臺灣高等法院民事判決

上訴人

勇聯機械工業股份有限公司

法定代理人

李和川

訴訟代理人

何永福律師

複代理人

劉育辰律師

被上訴人

吳榮富

訴訟代理人

吳聖欽律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年1月25日臺灣新竹地方法院110年度重訴字第160號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國107年3月6日提供如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），為上訴人設定抵押權(下稱系爭抵押權)，擔保兩造間於107年1月22日所簽訂金錢消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約）約定之新臺幣（下同）3000萬元債務。惟上訴人未依約於107年1月24日前將3000萬元匯入伊指定之帳戶，系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在。嗣上訴人竟以原審法院109年度司拍字第206號裁定為執行名義，聲請拍賣系爭不動產，經原審法院110年度司執字第16269號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理並對伊為執行。上訴人雖於107年2月13日至同年6月4日分5次匯款共2000萬元（下稱系爭匯款）至「川富材料科技股份有限公司（下稱川富公司）籌備處吳榮富」之○○○○○○銀行○○分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），而川富公司於107年10月19日設立登記，由上訴人之法定代理人李和川擔任董事，登記持有200萬股，足見系爭匯款係上訴人履行其於107年1月22日與訴外人臻龍實業股份有限公司（下稱臻龍公司）所簽訂之投資協議書（下稱系爭投資協議）。系爭投資協議第3條約定上訴人與臻龍公司在川富公司成立後2年內不得將所持有股權轉讓給第三方，上訴人在川富公司成立後2年內，依「日前所簽金錢消費借貸契約書」為擔保，日後假設「需請臻龍公司購回股權」，臻龍公司需依照原投資金額加計2％利息，於1年內分期付款給上訴人。該條約定所稱金錢消費借貸契約書係指上訴人為貸得系爭匯款與兆豐銀行所簽立之借款契約書，非指系爭借貸契約；所稱「需請臻龍公司購回股權」，如上訴人請臻龍公司購回股權，應由上訴人與臻龍公司另外協議，非係賦予上訴人請臻龍公司購回股權之選擇權，兩者並無關聯等情。爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定，求為撤銷系爭執行事件強制執行程序，及命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊依系爭借貸契約之約定，陸續將系爭匯款匯至被上訴人指定之系爭帳戶，其後被上訴人即指示其實質控制之臻龍公司持續向伊清償借款利息，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。系爭匯款由李和川向兆豐銀行貸款而得，授信用途載明為投資川富公司使用，伊為向兆豐銀行核銷，並確保系爭匯款確實用以投資川富公司，李和川遂掛名川富公司股東、董事。系爭投資協議第3條股權轉讓限制，固約定伊在川富公司成立後2年內，依系爭借貸契約為擔保，意即由被上訴人就投資金額負保證責任，同時賦予伊日後請臻龍公司購回股權之選擇權，臻龍公司需依照原投資金額加計2％利息，於1年內分期付款給上訴人，然107年1月22日兩造合意將投資款轉為被上訴人對伊之借款，有代書蔡珠玦所為如附表二所示證詞為憑，系爭投資協議亦因伊未於107年2月10日前交付3000萬元之投資款而不生效力，系爭匯款之目的非在履行系爭投資協議等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於107年1月22日簽訂系爭借貸契約，約定：「甲方（即上訴人）願將金錢新台幣參仟萬元整貸與乙方（即被上訴人）」、「甲方應於民國107年1月24日，將前條金錢如數匯入乙方指定之帳戶」。被上訴人為擔保系爭借貸契約，於107年3月6日提供系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權。嗣經上訴人聲請拍賣系爭不動產，經原審法院以109年度司拍字第206號裁定拍賣抵押物，及110年度司執字第16269號拍賣抵押物強制執行事件查封系爭不動產。

㈡臻龍公司與上訴人於107年1月22日簽訂系爭投資協議，約定：「雙方同意在中華民國成立川富材料科技股份有限公司，甲方（即臻龍公司）所佔股權比例為90％，乙方（即上訴人）所佔比例為10％。甲方另行提供臻龍公司與臻宏科技各10％股權與乙方。乙方負責出資現金新台幣參仟萬、甲方負責營運」、「甲乙雙方於合約簽訂後，投資方須於107年2月10日之前，將約定之投資金額匯入甲方指定之以下帳戶，本契約始生效力。戶名：川富材料科技股份有限公司籌備處吳榮富、銀行名稱：○○○○○○銀行○○分行、帳號：00000000000000」。

㈢上訴人於107年2月13日匯款220萬元、同年3月16日匯款445萬元、同年3月29日匯款445萬元、同年4月27日匯款445萬元、同年6月4日匯款445萬元，合計2000萬元至系爭帳戶。

㈣上訴人於107年5月24日傳真與臻龍公司，記載：「我司向兆豐銀行申請的NT2000萬是專案專戶使用於川富的投資款用」等語。

㈤川富公司於107年10月19日設立登記，董事長為被上訴人，持有20萬股，由上訴人之法定代理人李和川擔任董事，持有20萬股，被上訴人配偶陳思秀、女兒吳君霈各持有5萬股；李和川於108年間取得增資股份180萬股，再將持有200萬股移轉與上訴人。

㈥臻龍公司與上訴人間並無借貸關係。

㈦上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第318至319頁），並有卷附土地及建物登記謄本、原審法院109年度司拍字第206號裁定、原審法院民事執行處查封登記函、系爭借貸契約、系爭投資協議、國內匯款申請書、上訴人107年5月24日傳真函、經濟部107年10月19日經授中字第1073367150號函暨所附核准川富公司設立登記函及川富公司設立登記表、川富公司兆豐商銀帳戶封面及內頁可稽（見原審卷第17至36、49至50、65至69、149至159頁），堪信為真。

四、本件爭點：本件爭點在於：系爭2,000萬元匯款之性質究為投資或借貸？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？經查：

五、本院之判斷

㈠系爭匯款初始性質為投資，非純粹之金錢消費借貸上訴人雖主張系爭匯款為借貸款項，並提出系爭抵押權設定契約書及蔡珠玦代書證詞為憑。然查，證人即辦理系爭抵押權設定之代書於本院審理時具結證稱：兩造原擬就系爭借貸契約及系爭投資協議一併辦理公證，然公證人認投資款不得作為抵押權設定之債權原因，不得據以辦理登記，兩造因此放棄公證程序，直接辦理抵押權設定登記；且係因上述原因，始將契約文字修改記載為金錢消費借貸契約等語(詳見附表二編號1劃線部分)。據此可知，系爭借貸契約所載「金錢消費借貸」之文字，係代書配合辦理抵押權登記程序之需要，事後修改所形成，兩造於締約之初本兼有投資性質，僅因不能據此辦理抵押權登記，始合意設定抵押權部分改以借款原因登記，自不得據此證人證述，即謂兩造自始即係以單純消費借貸為真意。是系爭抵押權設定契約雖記載為借貸，尚不能據此遽認兩造間僅有純粹消費借貸之合意，仍應綜合其他客觀事證探求兩造真意。

㈡系爭匯款難認係單純消費借貸款項之交付查臻龍公司與上訴人於107年1月22日兩造簽訂系爭借貸契約之同時亦簽訂系爭投資協議，約定兩造同意在中華民國成立川富公司，約定上訴人出資3,000萬元取得川富公司10%股權，並指定「川富材料科技股份有限公司籌備處吳榮富」帳戶為匯款帳戶。上訴人嗣於107年2月13日至同年6月4日間，陸續匯款合計2,000萬元，其匯入帳戶之戶名，與系爭投資協議所指定之匯款帳戶完全一致。其後川富公司於107年10月19日設立登記，上訴人法定代理人李和川擔任川富公司董事，持有股份20萬股，嗣於108年間取得增資股份180萬股，再將持有之200萬股移轉予上訴人（不爭執事項㈤）。衡以上訴人法定代理人李和川取得股份擔任川富公司董事，與系爭投資協議約定上訴人出資取得川富公司股權之內容相符，此與系爭匯款係依系爭投資協議所為之投資款交付之認定，互核一致，僅所投資金額減少為2000萬元。綜合匯款帳戶戶名與投資協議指定帳戶完全一致，及上訴人法定代理人李和川嗣後取得股份擔任董事與投資協議約定相符等嗣後雙方仍繼續履行系爭投資協議之客觀事實，尚難認系爭匯款係單純消費借貸款項之交付，亦非臻龍公司與上訴人已早於107年1月22日即合意解除或終止系爭投資協議，而於當日將投資款合意改作被上訴人對上訴人之借款，並據以辦理系爭抵押權登記。

㈢系爭借貸契約與系爭投資協議係兩造整體交易安排之一部，而上訴人已依系爭投資協議行使退場轉換權，且為被上訴人接受

⑴查上訴人於107年1月22日同日先後與被上訴人及臻龍公司簽訂系爭借貸契約與系爭投資協議。依系爭投資協議第3條約定：「乙方（指上訴人）在合資公司成立後二年內，依日前所簽金錢消費借貸契約書為擔保，日後假設需請甲方(指臻龍公司)購回股權，則甲方需照原投資金額加計2%利息，於一年內分期付款給乙方…」。觀之上開條文明文約定「依日前所簽金錢消費借貸契約書為擔保」，直接以系爭借貸契約作為購回股權退場機制之擔保，顯見兩份契約並非各自獨立，而係同一整體交易安排之組成部分。

⑵被上訴人雖辯稱系爭投資協議第3條所稱「日前所簽金錢消費借貸契約書」，係指上訴人與貸款銀行所簽立之借款契約，而非系爭借貸契約云云。然查：系爭投資協議第3條約定退場機制係「依日前所簽金錢消費借貸契約書為擔保」，其擔保之目的在於保障上訴人退場時得受償。若該「金錢消費借貸契約書」係指上訴人與貸款銀行間之借款契約，則上訴人在該契約中係對貸款銀行負有還款義務之債務人，而非債權人，以上訴人自身對銀行所負之債務作為退場機制之擔保基礎，上訴人從中並無任何受償保障，與退場機制保障上訴人得受償之目的完全相悖，難認符合當事人締約之真意。再者，系爭抵押權之抵押權人為上訴人而非貸款銀行，被上訴人係以系爭不動產為上訴人設定抵押，顯示被上訴人所提供之擔保，受益人係上訴人本人，此與系爭借貸契約係兩造間之契約、被上訴人以此為基礎提供擔保之情形相符，而與被上訴人所辯「擔保係指銀行借款契約」之主張不符。從而，系爭投資協議第3條所稱「日前所簽金錢消費借貸契約書」，應係指兩造間於同日簽立之系爭借貸契約，被上訴人前開所辯，不足採信。

⑶該條文所約定之退場機制，係以「原投資金額加計2%利息」為購回對價。衡以一般投資人投入資金後，其報酬繫於被投資事業之盈虧，本須承擔投資風險。然此約款使上訴人無論投資結果如何，均得以固定金額加息取回資金，與一般投資人須承擔盈虧風險之性質迥異，顯示系爭整體交易安排中，已預設上訴人得以保本保息方式退場之機制，此與純粹投資之性質有別。系爭投資協議第3條既已預設上訴人得以保本保息方式退場，則為確保上訴人退場時得受償，自有預先備置擔保之必要。系爭投資協議第3條明文以系爭借貸契約作為退場擔保之依據，而系爭抵押權之設定係以系爭借貸契約為基礎，三者相互連結，足認系爭借貸契約及系爭抵押權之設定，係配合退場機制而為之擔保安排。

⑷上訴人雖主張系爭投資協議因其未於107年2月10日前交付3,000萬元投資款而不生效力，系爭匯款係履行系爭借貸契約云云。然查，上訴人於107年7月17日以電子郵件發函予臻龍公司、被上訴人配偶陳思秀(吳太太即被上訴人配偶)及被上訴人本人(吳總)，函中載明：「當初原本要投資貴司的計畫……經李董(指上訴人法定代理人)深思熟慮後，決定原本要投資的計劃改成借款給貴司，且金額由原本預計NT$3,000萬降低NT$2,000萬，之前的投資協議書則請作廢」等語(下稱107年7月17日函文)（見本院前審卷一第153頁）。觀之上訴人107年7月17日函文，明確表示將投資改為借款、投資協議書作廢，此舉本身即係援引系爭投資協議第3條之退場機制而為，顯見上訴人自身認投資協議第3條之退場機制得以適用，否則上訴人何須依投資協議第3條之架構行使退場轉換權。上訴人一方面主張投資協議不生效，另一方面又依投資協議第3條行使退場轉換權，兩者邏輯上不能並立，依民法第148條第2項誠信原則，上訴人既已依投資協議第3條之架構行使退場轉換權，自不得再主張投資協議自始不生效，上訴人前開所辯，不足採信。至於被上訴人主張上訴人未依系爭借貸契約約定於107年1月24日或依系爭投資協議於107年2月10日前將3,000萬元匯入所指定之帳戶，系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在或系爭投資協議並未生效云云。查 系爭借貸契約第2條約定上訴人應於107年1月24日及系爭投資協議第4條固約定，投資方須於107年2月10日之前將投資金額匯入指定帳戶，本契約始生效力，而上訴人首筆匯款係於107年2月13日為之，未於約定之期限前完成匯款。然就此，被上訴人或臻龍公司從未向上訴人主張投資協議因此不生效力，亦未拒絕受領任何一筆匯款，而係全數受領至107年6月4日，合計收受2,000萬元(見不爭執事項㈢)；其後被上訴人更於107年3月6日主動提供系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權，顯示其對於上訴人之遲延匯款並無異議；川富公司嗣於107年10月依投資協議之約定設立登記，被上訴人擔任董事長，上訴人法定代理人李和川擔任董事並取得股份，兩造均依投資協議之內容繼續履行。觀諸上開各情，被上訴人或臻龍公司就上訴人逾期匯款一事，自始至終未為任何異議，且持續依投資協議之內容履行，客觀上顯示被上訴人或臻龍公司並未以上訴人遲延匯款為由，主張投資協議不生效力。按民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。被上訴人明知上訴人遲延匯款，卻持續受領款項並依投資協議內容履行，事後自不得執期限屆至上訴人未依約履行為由否認系爭投資協議效力。

⑸又上訴人於上開107年7月17日函文中明確表示將投資改為借款，投資協議書作廢等語，核與系爭投資協議第3條所賦予上訴人之退場轉換權完全吻合，足認上訴人真意應係依系爭投資協議第3條約定行使退場轉換權。而上訴人於該函中明確提及「您也提供了您新竹的房子給李董做擔保」，將系爭不動產之抵押擔保與退場借款關係直接連結，與系爭抵押權設定之事實相符，顯見上訴人認知並主張系爭抵押權正是為此退場借貸關係所設。此外，此函之發函對象明確包含被上訴人本人，被上訴人對函件所載將投資改為借款、投資協議書作廢，及系爭不動產提供借貸關係擔保等攸關其自身財產權益之重大事項，知之甚詳。然被上訴人收受後，既未就上訴人主張將投資改為借款一事提出異議，亦未就投資協議作廢表示反對，更未就函中所述系爭抵押權擔保借款之安排提出反對或否認。況且，臻龍公司及被上訴人配偶陳思秀於107年7月25日具名回覆，承諾兩年內將2,000萬元歸還兆豐銀行（見本院前審卷一第155頁）而上開2000萬元投資款係源自上訴人向兆豐銀行核貸之借款，可見臻龍公司亦同意改做借款，並逕向兆豐銀行代償。雖此回覆係以臻龍公司及陳思秀之名義為之，但被上訴人係陳思秀配偶，並自承亦有參與臻龍公司之決策(見本院卷二第100頁)，就此臻龍公司須返還2000萬元款項，衡情自當為被上訴人所同意而與臻龍公司登記負責人陳思秀所為共同決策之結果，足認臻龍公司及被上訴人就上訴人之轉換改作借款主張並無異議，並承諾履行返還義務。綜合以上各情，上訴人於107年7月17日依系爭投資協議第3條行使退場轉換權，被上訴人就攸關其所有不動產擔保責任及投資關係轉換之重大事項，收受通知後既未提任何異議，臻龍公司及被上訴人配偶陳思秀復具名承諾履行返還義務等節，被上訴人仍否認上訴人對其已行使轉換權而使兩造間就投資款轉為借貸之主張云云，已不足採。

⑹臻龍公司於107年10月至109年10月間，按月將資金匯入上訴人帳戶，用以代墊上訴人向銀行貸款2,000萬元之本息，此有陳思秀於準備程序期日證稱其是用當下臻龍公司有的能力先幫上訴人繳，以臻龍公司名義幫上訴人繳等語可稽(見本院卷二第48頁)。此外，據上訴人呈報，臻龍公司累計代墊金額達336萬6,099元，本金尚有1,750萬0008元未清償(見本院卷二第41頁)。衡以臻龍公司並不爭執與上訴人間並無任何借貸或其他債務關係（見不爭執事項㈥），依一般商業常理，公司資金之運用應有其對應之法律依據，臻龍公司既無對上訴人為此清償之法律義務，其持續代為清償之原因，已難以一般公司正常業務行為加以解釋。此外，臻龍公司之名義負責人陳思秀為被上訴人之配偶，被上訴人亦有參與臻龍公司決策，臻龍公司持續按月為上訴人代償銀行貸款本息長達兩年等情，客觀上實難認被上訴人對此代償行為不知情。況且臻龍公司名義負責人陳思秀於107年7月25日回覆函中已明確承諾「兩年內將NT$2,000萬元歸還兆豐銀行」等語，已如前述，嗣後並委請會計師與上訴人協商還款方式，有前審卷一第545頁電子郵件、本院卷二第49頁準備程序筆錄可稽，臻龍公司按月代繳上訴人之銀行貸款本息，與前開承諾之內容互核相符，臻龍公司持續履行此一清償行為，客觀上足以佐證被上訴人方面認知改作2,000萬元借款債務之存在，被上訴人事後主張借貸不存在，自難認為有理由。

㈣系爭抵押權所擔保之債權範圍按抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權(最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照)。依此，普通抵押權之從屬性，不要求被擔保債權於設定時已發生，亦不要求債權額於設定時已確定，所要求者，係被擔保債權之發生原因於設定時已客觀存在，且所擔保之債權可得特定。系爭抵押權係於107年3月6日設定，依上訴人與臻龍公司所簽立之系爭投資協議第3條約定，上訴人得於合資公司成立後二年內，請求以原投資金額加計2%利息退場，此一金錢返還義務，係基於系爭投資協議第3條之約定而生，該約定於107年1月22日簽約時已經成立，並約明由上訴人與被上訴人於同日簽立之系爭借貸契約作為擔保已據本院認定如前，三方約定之真意，乃係上訴人行使上開退場轉換權時，臻龍公司同意改做借款負清償義務，被上訴人亦簽立系爭借貸契約作為擔保，以保證臻龍公司上開改作借款之債務履行，並設定系爭抵押權，而事實上臻龍公司及被上訴人嗣亦同意於上訴人行使退場轉換權時改作借款，臻龍公司復據此代為清償上訴人之兆豐銀行核貸本息款項達2年，足見系爭抵押權所登記擔保之債權雖記載為「債務人在107年1月22日因對債權人金錢消費借貸所生之債務」，即係系爭借貸契約，但系爭借貸契約雖名為借貸，其真意實為擔保臻龍公司返還上訴人投資款之給付之義務而改作消費借貸之標的借款(民法第474條第2項參見)之保證債務，而具有保證契約性質，依前揭最高法院111年度台上字第37號判決意旨，此種發生原因已客觀存在、計算基準已確定之特定債權，得為普通抵押權之擔保標的。

㈤綜上所述，系爭2,000萬元匯款具投資性質，然系爭借貸契約與系爭投資協議係兩造整體交易安排之一部，系爭投資協議第3條已預設退場轉換機制，系爭借貸契約及系爭抵押權之設定，均係配合此退場機制而為之擔保安排，系爭借貸契約實為擔保臻龍公司返回投資款之保證約定。上訴人嗣於107年7月17日依約行使退場轉換權，臻龍公司及被上訴人收受通知後未提任何異議且均同意改作借款，並同意由臻龍公司持續代繳上訴人銀行貸款本息，足認三方間就投資款轉為借貸之合意已然成立。臻龍公司2,000萬元投資款改作借款債權之發生原因自107年1月22日起即已客觀存在，計算基準亦已確定，被上訴人所簽立之系爭借貸契約即系爭抵押所擔保之債權，實為保證契約，以保證上開臻龍公司投資款改作借款之債務履行，自不因無實際交付款項於被上訴人而有異，被上訴人就臻龍公司僅代償上訴人對兆豐銀行部分之借款本息，上開投資款改作借款債務，臻龍公司並未全部清償完畢，並不爭執，上訴人復主張臻龍公司尚有本金1780萬0008元未清償，依最高法院111年度台上字第37號判決意旨，此屬普通抵押權得擔保之特定債權，系爭抵押權之擔保效力應及於此。被上訴人依強制執行法第14條第2項及民法第767條第1項中段規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十六庭