臺灣高等法院八十四年上更㈢字第三三四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十四年上更㈢字第三三四號

上訴人

甲○○○○○

法定代理人

施顏祥

訴訟代理人

林世超律師

複代理人

林健智律師

上訴人

南昌工程股份有限公司 設新竹市○○路下井巷七二號

法定代理人

駱克鏞

訴訟代理人

曾肇昌律師

上訴人

宏衡營造股份有限公司 設苗栗縣頭份鎮民族里十八鄰三份五號

法定代理人

蔡清順

上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十九年七月十七日臺灣新竹地

方法院七十九年訴字第二○六號第一審判決提起上訴，甲○○○○○○○為訴之追加

，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人臺灣省菸酒公賣局（下稱公賣局）方面：

一、聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡右項廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）七百五十三萬四千八百元，及自民國（下同）七十九年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢被上訴人應連帶給付上訴人五十四萬七千零四十六元，及自八十年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈣第二、三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

㈤對造之上訴駁回。

二、陳述：除與第一審及本院前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠被上訴人南昌工程股份有限公司（下稱南昌公司）承包上訴人所屬竹南製瓶工廠原料倉庫新建工程（下稱系爭工程）之開工日期為七十四年五月十六日，依約應於開工後一百八十個工作天完工，經扣除雨天及星期例假日後，南昌公司應於七十五年一月二十七日完工，而南昌公司重新申請建造係依建築法第十四條規定執照逾期作廢重新申請建照，不能免除其違約責任。上訴人臺灣省菸酒公賣局（簡稱公賣局）配合其重新申請建照，並非同意其先行停工。南昌公司依合約規定於七十四年五月十六日報開工日開始施工，即已發生施工權責，豈可因無故拖延工期，致建造執照已逾期，再依建築法施工管理規定，申請展期或重新申請，而以重領到之第二次以後之建築期限為基準，而未將第一次建造執照作廢前之工作天計算在內，則承包商工程永遠無逾期，也可任意拖延工程進度，與工程合約規定計算工期不符合。

㈡有關本件竹南製瓶工廠地基鑽探及鑽掘工程，其深度分別經萬大土壤技術顧問有限公司（下稱萬大公司）及肇基工程鑽探試驗有限公司（下稱肇基公司）鑽探，後者於六十六年鑽探深度達二十公尺，前者為七十六年鑽探深度亦達二十八公尺及二八．二一公尺，其深度均分別依各工程合約設計規定之深度施作，並無南昌公司所稱無法施作情形，更遑論所謂僅能挖至十一公尺而已。

㈢依兩造所簽訂之工程合約第十九條第二款規定「如乙方（即南昌公司）逾規定期限尚未開工，或工程進行遲緩，作輟無常，甲方（即公賣局）認為不能依限完工者，甲方得將本合約予以終止，如有損害，乙方應予賠償」、第三款規定「乙方（即南昌公司）不能履行合約責任時亦同」，因之上訴人依兩造所簽訂工程合約第十九條第二款、第三款規定終止合約，且因南昌公司承攬之工程違約未予完成，須另行發包（所造成差價損失），交由其他承攬人所增加之費用，係由南昌公司債務不履行（給付遲延，經催告後仍置之不理）所造成，且屬一種積極損害，參照最高法院四十八年台上字第一九三四號、五十五年台上字第一一八八號、二七二七號判例，自應由被上訴人賠償，南昌公司所辯「未完工程重新發包所需增加之工程費係終止契約後新生之損害，請求無據」云云，即有所誤會。

㈣兩造協調目的並不是無法施作下去，而是南昌公司得標後發現毫無利潤可言，因而變相要求追加工程款，並透過省議員再三要求，上訴人不得已委曲求全，仍請其按工程契約第六條之約定辦理，其間三度協調，第一次於七十四年十一月十四日協調施工問題，其結論為「仍按照合約規定進行試樁一組」，惟南昌公司仍一再推托不進行工程，上訴人不得已，又於七十五年九月二十五日再度協調，南昌公司同意在七十五年十月一日以前提出試樁費分析表，上訴人亦同意試樁鋼樑改為六支列估，及至南昌公司提出「試樁設備變更工程投標單」，兩造於七十五年十月三十日進行第三度協調，結果因南昌公司所提出上開投標單關於試樁設備項目、內容完全一樣，數量亦不變，僅單價，總價變更而已，根本無所謂新增工程項目，僅是將開支增加七、八十萬元而已，又何來變更設計，僅是假藉名目變相要求追加工程款而已，因之議價不成，即無所謂變更工程問題，且如果確有增加錨樁四支、鋼樑四支依雙方協議可追加預算，惟事實上其所提出之標單僅總價增加七十五萬元而已，毫無增加支數，又如何追加預算，又如何變更設計，可見根本不需要變更設計，亦無所謂「新增項目」，而只是南昌公司變相要求增加工程款之手段而已。且此試椿所需一切工具及人工費用均需由南昌公司負責，亦有反循環鑽掘坐基椿施工概要說明書第十五條規定可稽，更可見南昌公司所謂「此試椿設備部分之變更，已涉及工程內容之變更，在工程變更設計、重新議價未談成前，伊無施工義務之說」，自屬無據！。

㈤合約附件「反循環鑽掘擴座基樁施工概要說明書第十五條規定」：「本工程每根基樁之安全承載力不得少於設計載重。承包人於施工時先做一組載重試驗，以求得基樁之實際承載力、試驗承載力，試驗承載力必須在設計承載力如四三○公噸之二倍以上，試樁所需一切工具設備及人工之費用均由承包人負擔，如試樁不能到達上述規定時，承包人應將基樁加長達到設計承載力二倍之標準，按合約單價比例核算追加」，第十六條規定：「試驗報告包括⑴試樁下土壤之情形⑵樁本身之構造及形狀就地灌鑄試樁之詳細情形⑶加重及卸重過程中，載重及沈陷之關係，紀錄製表⑷根據㈢所得之結果繪出載重與沈陷之關係曲線」。本件昆銘建設工程股份有限公司（下稱昆銘公司）依上開附件第十六條所提出之試驗報告（其係委託海天工程有限公司做試驗報告，海天工程再委託成功大學土木工程學系做試驗報告），其內即包括⑴試樁下土壤之情形⑵樁本身之構造及形狀，就地灌鑄試樁之詳細情形（試驗方法及使用機具、試驗步驟，每一循環載重與卸重過程、載重放置時間及測微計之紀錄，油壓千斤頂校正表及校正曲線）⑶加重及卸重過程中，載重及沈陷之關係，紀錄製表⑷依據㈢項所得之結果繪出載重與沈陷之關係曲線，此份試驗報告書及其內基樁探度、混凝土數量等頁，均經昆銘公司蓋有印鑑章及負責人核章。

㈥按民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院固得減至相當金額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照）。系爭工程於七十四年五月十六日開工，依約南昌公司應於七十五年一月二十七日完工，至上訴人於七十六年七月一日終止契約止，共計逾期五百二十日（七十五年一月二十七日至七十六年七月一日），依兩造契約第十八條約定「乙方（即南昌公司）倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計算罰款」，南昌公司承包總金額為四百八十三萬元，按每日千分之三計算，南昌公司應付之違約金為七百五十三萬四千八百元，另中油公司逾期損失亦按總價千分之三賠償違約金，可見此為一般公家機關工程罰款之標準。而系爭工程因對造給付遲延延宕多年，另行招標遲至七十八年十二月九日才由昆明公司依約完工使用，上訴人長達四年無法使用上開原料倉庫，所造成積極損害（另行承租其它倉庫支付租金損失）及消極損害（因該倉庫提供可大量生產、提高生產量、創造更高利潤），依上訴人所受損害及一般公家機關工程違約罰款標準，本件依承包總金額千分之三計算違約罰款，並無過高之虞！

㈦上訴人現場監工王彥志監工報告僅係記載實際施工情形，與南昌公司是否無法挖至二十二．五公尺無涉，否則同樣情形，為何昆銘公司即能完成呢？試樁設備費用，依合約約定係由南昌公司自行支出，其透過民意代表施壓力，企圖以試樁設備增加錨樁，鋼樑為理由，變相追加工程款，惟依其所提標單，卻毫無增加鋼樑及變更設計內容，只是將單價及總價變更而已，因之上訴人無法違法同意追加，否則變成圖利南昌公司，且本件工程終止合約後，重新招標由昆銘公司得標，兩者之工程合約內容、項目、條件完全一樣，設計圖說規定亦完全無變更，昆銘公司亦依照合約附件「反循環鑽掘擴座基樁施工概要說明書」第十五條、第十六條規定做完載重試驗，並提出試驗報告，並於七十八年十二月九日依約完工，七十九年三月二十六日正式驗收完畢，可見並無所謂「無法按合約設計圖施工，係就不能之給付請求履行」之問題。另依兩造所簽合約附件基樁施工概要說明書第十五點記載「．．．．試樁所需一切工具設備及人工之費用均由承包人負責，並無限制載重試驗之方法」，而依南昌公司所提出試樁之載重試驗設備，前後兩者項目完全相同，與合約第六條「有增加工程項目，雙方協議補充單價」要件不符。再者，依七十五年十月三十日試樁設備變更前後紀錄，此項試樁設備費用第一項，雙方同意由本局另行處理，惟除此項內，南昌公司仍應積極依工程合約規定進行試驗用之基樁部分（即試驗用之水壓樁與錨碇樁），並於施作完成後，交由上訴人做一組載重試驗；又依兩造往來文件，上訴人亦從未要求南昌公司於試驗用之基樁（即所謂試樁）完成前，要求南昌公司施作其它之基樁工程，上訴人僅依上開工程基樁施工概要說明書第十五點、第十七點規定，催促南昌公司進行一組載重試驗用之試樁，以期完成後，交由進行載重試驗，行政院公共工程委員會未查證兩造合約及基樁施工概要說明書第十五點及第十七點規定內容，即誤以為「南昌公司雖依規定配合蒜頭鑽頭等抓斗施工，仍難有進展，並經公賣局簽證在案，且基樁之施工需採用反循環式鑽掘，並無輔助工法，而公賣局又同意南昌公司採用衝擊式之施工方式，且就試樁設備部分變更問題和南昌公司進行協議，足證公賣局亦認可原契約有不足之處」、「昆銘公司投標價係為南昌公司原契約之工程內容（其試樁為四支錨樁與二支鋼樑），比較基礎不同，且依南昌公司提出中華工程股份有限公司及台北市土木技師公會函，均支持基樁載重試驗由原設計之四支錨樁與二支鋼樑變更為八支錨樁與六支鋼樑，計價時以新增項目辦理較妥，且依台灣區營造工程工業同業公會所提出基樁載重試驗單價分析表，亦約有四倍之價差，難謂南昌公司報價不合理」、「依施工概要說明書第十五條規定：承包人於施工時，先做一組載重試驗，以求得基樁之實際承載力惟公賣局既已承諾試樁由該局另行辦理，依一般工程慣例，於試樁完成前，不宜施作基樁」，尚有誤會。

乙、上訴人南昌公司方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右開廢棄部份，被上訴人公賣局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢公賣局追加之訴及上訴均駁回。

二、陳述：除與第一審及本院前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠所謂債務不履行，乃指給付遲延或給付不能之情形而言，本件公賣局終止與南昌公司之契約後，所得請求之損害賠償，自以給付遲延所生之損害為限，其將未完成工程另行發包，因而多支出之金額，係兩造契約終止後新生之事由，非原來契約不履行所致之損害，公賣局不得據為求償。

㈡公賣局將工程另行發包予訴外人昆銘公司，其基樁施工亦未達二十二點五公尺深。公賣局自稱完成驗收，其驗收證明係不實之證明。

㈢本件基樁設計長度二十二點五公尺係屬錯誤，實際上僅需十公尺即可。

㈣系爭工程因地質問題無法依原設計施工法施工，因原設計施工結果受地質影響無法達成目標，經雙方合意變更設計試樁方式，試樁鋼樑改為六支列估，係屬「新增項目」，雙方同意議價，即屬雙方協商同意變更設計，並同意重新申請建照，即知雙方合意解除舊約，另立新約，自應按新約規定辦理，故公賣局仍以舊約主張施工遲延即有不合，應依新約辦理，即不生施工遲延的問題。

㈤昆銘公司之基樁施工亦無任何證據足資證明達至二二．五公尺深，且關於基樁長度之鑑定，既由 鈞院委託財團法人台灣營建研究院（下稱台灣營建院）鑑定，亦僅十二．四八公尺，依設計圖實際施工樁長實為一○．三三公尺而已，故行政院公共工程委員會鑑定報告第一項：基樁施工方式稱：「南昌公司雖依前開規定配合蒜頭鑽頭或三翼鑽頭及備桔皮型抓斗施工，仍難有進展，並經公賣局監工簽證在案。另依據前開規定，基樁之施工需採用反循環式鑽掘，並無輔助工法之規定，然公賣局七十四年五月二十四日卻同意南昌公司採衝繫式之施工方式，並於同年七月二十七日函復南昌公司指示：『應適時採用各種機具、鑽頭，以不同方式配合進行施工，並無限制以何種輔助工法方式施工．．．．。』，且公賣局先後三次就試樁設備部分變更問題，要求南昌公司提出合理單價分析、估價明細、圖面及重新議價等和南昌公司進行協議，由此足資證明公賣局亦認可原契約有不足之處。」。

㈥「地質鑽探」與「基樁鑽掘」之施工機具口徑、施工目的、工作性質均截然不同，此為土木工程人員之基本知識。南昌公司於八十七年六月十一日向各產、官、學、研界共十一個專責專業機構諮詢，包括行政院公共工程委員會、內政部建築研究所、內政部營建署、台灣省政府住宅及都市發展局、國立台灣大學土木工程學系暨研究所、台北市土木技師公會、台北市建築師公會、台灣省土木技師公會、台灣探勘工程股份有限公司、財團法人工業技術研究院－能源與資源研究所、財團法人台灣經濟發展研究院等其覆函文解析與說明「地質鑽探」與「基樁鑽掘」兩者相異之處，表列分述甚明，並證明迴然不同。

㈦依照建築法第五十四條「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢」。系爭工程南昌公司已於七十四年五月十六日向公賣局報請開工，公賣局卻因怠忽職責未會同承造人南昌公司及監造人建築師李碩倉向苗栗縣政府呈報開工，致產生建造執照作廢，其責自應屬公賣局。

㈧試樁部分因變更設計期間及議價不成後，公賣局另行辦理發包，南昌公司無法施工，故停工待命，公賣局七十五年五月七日函復文稱：「．．．．本工程尚在停工中．．．．」，公賣局七十四年十一月十四日施工問題以策工進協調會議，其結論：公賣局同意變更設計並增加錨錠樁四支．．．．，則其停工階段應不計算工期；其次，依據建築法第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」之規定，在未領得第二次建造執照（七十六年四月十六日核發）前不能施工，自應屬停工期。南昌公司因故停工待命，應不計工期，況公賣局在約定施工期限內終止合約，不合乎終止合約之要件，南昌公司停工待命期間，應免計工期。

丙、上訴人宏衡營造股份有限公司（下稱宏衡公司）、乙○○方面：宏衡公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，據其於本院前審所提書狀記載之聲明、陳述，與南昌公司相同。

理由

一、公賣局原法定代理人鄭世津離職後，由藍祖棠接任，依法聲明承受訴訟，嗣藍祖棠又離職，由曾廣田接任，再聲明承受訴訟，而後曾廣田又離職，由施顏祥接任，再聲明承受訴訟，經核均無不合。

二、上訴人宏衡公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，因依對造公賣局之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、公賣局起訴主張：南昌公司於七十三年五月三十一日以宏衡公司、乙○○為連帶保證人，與伊締約承包所屬竹南製瓶工廠之系爭工程，總價為四百八十三萬元。嗣南昌公司以承包價過低，又藉詞地質不良、指示施工方法錯誤為由，拒不施工，伊不得已，限期催告履約，亦無效果，乃終止合約，沒收保證金，將系爭工程重新招標，由訴外人昆銘公司以七百四十萬元得標，並已完工驗收。伊因重新招標增加工程機電等費用二百六十四萬一千四百五十一元，除沒收保證金六十八萬一千六百元外，尚餘一百九十五萬九千八百五十一元應由南昌公司、宏衡公司、乙○○連帶賠償；又南昌公司拒不施工違約，亦應與宏衡公司、乙○○連帶給付伊懲罰性違約金七百五十三萬四千八百元，以上合計九百四十九萬四千六百五十一元等情，求為命南昌公司、宏衡公司、乙○○如數連帶給付並加付法定遲延利息之判決。嗣於本院前審以伊就上開工程損失，漏未核計依物價指數調整而增列之工程差價，爰擴張聲明求為命南昌公司、宏衡公司、乙○○再連帶給付五十四萬七千零四十六元及法定遲延利息之判決。南昌公司則以：公賣局指示之施工方法錯誤，無法施工，且迭次協調變更工程方法，另行議價，公賣局同意停工，重新辦理建造執照。議價結果，公賣局以增加七十五萬元工程款為不合，片面終止合約，另行招標，而以高出原承包價二百五十七萬元，由他人承包。伊既無拒不施工及可歸責事由，自不負損害賠償及違約罰款之責任等語，資為抗辯。

四、查公賣局伊所屬系爭工程於七十三年四月十八日招標，由南昌公司以四百八十三萬元得標，旋於同年五月卅一日由該公司邀由宏衡公司及乙○○為履約連帶保證人，與公賣局簽訂七三公工建契字第十七號工程合約，第五條載開工期限為乙方（即南昌公司）應於領到建造執照次日開工，完工期間為一百八十工作天，在施工期間如因雨天、例假、水電障礙或其他不可抗力事故，致影響施工時間時乙方得請求甲方（即公賣局）按照實際情形，扣除施工日數，但需徵得甲方監工人員及工程單位同意後行之。第十九條第一項二款載乙方逾規定期限尚未開工，甲方得終止合約，如有損害，乙方應予賠償及南昌公司七十四年五月初，由公賣局竹南製瓶工廠處領得原建照（苗栗縣政府七四、四、廿六建都字第一九八八一號核准）後，依合約所載方法，挖掘基樁，因地質為堅硬礫石層，試挖至ＧＬ十二公尺左右，以下為卵石，南昌公司認難以使用原設計反循環鑽掘工法施工，乃先後於七十四年十一月十四日、七十五年九月廿五日、七十五年十月卅日與公賣局協調就試樁設備（試樁錨樁四支、增為八支，鋼樑二支增為六支）重新議價，嗣以南昌公司增估七十五萬元，公賣局未能同意。原建照逾期失效，經公賣局重新申請，於七十六年四月十六日核准發給七六栗建管字第０二三一八六號建照，由其轉知南昌公司於同年月廿九日領得上開建照，屆期南昌公司仍未施工，公賣局即於七十六年五月十八日催告無效後，於同年七月一日終止合約，重新招標，由訴外人昆銘公司以七百四十萬元得標承包，現已完工驗收等情，有公賣局提出工程合約卷、協調紀錄，先後二次建照、存證信函，其與昆銘公司七七、六、卅工程合約等件影本可稽（原審卷證物外放），自堪信為真實。

五、南昌公司雖以公賣局指示之施工方法錯誤，無法施工，迭次協調變更施工方法，其不負遲延責任，嗣公賣局另行招標，所支出之工程款差價，並非債務不履行之損害賠償，且訴外人昆銘公司完成之基樁亦未達二十二點五公尺等語為辯，惟查：

㈠系爭工程之土地，曾分別經萬大土壤技術顧問有限公司及肇基工程鑽探試驗有限公司鑽探，前者鑽探深度達二十八公尺及二十八點二一公尺，後者鑽探深度達二十公尺，有該公司試驗報告可證（見本院更㈠卷外放證物），並無南昌公司所稱不能施工之情形。南昌公司提出之反循環式基樁施工紀錄（見重上卷一六七頁）僅記載挖至一二．二公尺以下深度為卵石層，一二．二八公尺深度連續抓十次抓沒有，無進度；又公賣局提出之施工週報表（見重上卷證物袋）亦僅記載：七十四年七月四日繼續鑽掘至下午二時二十五分碰到卵石層，進度有限，七月五日九時二十分換桔皮抓斗連續抓十次，抓無物。證人即監工王彥志在第一審證稱：我簽名（指施工紀錄）只是就工程進行到某一個程度，並不是證明南昌公司的工程沒有辦法完成（見一審卷八○頁反面）；施工紀錄上備考欄寫連續抓十次，無進度，是表示當時施工狀況（見重上卷二二○頁反面、二二一頁）云云。均不足以證明南昌公司無法依約完工。又本件工程合約所附工程預算單、單價分析表、工程投標單均僅記載基樁工程之基樁為直徑七○、九○、一二○公分（長度均為二二．五公尺），此外並未規定試放基樁之機具種類及其管徑尺寸、馬力大小等事項（見外放證物）。證人王彥志亦證稱：投標單內之２、３、４項所列之口徑是我們要求成品之口徑而非機械施工之口徑（見一審卷八十一頁）。亦非南昌公司因依工程合約所指定之機具口徑施工，致無法完工。另基樁本身貫入礫石層所需厚度，通常並無硬性規定，只要滿足設計要求即可。系爭工程之礫石深度在十二公尺以下，而基樁之長度二十二點五公尺（即基樁貫入礫石層厚度有十點五公尺厚），應無所謂恰當與否之問題（見本院更㈠卷一四六頁，中國土木水利工程學會服務部函），尚難認系爭工程之基樁設計長度係屬錯誤。

㈡依兩造工程合約書所附反循環鑽掘擴坐基樁施工概要說明書第十五條約定，試樁所需一切工具設備及人工之費用均由承包人（即南昌公司）負責（見原審外放證物），兩造既未約定試樁之方式，且試樁之工具設備及費用均由南昌公司負責，南昌公司因施工之需要而增加試樁之設備，自非工程變更設計，兩造經三次協議，公賣局均不同意追加預算，要非可歸責於公賣局。南昌公司辯稱因工程變更設計，在重新議價未談成前，伊無施工之義務云云，尚非可採。

㈢本院依公賣局、南昌公司之聲請函請台灣營建院會同國立中興大學（下稱中興大學）褚炳麟教授鑑定系爭工程之基樁設計長度是否依設計圖施工至二二．五公尺，惟因現場檢測時中興大學褚炳麟授教未協同在場檢測，且台灣營建院鑑定結果認基樁長度為十二．四八公尺，有該院成果報告書附卷可考（見本審外放證物），而中興大學褚炳麟授教則依台灣營建院之成果報告書從學理及技術上認基樁長度可能為二五公尺，亦有中興大學函附卷可稽（見本審卷三第一六四－一頁），二者判斷結果差距甚大，經本院再次將台灣營建院、中興大學各自意見轉交對方表示意見，台灣營建院及中興大學均仍堅持己見（見本審卷四第二至十六頁、四

二、四三頁、一五一至一五八頁）；再者，本院於徵詢公賣局、南昌公司意見後，函請台灣營建院、中興大學「先抽驗一支，如符合規定，即行停止，勿庸再抽驗下一支，如不符合規定，再續抽驗下一支，全部不超過四支」（見本審卷二第

一二二、一三○頁），並會同公賣局、南昌公司、台灣營建院、中興大學至現場履勘，當場抽出檢測之四支基樁及檢測之次序為四、十、六、一號樁，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本審卷三第一二九至一三二頁），且依台灣營建院之成果報告書上所載「．．．．在四號樁旁，．．．．鑽設二八公尺深之探測孔乙孔，．．．．由於十三公尺深開始之緊密之礫石層，迫使第一次以傳統旋鑽方式之施工，於鑽至十三公尺深時因機具能力不足而放棄，而後改用較大能量之小型鑽堡才順利完成鑽孔工作」（見前開成果報告書第三、四頁），足見系爭工程基地雖至十三公尺深開始有緊密之礫石層，然以適當機具仍可鑽探至二八公尺，且台灣營建院之成果報告書僅檢測四號樁，並未再依本院之函旨再檢測十、六、一號樁，自難以台灣營建院檢測四號樁結果認基樁長度為十二．四八公尺，遽認昆銘公司完成之基樁未達二十二點五公尺。況本院再函請行政院公共工程委員會鑑定系爭工程之基樁設計長度是否依設計圖施工至二二．五公尺，經該會於八十八年二月十二日邀集公賣局、南昌公司、台灣營建院、中興大學及昆銘公司研商結論亦認「本案之癥點在於基樁施工方式、協商過程與違約金之認定，不在於本工程之基樁長度」，復有該會八十八年三月十一日函附研商會議紀錄在卷可考（見本審卷五第四九至五一頁），益見不能單以台灣營建院檢測四號樁結果認基樁長度為十二．四八公尺，遽認系爭工程之基樁設計長度係屬錯誤。至系爭工程經公賣局向南昌公司為終止契約之意思表示後，重新招標，由訴外人昆銘公司得標，雖前後兩個契約之內容、項目、條件完全相同，有契約書可證；昆銘公司是否完全依照契約履行，鑽掘至二十二點五公尺，與南昌公司應否負損害賠償責任並無關聯，附此敘明。

㈣依兩造訂定之工程合約第五條約定，南昌公司應於開工後一百八十個工作天完工，而南昌公司之開工日期為七十四年五月十六日，經公賣局扣除雨天及星期例假日，一百八十個工作天於七十五年一月二十七日屆滿，為兩造所不爭執，其間因南昌公司逾期未施工，致建造執照逾期作廢，公賣局同意配合重新申請建照，並非當然同意在新建照核發之前停工。南昌公司曾函請公賣局同意暫停計算工期，為公賣局拒絕，並數次函催南昌公司加緊趕工，有函可證（見本院更㈠卷外放證物），足證公賣局並未同意南昌公司於新建照核發之前停工，南昌公司應負遲延責任。經公賣局催告南昌公司施工，南昌公司均未履行，公賣局乃依兩造工程合約第十九條之約定終止契約，並沒收保證金，即無不合。

㈤惟按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照）。次按民法第二百六十三條固規定同法第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第二百六十條規定解除權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列。查公賣局請求賠償之重新招標增加支出工程機電等費用二百六十四萬一千四百五十一元，及核計依物價指數調整而增列之工程差價五十四萬七千零四十六元，核均為契約終止後，公賣局將系爭工程重新招標所增加之工程費損失，顯為因契約消滅所發生之損害，揆諸前開說明，並不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列，因而此部分公賣局請求南昌公司、宏衡公司、乙○○連帶賠償，為無理由，應予駁回。

六、公賣局又主張：依兩造契約第十八條約定「乙方（即南昌公司）倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計算罰款」，南昌公司承包總金額為四百八十三萬元，共計逾期五百二十日，按每日千分之三計算，南昌公司應付之違約金為七百五十三萬四千八百元等語。南昌公司則抗辯：系爭工程因地質問題無法依原設計施工法施工，經雙方合意變更設計試樁方式，雙方同意議價，即屬雙方協商同意變更設計，並同意重新申請建照，即知雙方合意解除舊約，另立新約，自應按新約規定辦理，不生施工遲延的問題等語。經查，系爭工程合約因可歸責於南昌公司之事由，而經公賣局依法終止契約，已詳如前述，南昌公司抗辯雙方另立新約，應按新約規定辦理，不生施工遲延的問題，委無足採。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文，本院函請行政院公共工程委員會鑑定，經該會於八十八年二月十二日邀集公賣局、南昌公司、台灣營建院、中興大學及昆銘公司研商結論認「本案之癥點在於基樁施工方式、協商過程與違約金之認定，不在於本工程之基樁長度」，並認「南昌公司雖依規定配合蒜頭鑽頭等抓斗施工，仍難有進展，並經公賣局簽證在案，且基樁之施工需採用反循環式鑽掘，並無輔助工法，而公賣局又同意南昌公司採用衝擊式之施工方式，且就試樁設備部分變更問題和南昌公司進行協議，足證公賣局亦認可原契約有不足之處」、「昆銘公司投標價係為南昌公司原契約之工程內容（其試樁為四支錨樁與二支鋼樑），比較基礎不同，且依南昌公司提出中華工程股份有限公司及台北市土木技師公會函，均支持基樁載重試驗由原設計之四支錨樁與二支鋼樑變更為八支錨樁與六支鋼樑，計價時以新增項目辦理較妥，且依台灣區營造工程工業同業公會所提出基樁載重試驗單價分析表，亦約有四倍之價差，難謂南昌公司報價不合理」、「公賣局在合約之訂定與執行上有混淆（如施工概要說明書第十五條規定：『承包人於施工時，先做一組載重試驗，以求得基樁之實際承載力。』，然公賣局既已承諾試樁由該局另行辦理，依一般工程慣例，於試樁完成前，不宜施作基樁工程」，亦有該會八十八年三月十一日、同年五月十三日函附研商會議紀錄在卷可考（見本審卷五第四九至六一頁），該會為有關工程之權責機關，所為之鑑定當屬公允，本院審酌公賣局在合約之訂定與執行上有混淆，及系爭工程合約未約定試樁之方式，且試樁之工具設備及費用均由南昌公司負責，遇基地至十三公尺深開始有緊密之礫石層之際，未積極以適當機具施作，而報停工，致造成遲延等一切情狀，認違約金以每日照承包總金額千分之一計算，始為合理。系爭工程於七十四年五月十六日開工，依約應於七十五年一月二十七日完工，已如前述，至上訴人公賣局於七十六年七月一日終止契約，其間共計逾期五百二十日。依每日按承包總金額千分之一計處罰款，承包總金額四百八十三萬元乘以千分之一，再乘以五百二十，共計二百五十一萬一千六百元，扣掉已沒收南昌公司之保證金六十八萬一千六百元，為一百八十三萬元，則公賣局於此數額內之請求，為有理由，應予准許。逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。

七、宏衡公司、乙○○為系爭工程契約之連帶保證人，有工程合約可證，公賣局請求渠等負連帶賠償責任，亦屬有據。

八、綜上所述，公賣局主張：因南昌公司施工遲延，經限期催告履約，亦無效果，伊乃終止合約，並沒收保證金，為可採。南昌公司主張：公賣局指示之施工方法錯誤，無法施工，公賣局同意停工，伊既無拒不施工及可歸責事由，為不可採。從而，公賣局本於債務不履行之法律關係，訴請南昌公司、宏衡公司及乙○○連帶給付違約金一百八十三萬元，及自七十九年二月十三日起算之法定遲延利息，為有理由。公賣局逾此數額之違約金請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。至公賣局本於債務不履行之法律關係，訴請南昌公司、宏衡公司及乙○○連帶賠償契約終止後，其將系爭工程重新招標所增加之工程費，經扣除保證金後之損害一百九十五萬九千八百五十一元，及自起訴狀送達翌日即南昌公司、乙○○自七十九年二月十一日、宏衡公司自七十九年二月十三日起算之法定遲延利息，為無理由；其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。是則，原審就損害賠償部分，判命南昌公司、宏衡公司及乙○○連帶給付，並為假執行之宣告；及就上開應准許之違約金本息部分，為公賣局敗訴之判決，均有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為有理由。至於違約金逾二百五十一萬一千六百元本息部分，原審為公賣局敗訴之判決，核無不合，公賣局上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又公賣局於本院前審擴張聲明訴請南昌公司、宏衡公司及乙○○連帶賠償契約終止後，其將系爭工程重新招標因物價指數調整而增列之工程差價五十四萬七千零四十六元及法定遲延利息，亦為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。本判決所命給付，公賣局陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

據上論結，本件公賣局之上訴，一部有理由，一部無理由，追加之訴，為無理由，南昌公司、宏衡公司及乙○○之上訴，為有理由，爰為判決如主文。

臺灣高等法院民事第十庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。