臺灣高等法院民事判決

上訴人

廖秀玲

訴訟代理人

蔡孝謙律師

被上訴人

周楀潼（原名周玉芬）

兼上一人

訴訟代理人

蔡天佑

共同訴訟代理人

陳昭仁律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年7月12日臺灣新北地方法院112年度訴字第2389號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於115年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人蔡天佑、周楀潼（下各稱其名，合稱被上訴人）在原審依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，請求：㈠上訴人應將於蔡天佑所有如附表一編號1所示之不動產（下稱附表一房地）所設定如附表一編號2所示抵押權（與附表二編號2所示之抵押權相同，下稱系爭抵押權）登記塗銷。㈡上訴人應將於周楀潼所有如附表二編號1所示之不動產（下稱附表二房地）所設定如附表二編號2所示之系爭抵押權登記塗銷。㈢原法院112年度司執字第54722號、112年度司執字第124409號強制執行事件（下合稱系爭執行事件）關於上訴人對被上訴人就附表一、二房地（原判決漏載，上訴人僅對附表一、二房地聲請拍賣抵押物）之強制執行程序，應予撤銷。嗣因蔡天佑所有附表一房地業於系爭執行事件中經拍定，該房地之系爭抵押權登記業已塗銷，附表一房地並於民國113年10月14日以拍賣為原因，移轉登記予拍定人（原審卷第189至190頁、本院卷第364、371頁），原法院民事執行處（下稱執行法院）已就賣得價金製作分配表（本院卷第237至247頁），然尚未分配價款（見原法院112年度司執字第54722號卷），附表一房地之執行程序尚未終結，可認上訴人於114年12月11日準備程序質疑「蔡天佑部分訴訟標的已經不存在，被上訴人這部分是否要撤回…」等語（本院卷第211頁），應係針對蔡天佑請求塗銷附表一房地之系爭抵押權登記部分，則蔡天佑訴訟代理人回應稱：「撤回蔡天佑之起訴」（本院卷第211至212頁），其真意亦應係指撤回請求塗銷附表一房地之系爭抵押權登記之起訴部分，蔡天佑於原審所提債務人異議之訴不在前開撤回起訴之範圍內。合先敘明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。查被上訴人於本院追加請求確認上訴人就蔡天佑對於附表一房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；及確認上訴人就周楀潼對於附表二房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在（本院卷第330頁），係因附表一房地於起訴後業經執行法院拍定，乃塗銷系爭抵押權登記，且原訴及追加請求均係基於系爭抵押權是否無效所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第4款規定相符，自應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：訴外人林罔市以其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）應有部分8分之1及其上同○段0000建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00號3樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）應有部分2分之1，為訴外人王金妹設定以○○地政82年○登字第10232號收件、登記日期為82年3月8日、存續期間自82年2月25日起至83年2月24日止、擔保債權最高限額新臺幣（下同）150萬元、債務人為訴外人蔡三德之系爭抵押權。林罔市於85年2月2日死亡，林罔市於系爭房地應有部分由即訴外人蔡林金滿、林秀玉共同繼承，應有部分各為系爭土地16分之1、系爭房屋4分之1，嗣蔡林金滿於103年12月14日死亡，其所有系爭房地應有部分由蔡天佑與蔡三德共同繼承，應有部分各為系爭土地32分之1、系爭房屋8分之1；周楀潼則係以贈與為原因自林秀玉取得系爭土地應有部分16分之1、系爭房屋應有部分4分之1。而王金妹於112年2月4日以新北市○○地政事務所（下稱○○地政）收件字號112年○○登字1790號將系爭抵押權讓與予上訴人。嗣上訴人聲請拍賣伊等於系爭房地之應有部分（即附表一、二房地），經原法院以112年度司拍字第94號裁定許可後，對該等應有部分聲請強制執行，經系爭強制執行事件受理。惟蔡三德並未積欠王金妹150萬元債務，無系爭抵押權所擔保之債權（下稱擔保債權）存在，縱認王金妹與訴外人沈于順間就系爭抵押權有借名登記關係，亦違反物權公示原則，系爭抵押權並未有效成立；縱使系爭抵押權有效成立，系爭抵押權所擔保債權之存續期間於83年2月24日屆至，該債權清償期為83年2月24日，最遲於98年2月24日即已請求權罹於時效而消滅，且抵押權人於前述時效完成後逾5年即於103年2月24日前，未就系爭房地取償或聲請強制執行，系爭抵押權亦應歸於消滅。則系爭抵押權登記之存在，妨礙周楀潼所有權之圓滿狀態等情，爰依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，聲明：㈠上訴人應將於周楀潼所有附表二房地所設定之系爭抵押權登記塗銷。

㈡系爭強制執行事件關於上訴人對被上訴人就附表一、二房地之強制執行程序，應予撤銷（原審依被上訴人之請求為其勝訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴。未繫屬於本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。另於本院追加主張：因蔡天佑所有附表一房地業經執行法院拍定並移轉予拍定人，而塗銷系爭抵押權登記，爰追加聲明：㈠確認上訴人就蔡天佑之附表一房地所設定之系爭抵押權及所擔保債權均不存在。㈡確認上訴人就周楀潼之附表二房地所設定之系爭抵押權及所擔保債權均不存在。

二、上訴人則以：王金妹登記為系爭抵押權人時，已自沈于順取得擔保債權，系爭抵押權已合法有效成立。又蔡三德於102年3月間向伊表示經過蔡天佑及林秀玉之同意，開始進行系爭房地之整合處理事宜。由伊先出資買下林罔市姊妹於系爭房地之應有部分，並借名登記於伊姪子廖錦泰名下。因蔡三德及其家人已積欠伊其他借款債務550萬元，預計以出售系爭房地之價金清償，蔡三德於102年12月下旬委託房屋仲介協助處理系爭房地出售簽約前之準備作業及系爭抵押權之處理安排，惟因林秀玉未到場配合，致未能完成。待蔡三德處理系爭房地繼承事宜後，遂將其於系爭房地之應有部分轉讓給伊，伊便指定登記於廖錦泰名下。然林秀玉避不見面，復將其應有部分贈與周楀潼，致系爭房地買賣及系爭抵押權所擔保債權之清償未能完成，後伊支付20萬元予王金妹，由王金妹將系爭抵押權及擔保債權讓與伊，並通知蔡三德，無違反系爭抵押權之從屬性及物權公示原則。另擔保債權之請求權雖於98年2月24日罹於時效，然蔡三德於102年間整合、買賣系爭房地時，涉及系爭抵押權之處理，均承認擔保債權之存在，屬拋棄時效利益，即恢復時效完成前狀態，不適用民法第881條之15、第880條規定。況伊基於登記公示之外觀，信賴登記所示權利狀態，屬善意第三人，而蔡家人因內部爭議未能順利整合、買賣系爭房地及清償擔保債權，延宕未果，再為時效抗辯，不符誠信原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。並就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。

三、查林罔市為系爭房地之共有人，系爭土地應有部分8分之1，系爭房屋應有部分2分之1。嗣林罔市於85年2月2日死亡，林罔市於系爭房地之應有部分由其子女即蔡林金滿、林秀玉共同繼承，應有部分各為系爭土地16分之1、系爭房屋4分之1。蔡林金滿於103年12月14日死亡，其所有系爭房地應有部分由其子女即蔡天佑與蔡三德共同繼承，應有部分各為系爭土地32分之1、系爭房屋8分之1。周玉芬則係以贈與為原因自林秀玉取得系爭土地應有部分16分之1、系爭房屋應有部分4分之1。又林罔市以其所有之系爭房地應有部分為抵押權人王金妹設定以○○地政82年○登字第10232號收件、登記日期為82年3月8日、存續期間自82年2月25日起至83年2月24日止、擔保債權最高限額150萬元、債務人為蔡三德之系爭抵押權。而系爭抵押權之權利人於112年2月4日以○○地政收件字號112年○○登字1790號，由王金妹讓與予上訴人。受告知人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）於112年4月間以蔡天佑等人積欠其債務269萬1,623元本息未清償，持債權憑證聲請強制執行蔡天佑所有之附表一房地等財產，經原法院112年度司執字第54722號強制執行事件受理，另上訴人於112年2月間聲請拍賣被上訴人所有之附表一、二房地，經原法院以112年度司拍字第94號裁定許可後，於112年8月間對系爭房地之該等應有部分聲請強制執行，經原法院112年度司執字第124409號強制執行事件受理後，併入112年度司執字第54722號強制執行事件（即系爭強制執行事件），嗣附表一房地於113年5月22日拍定。再者，上訴人於102年6月6日自黃美惠、黃文惠購買系爭土地應有部分8分之1及系爭房屋應有部分2分之1，並於102年7月2日完成所有權移轉登記。另蔡三德於102年12月2日向上訴人借款100萬元，蔡三德遂將其所有系爭土地應有部分32分之1及系爭房屋應有部分8分之1讓與予上訴人，104年2月9日上訴人便指定登記於其姪子廖錦泰名下等情，為兩造所不爭執（本院卷第130至131頁），並有系爭房地之土地、建物登記謄本及異動索引、系爭抵押權之他項權利證明書、戶籍謄本及繼承系統表、土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書、原法院112年度司拍字第94號裁定及確定證明書、上訴人之「聲請裁定拍賣抵押物狀」、臺灣金融資產服務股份有限公司113年6月17日函可證（原審卷第17至42、91、97至99、189至190頁、本院卷第97至105、349至372頁），堪信為真實。

四、被上訴人主張其為系爭房地之共有人，系爭抵押權無擔保債權存在而未合法成立，或擔保債權之請求權時效完成後已逾除斥期間未行使抵押權而消滅乙情，為上訴人所否認。是上訴人對被上訴人所有系爭附表一、二房地所登記之系爭抵押權及所擔保債權是否存在之私法上地位處於不安之狀態，影響蔡天佑對國泰世華銀行債務之清償範圍及周楀潼對附表二房地所有權之完整，且此不安狀態得以消極確認判決除去，應認被上訴人追加提起本件確認之訴具有確認利益。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠周楀潼依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將於周楀潼所有附表二房地所設定之系爭抵押權登記塗銷；及被上訴人請求確認於附表一、二房地之系爭抵押權及所擔保的債權不存在，均屬有據：

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項規定甚明。次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院111年度台上字第1626號判決意旨參照）。

⒉系爭抵押權擔保債權已確定，且無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權消滅：

⑴查系爭抵押權之擔保債權種類及範圍係約定「擔保債權包括現在過去及將來所發生之債權」（原審卷第34頁），且所登記之債務人為蔡三德，抵押權人即債權人為王金妹，而不及於沈于順，存續期間自82年2月25日起至83年2月24日止，有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書可稽（原審卷第25、33至34、97頁），準此，系爭抵押權所擔保者為王金妹於83年2月24日以前對蔡三德之債權，總金額於150萬元範圍內，並不包括沈于順對蔡三德之債權甚明。

⑵被上訴人主張王金妹與蔡三德間於存續期間內並無任何債權，王金妹亦從未受讓沈于順對蔡三德之債權，系爭抵押權於設定時，實係以蔡三德對沈于順所負債務為擔保，由沈于順以王金妹之名義借名登記為抵押權人乙節，業據提出蔡三德於112年2月18日出具承諾書記載：伊原與沈于順（原名沈仲明）合夥經營事業，後因合夥事業虧損造成外債，當時由沈于順全額出資償還合夥事業之外債，其中伊按比例應負擔150萬元之合夥事業外債亦由沈于順代墊支付，伊因此提供當時林罔市所有之系爭土地應有部分2分之1及系爭房屋應有部分8分之1予沈于順設定150萬元抵押權(82年○登字第010232號），並開具150萬元之本票供沈于順擔保，而沈于順則以其配偶之弟媳王金妹借名登記為該抵押權之權利人等語為證（原審卷第47頁），復為上訴人於聲請拍賣系爭附表一、二房地時及於原審多次自承前揭情事可佐（原審卷第43、46、83至86、88、89、123、125、167、188頁），堪信為真正。

⑶上訴人雖於本院撤銷其於本件訴訟程序中所為前開自認，惟被上訴人不同意（本院卷第213頁）。上訴人雖提出蔡三德嗣後於114年2月4日出具「承諾書更正聲明」記載：沈于順為支付及代墊雙方合夥事業衍生的外債，因資金不足向王金妹借款，因此沈于順將此債權轉讓給王金妹，當時有告知伊轉由向王金妹借款並經過伊及義務人林罔市同意才設定系爭抵押權，因時間久遠忘記此一過程，經提醒之後確認此一事實，特此更正聲明云云（本院卷第69頁），然蔡三德積欠上訴人其他借款債務（原審卷第95、96、139、141、169頁之匯款申請書、約定書及本票、借據），並欲以出售系爭房地之價金清償該債務（原審卷第139頁），後改以讓與系爭抵押權之方式為之，業據上訴人陳明如前，衡情蔡三德應會配合上訴人行使系爭抵押權，則蔡三德於上訴人第一審敗訴後翻異前詞，復拒不於本件訴訟中到庭具結作證，已難採信其嗣後翻異之陳述。再參佐上訴人自承伊於111年12月15日對王金妹訴請塗銷系爭抵押權登記之起訴狀並留下自己電話，原債權人沈于順於112年1月8日主動從加拿大用Skype網路電話打給伊同時提供代書陳美銀之電話，伊於翌日加代書陳美銀之LINE（原審卷第123頁），並於原法院112年度司拍字第94號事件中陳報：原債權人沈于順因長年旅居加拿大，系爭抵押權移轉是沈于順委託代書陳美銀會同借名登記王金妹一起辦理。債權證明文件因債務人蔡三德供原債權人沈于順擔保之本票業已年久過期破舊，且沈于順已更名，蔡三德承認此筆債務，因此另開150萬元本票給伊等語（原審卷第43頁），復有沈于順、陳美銀與上訴人之通聯紀錄可稽（原審卷第133至137頁），足認沈于順於112年時仍為蔡三德欲供擔保之該150萬元債權之債權人，沈于順並未於系爭抵押權存續期間將該150萬元債權讓與王金妹。從而，上訴人未能舉證證明其前揭自認與事實不符，自不得撤銷該自認。

⑷綜上，系爭抵押權所擔保者為王金妹於83年2月24日以前對蔡三德之債權，且系爭抵押權所擔保債權之範圍已於83年2月24日確定，然王金妹與蔡三德間無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權歸於消滅，縱使上訴人於112年2月4日受讓系爭抵押權之登記，亦無從使已消滅之系爭抵押權回復效力。

⒊縱認有擔保債權存在，系爭抵押權於擔保債權確定後，因於擔保債權之請求權消滅時效完成後5年間未行使而消滅：

⑴民法第881條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。」按最高限額抵押權確定後，若抵押權人不施行抵押權者，仍有民法第880條之適用。惟最高限額抵押權確定前，若其個別擔保債權之請求權有已因時效而消滅者，因尚無民法第880條之適用，然任令抵押權人不行使抵押權，亦有未合，故設首開規定，以保護抵押人之權益。次按時效中斷所規定之承認，係指時效完成前，債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（最高法院114年度台上字第708號判決意旨參照）。

⑵縱認系爭抵押權有擔保債權存在，惟查系爭抵押權登記權利存續期間自82年2月25日起至83年2月24日止，則系爭抵押權所擔保債權範圍於83年2月24日確定，系爭抵押權之性質與普通抵押權無異，應適用民法第880條規定。復參佐上訴人於聲請裁定拍賣抵押物狀自承擔保債權之違約金起算日為83年2月25日（原審卷第42頁），堪認擔保債權之清償日期為83年2月24日，則依民法第125條15年消滅時效規定，擔保債權之請求權於98年2月24日罹於時效而消滅。又王金妹於98年2月24日後5年內即至103年2月24日為止，並未實行系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權已確定，無其他擔保債權存在，依民法第880條規定，系爭抵押權歸於消滅。

⑶上訴人固不爭執擔保債權之請求權於98年2月24日罹於時效而消滅（本院卷第339頁），然辯稱債務人蔡三德於102年間承認擔保債權存在，乃拋棄時效利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，擔保債權之請求權並未時效完成，亦無民法第880條、第881條之15規定之適用云云，惟查，蔡三德雖於112年2月18日出具承諾書承認擔保債權存在（原審卷第47頁），然系爭抵押權已於103年2月24日因逾除斥期間未行使而消滅，蔡三德事後於112年2月18日所為之承認，無從使已消滅之抵押權回復效力。至於蔡三德於102年4月29日出具約定書暨簽發本票（原審卷第139頁），係蔡三德收取上訴人購屋款350萬元，並承諾以460萬元購回之約定，其債權人為上訴人，與上訴人主張系爭抵押權所擔保之沈于順對蔡三德之150萬元合夥代墊款債權，並非同一債權，自無拋棄該擔保債權之時效利益可言。又上訴人抗辯蔡三德於102年間整合、買賣系爭房地時，涉及系爭抵押權之處理，均承認擔保債權之存在，並提出上訴人與蔡三德於112年間就關於102年間系爭房地整合事宜之LINE對話紀錄、蔡三德於102年4月規劃整合系爭房地之約定書、上訴人購得林罔市姊妹於系爭房地之應有部分於103年間請領系爭房屋之建物登記謄本、上訴人姪兒廖錦泰將戶籍遷移至系爭房地之戶籍謄本、蔡三德為辦理蔡家繼承事宜於102年間向上訴人借款之借據、代書林國基於102年10月27日提供給蔡三德關於系爭房地整合之進度規劃、蔡三德為進行該規劃取得林秀玉於系爭房地應有部分而向上訴人借款之匯款單及本票、上訴人與仲介人員就系爭房地買賣簽約事宜之對話紀錄、蔡三德將其繼承取得於系爭房地之應有部分移轉至上訴人指定之廖錦泰名下之系爭房屋之建物登記謄本為證（本院卷第423至440頁），然前述LINE對話僅提及辦理系爭房地之繼承事宜，其餘文書僅得證明蔡三德於102年後另向上訴人借錢、廖錦泰將戶籍遷移至系爭房地、系爭房地應有部分之異動狀態、代書林國基為蔡三德提供系爭房地整合之進度規劃等情，均無從證明蔡三德有於103年2月24日除斥期間屆至前，向當時擔保債權之債權人王金妹表示承認該擔保債權存在之觀念通知。從而，上訴人前揭所辯，難認可取。

⑷綜上，縱認有擔保債權存在，王金妹未於擔保債權之請求權消滅時效完成後5年除斥期間內行使系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅。

⒋據上所陳，系爭抵押權於83年2月24日擔保債權確定時，無擔保債權存在，違反抵押權之從屬性而消滅。則系爭抵押權登記即妨害周楀潼之附表二房地所有權之完整。從而，周楀潼依民法第767條第1項規定，請求上訴人將周楀潼所有附表二房地所設定之系爭抵押權登記塗銷；及被上訴人請求確認於附表一、二房地之系爭抵押權及所擔保的債權不存在，均核屬有據。

㈡被上訴人得依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行事件關於上訴人對被上訴人就附表一、二房地之強制執行程序：

⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項規定甚明。

⒉查國泰世華銀行於112年4月間以蔡天佑等人積欠其債務269萬1,623元本息未清償，持債權憑證聲請強制執行蔡天佑所有之附表一房地等財產，經原法院112年度司執字第54722號強制執行事件受理，另上訴人聲請拍賣被上訴人所有之附表一、二房地，經原法院以112年度司拍字第94號裁定許可後，對附表一、二房地聲請強制執行，經原法院112年度司執字第124409號強制執行事件受理後，併入112年度司執字第54722號強制執行事件，附表一房地嗣於113年5月22日拍定，蔡天佑之附表一房地之系爭抵押權登記業已塗銷，且以拍賣為原因，附表一房地所有權移轉登記予拍定人，執行法院已製作分配表，將上訴人依系爭抵押權所得分配之金額保留，執行程序尚未終結乙節，詳如前述，復經本院調閱系爭執行事件卷宗可查。從而，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求法院撤銷系爭強制執行事件關於上訴人對被上訴人就附表一、二房地之強制執行程序，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，周楀潼依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將於周楀潼所有附表二房地所設定之系爭抵押權登記塗銷；被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭強制執行事件關於上訴人對被上訴人就附表一、二房地之強制執行程序，應予撤銷，自屬正當，應予准許。從而原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院追加請求確認上訴人就蔡天佑之附表一房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；及確認上訴人就周楀潼之附表二房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，均有理由，亦應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文。

民事第五庭