院110年度台上字第281號判決意旨參照）。

㈡承前所述，羅阿炎全體繼承人合意將系爭5筆房地借名登記於羅坤祥名下，由其負責興建房屋再分配予全體繼承人；可知羅阿炎繼承人依系爭借名登記契約對於系爭5筆房地所得行使權利，因繼承關係而由上訴人公同共有，個別上訴人無從請求債務人向其個人為給付。從而，羅瑞生基於自身潛在應有部分比例，依附表2編號二第㈡項先位聲明所對應請求權，一部請求被上訴人向其賠付系爭5筆房地價值其中300萬元本息（即先位聲明第⑴點）、系爭39號古厝價值其中7萬5000元本息（即先位聲明第⑵點）云云（見本院卷㈢第41、51-53、57-60頁）；於法不符，不應准許。

㈢至於最高法院104年度台上字第531號判決所稱「按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第一千一百五十一條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有」，係闡述一般繼承人間公同共有關係，尚與被借名人向借名人之請求有別，則羅瑞生援引上開最高法院見解，主張其個人得為上開先位聲明云云（見本院卷㈢第57頁），尚無足採。

㈣綜上，羅瑞生依附表2編號二第㈡項先位聲明所示請求權，訴請如先位聲明所示，於法不符，不應准許。

十一、關於上訴人備位聲明（即附表2編號二第㈢項聲明）有無理由方面：上訴人主張其依附表2編號二第㈢項備位聲明所示請求權（選擇合併），一部訴請羅志雄等五人連帶給付如第㈢項備位聲明第⑴點600萬元本息、第⑵點15萬元本息，予上訴人公同共有（見本院卷㈢第82、84、41-43、51-53、57-60頁）。為羅志雄等五人所否認。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。又按民法第二百二十六條第一項之給付不能，指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能（最高法院98年度台上字第921號判決意旨參照）。經查：

㈠關於上訴人就附表2編號二第㈢項第⑴點備位聲明，分述如下：

⑴查羅阿炎繼承人為配偶羅李密與羅榮等10名子女，羅李密已於00年00月00日死亡，羅福星與劉羅月子分別於00年0月00日與000年0月00日死亡且無繼承人（見附表1），是羅坤祥繼承人即羅志雄等五人就羅阿炎遺產潛在應有部分之權利僅八分之一，先予說明。又羅阿炎繼承人、再轉繼承人為上訴人羅瑞生等20人，已如前述，是系爭借名登記契約債權由其等公同共有，應無疑義。再查，羅坤祥過世後，繼承人為羅志雄等五人，又羅志雄陸續自羅盛章取得系爭5筆房地（見不爭執事項㈣㈤㈥）。再其次，羅志雄自羅盛章取得系爭5筆房地後，於108年12月4日與鉅衡公司簽定買賣契約，將前開土地即舊0000、0000、0000-0地號土地（舊0000、0000地號土地已併入舊0000地號土地）售予該公司，價金為3189萬5000元；嗣因計算土地實際面積，於111年3月9日而調整售價為2605萬5098元，加計鉅衡公司所支付增值稅180萬1530元，買賣價金調整為2785萬6628元，此有被上訴人所提出買賣契約書與增補條款在卷可稽（見本院卷㈡第301-309、329-331頁）；並於109年5月7日，將舊0000、0000、0000-0地號土地以買賣為原因移轉所有權予鉅衡公司（見不爭執事項㈣㈤）。上訴人亦不爭執前開買賣契約之形式真正（見本院卷㈢第86頁）。堪認羅志雄於系爭借名登記契約存續期間，擅自將借名登記土地出售並移轉予鉅衡公司，關於其所負興建房屋並分配之義務，自屬可歸責於羅志雄事由以致主觀給付不能。是上訴人依民法第226條第1項規定，請求羅志雄負損害賠償責任，確屬有據。

⑵再者，羅坤祥繼承人就前述價金2605萬5098元之潛在應有部分僅八分之一，上訴人得行使其餘潛在應有部分八分之七之權利（計算式：26,055,098*7/8=22,798,211。小數點以下四捨五入），是上訴人依前述規定一部請求羅志雄賠償600萬元本息予上訴人公同共有，合於規定，應予准許（羅毓菁主張其受分配權利應加倍計算，屬上訴人內部法律關係，本件無庸論述）。其次，羅坤祥就系爭借名登記契約負有建屋、分配義務，且該借名登記契約關係不因羅坤祥死亡而消滅，其繼承人依繼承法則而負有該借名登記法律關係之建屋、分配義務。又羅志雄為羅坤祥繼承人之一，亦如前述（見不爭執事項㈢），依民法第1148條第1項規定，羅志雄業已繼承前開義務。則被上訴人抗辯基於債之相對性，羅志雄不受借名登記契約所拘束云云（見本院卷㈢第25-26頁），尚無可取。又上訴人依民法第226條第1項規定為上開請求，既有理由，其依附表2編號二第㈢項第⑴點其餘請求權而為同一聲明之請求，既屬選擇合併（見本院卷㈢第84頁），本院自毋庸併予審究，附此敘明。

⑶其次，羅坤祥之女羅苑華、羅雪霞依法拋棄繼承（見不爭執事項㈧），是羅苑華、羅雪霞並未繼受羅坤祥任何債務。則上訴人依附表2編號二第㈢項第⑴點請求權，對羅苑華、羅雪霞訴請連帶給付600萬元本息；於法無據，不應准許。又羅志雄前開處分借名登記土地予鉅衡公司之行為，上訴人迄未證明羅盛章、羅志成為共同行為人，其二人自毋庸負擔有可歸責於債務人之債務不履行損害賠償責任，是上訴人依附表2編號二第㈢項第⑴點請求權，訴請二人連帶給付600萬元本息；亦屬無據，無從准許。

⑷從而，上訴人依民法第226條第1項、第1148條第1項規定，一部訴請羅志雄給600萬元本息予上訴人公同共有，為有理由（利息起算日詳後述），應予准許；逾此所為請求，為無理由，不應准許。

㈡上訴人另主張羅志雄等三人共同拆毀系爭39號古厝，遂依附表2編號二第㈢項第⑵點所示請求權，訴請羅志雄等三人連帶給付15萬元本息（詳如附表2編號二第㈢項第⑵點聲明）。惟查，羅阿炎繼承人達成借名登記合意，遂將系爭5筆房地借名登記羅坤祥名下，約定由其負責興建房屋再分配予全體繼承人，已如前述；是系爭借名登記契約目的即為拆除系爭39號古厝，另建新屋再分配予眾人，則縱羅志雄有拆毀系爭39號古厝之行為，當無損害賠償責任可言。上訴人另稱鉅衡公司、葉燦輝係拆毀古厝之行為人，為其二人所否認，且上訴人就此並未舉證以實其說，此部分主張亦非可信。是上訴人依附表2編號二第㈢項第⑵點聲明請求羅志雄等三人連帶給付15萬元本息予上訴人公同共有；於法無據，不應准許。

十二、關於羅瑞生請求羅志雄、鉅衡公司、葉燦輝連帶賠償85萬元本息（附表2編號二第㈣項聲明）有無理由方面：羅瑞生主張坐落舊0000地號土地之稅籍編號00000000000房屋係其所有，並非系爭39號古厝附屬建物，但是羅志雄、鉅衡公司、葉燦輝拆毀系爭39號古厝時，損及稅籍編號00000000000房屋附近如附表4之系爭設備，應賠償85萬元云云（見本院卷㈢第53-57、61-67、86頁）。為羅志雄等三人所否認經查：

㈠羅瑞生於原審僅稱羅志雄等三人拆除系爭39號古厝時，拆毀其所有價值85萬元設備等語（見原審卷㈡第284-285頁之112年1月6日準備三狀），但是並未說明系爭設備具體內容。迨本院114年1月13日與3月10準備程序，羅瑞生僅陳稱系爭設備位於被拆除（指系爭39號古厝）以及尚未拆除的房屋附近，遭對方拆除而受損；羅瑞生名下稅籍編號00000000000房屋與系爭設備是不同客體等語（見本院卷㈡第21、54頁筆錄）；仍未說明系爭設備個別配置與價值。迨114年4月18日準備四狀始陳報系爭設備項目與金額如附表4（見本院卷㈡第110-111頁）；但是迄未提出相片等資料以證明系爭設備確實存在、事後遭羅志雄等三人拆除。

㈡羅瑞生固然稱109年前案囑託宜蘭縣建築師公會所製做鑑定報告書，足證系爭設備曾經存在云云（見本院卷㈢第62頁、外放證物節本）；惟查上開鑑定報告並未顯示系爭設備曾經存在、嗣遭拆除。且證人羅慶祈於109年前案一審證詞並未提及系爭設備（見109年前案一審卷㈡第5-7頁筆錄）。是羅瑞生據以主張其所有系爭設備遭羅志雄等三人拆除云云（見本院卷㈢第63頁），亦無足採。

㈢羅瑞生既未證明其曾經設置系爭設備，嗣遭羅志雄等三人拆除，是其訴請羅志雄、鉅衡公司、葉燦輝連帶給付85萬元本息（即附表2編號二第㈣項聲明），自無可採。

十三、綜上所述，上訴人依據民法第1148條第1項、第226條第1項規定，一部訴請：「羅志雄應給付600萬元，及自原法院112年10月11日追加原告裁定送達羅志雄翌日（即112年10月19日，見原審卷㈢第67-69頁裁定書、第73頁送達證書）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，予上訴人公同共有」（註：羅瑞生112年1月6日變更聲明狀增列備位聲明，後經原法院112年10月11日裁定追加羅游阿素等人為原告，故利息起算日應自該追加原告裁定送達羅志雄之翌日即112年10月19日起算），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判；為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依據兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，又上訴聲明第㈡㈣項均係羅瑞生個人請求，宜由其負擔相關訴訟費用，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

臺灣高等法院民事裁定

主文

原判決主文第一項「原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄」，應更正為「原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄」

理由

一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之。民事訴訟法第232條第1項定有明文。

二、本院前開判決主文第一項，有如本裁定主文所示之顯然錯誤，應予更正。

三、爰裁定如主文。

民事第十一庭

附表1：羅阿炎繼承人、再轉繼承人系統表（見本院卷㈠第297-303頁）

附表2：羅瑞生一、二審聲明與請求權

附表3：上訴人主張羅阿炎（73年8月26日死亡）所遺留不動產

附表4：羅瑞生主張所有系爭設備（見本院卷㈢第66-67頁）