臺灣高等法院八十四年度上字第一二一二號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　八十四年度上字第一二一二號上　訴　人　甲○○ 法定代理人　張栖村複　代理人　吳意淳右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年七月四日臺灣士林地方法院八十三年度訴字第九四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北縣淡水鎮○○段一一三八之一、一一三八之二地號土地上，如上訴聲明狀附圖虛線部分所示面積九十九平方公尺之地上建物拆除，並將該建物基地部分土地返還上訴人及其他共有人全體。㈢願供現金或同額可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所提出之買賣契約有變造之嫌，不足採信。蓋淡水育樂公司與周秀二之合約，被上訴人於士林地檢署提出之一份合約與被上訴人於原審所提出者並不相同，該二份合約在第二條買賣價款下方及第三條第七行華銀支票號碼下方所蓋「周秀二」之印文位置不同；在第十條第一行及第十二條第二行所蓋「程丁茂」之印文位置不同，且第十二條是否刪除，亦不相同。又被上訴人所提出之合約雖附有所謂分管圖，惟該圖與合約間並無騎縫章，且該圖為被上訴人所提出之四份買賣合約中唯一有附圖者，而該圖又未蓋被上訴人之印章，且周秀二之章又故意蓋得極為模糊，難以辨識，足見該買賣契約應為被上訴人所偽造。再者，被上訴人後來提出之合約第三條第七行之「周秀二」印文中之「二」字，其二橫中間距離明顯地比其他條文中之「周秀二」印文中之「二」之二橫中間之距離大，應非同一顆章所蓋，且該合約之附圖下方之「周秀二」印文，其形狀較扁，亦明顯與合約條文中之「周秀二」印文不同，若為一次簽約而無偽造或變造，則何以同一份合約上有三種不同之印文，其疑點至鉅，參以周武義及周秀二二人於原審之證言，自足證明系爭土地確無分管之事實，至代書林劉麗香係受被上訴人聘任，且涉及偽造分管圖及變造契約，其證言自不足取。㈡系爭淡水鎮○○段一一三八之一地號土地地目為旱，依農業發展條例第三條第十一款規定，係屬耕地，應作農業使用，而被上訴人與周秀二、周武義、周金土、周奎之不動產買賣契約書均訂定於六十三年十月間，依當時土地法第三十條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」，惟買受人淡水育樂開發股份有限公司之營業項目並非農耕，顯無自耕能力，故依民法第二百四十六條、土地法第三十條第二項規定及最高法院六十六年台上字第二六五五號判例意旨所示，買賣契約自屬無效；況各該合約第九條僅約定「甲方（即被上訴人）於產權登記時，得指定登記名義人」，此種約定，依最高法院七十五年度台上字第九二○號、八十年度台上字第七三號、八十一年度台上字第一五二三號判決，均認為並非約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，並無民法第二百四十六條第一項但書之適用，故此等買賣契約仍屬無效。從而，被上訴人之上開買賣契約既屬無效，其即屬無權占有或使用系爭土地，而應拆屋還地予上訴人及其他土地共有人。㈢退步言之，縱採信被上訴人所主張已分管土地之說法，惟查系爭淡水鎮○○段一一三八之一地號土地地目為旱，依法應僅能作為耕地使用，而淡水鎮○○段一一三八之二地號土地地目為林，亦僅能作造林使用，因此分管行為應依共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法，此觀最高法院八十五年度台上字第二三八九號判決、八十一年度台上字第二五七○號判決、八十一年度台上字第一八七三號判決意旨自明，因此被上訴人將上開農地與林地上之相思林加以砍掉把地剷平，用以興建高爾夫球場及球道等，且將該等土地圍入高爾夫球場，除違反原有土地之法定用途及共有物之使用目的，並排除其他共有人之使用，顯屬違法，上訴人仍得訴請拆屋還地。㈣被上訴人於民國六十八年間至高爾夫球場前九洞完成時，並未將上訴人所共有之台北縣淡水鎮○○段第一一三八之一、一一三八之二、一一四○之一、一一三四之二地號土地全部開發利用，而係僅作部份之開發而已，被上訴人係於民國七十四至七十五年間取得案外人林專之土地（即淡水鎮○○段一一三四地號土地，為目前第十一球道之土地）以後，始變更球道，開闢目前之第六及第十二球道使球道通過林專之土地，而將上訴人之上開台北縣淡水鎮○○段一一三八之一、一一三八之二地號全部土地加以使用，因而侵害上訴人對上開土地之管領與使用權。而上開淡水鎮○○段一一三四地號土地為林專於民國七十年七月九日自其父繼承而來，伊於七十七年簽約出售予被上訴人後，因其至七十九年才辦妥繼承，故於八十年始過戶予林貴，林貴於八十一年再過戶予被上訴人，被上訴人與林專於七十七年間簽訂土地買賣契約，簽訂後被上訴人即大幅變更球道，而在林專之土地上闢建十一洞之球道，被上訴人也因取得林專之土地，遂有通路，始得以將上訴人之前開台北縣淡水鎮○○段一一三八之一、一一三八之二地號土地全部使用而闢建第六洞及第十二洞之球道。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠原審筆錄影本四頁、㈡剪報影本二紙、㈢被上訴人使用土地略圖乙紙、㈣「一信亭」碑文照片一張、㈤系爭九筆地號土地地籍圖謄本正、影本各乙份、㈥刑事告訴狀繕本及士林地檢署收狀收據影本各乙份、㈦原法院檢察署士檢治八七偵續一六字第八一四九號函、㈧開庭通知書乙紙、㈨八十四農測資字第一九二五號函、㈩被上訴人前負責人陳林富於原法院檢察署提出與周秀二合約影本乙份、台北市政府八四北府工建字第一五七七七○ 號函影本乙紙、台北縣政府北縣淡建字第八四一一二一四四號函影本乙紙、 最高法院判決意旨影本乙紙、民國六十七年、七十五年、及八十三年台灣省農林廳林務局空照圖各乙份、高爾夫場位置圖影本乙份、淡水鎮○○段一一三四地號土地之登記簿謄本暨地籍圖共三份為證，並聲請調閱民國六十五年、七十四年及七十九年以後有關台北縣淡水鎮○○段一一三八之一及一一三八之二地號土地之航測圖。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件買賣契約書之記載均為真正，並無上訴人所指被上訴人臨訟增改之情形，蓋本件周武義、周秀二、周金土等三人與被上訴人間訂立之不動產買賣契約書中，有關買賣之不動產標示，均係約定於契約之第一條，載明「為買賣不動產標示，如後填明」，而實際填明之位置，則為緊臨契約書中第十三條約定事項之後，標明「不動產標示」。而有關買賣不動產之標示，與買賣價金同為契約中最重要之部分，如無買賣不動產之標示，則契約雙方所買賣之客體為何，無從確定，契約即不能成立，故該「不動產標示」之記載，必為契約成立之時，已然記載完成，。另該契約書第十三條前段所載「本件買賣總價款係依照移轉持分面積計算款」之約定，為有關買賣價金之計算方式。因此如無該條款，則契約書第二條約定之以每坪賣價新台幣五百元所由計算之買賣總價款即乏依據，該約定應亦為契約之要素之一，並徵以證人麥春福、承辦代書林劉麗香於原審之證詞，均足證該等不動產買賣契約係屬真正。㈡上訴人所指述契約事後變造一節，經上訴人向士林地方法院檢察署提出偽造文書之告訴，亦經士林地方法院檢察署以八十五年偵字第一一四四號等不起訴處分確定，該不起訴處分書即有說明「周秀二之買賣契約第十三條末尾蓋有周秀二之印文，該顆印文經調查局以「放大目視法」及「重疊比對法」檢視結果，與契約上其他各條所蓋之「周秀二」印文並無不同，且檢察官至大屯公司及林劉麗香事務所搜索之結果，亦未搜到該顆印章，實無證據足資證明契約第十三條條文或印文為被告林劉麗香等事後偽造的。乃上訴人又另提告訴，而併在另案竊佔案件發回續行偵查時一併處理，惟經檢察官一再調查，仍認竊佔及偽造文書均應為不起訴處分，並經高檢署駁回上訴人再議而告確定，該不起訴處分書不僅再次強調調查局鑑定之結果，並認為是告訴人（即上訴人）持其影印自案卷所得之契約書「影本」作比較方致印文有異，仍認系爭不動產買賣契約，應屬真正。從而，本件上訴人所持據以主張印文不同、位置不同、蓋得極為模糊者，實因比對不同時間影印自不同卷內之契約「影本」所致，上訴人一再持影本而為爭執，實無理由。㈢本件私有農地買賣之買受人（即被上訴人）雖無自耕能力，但雙方當事人於六十三年十月間簽訂之契約書中約定，買受人得「於產權登記時得指定登記名義人」，此種約定，應依訂約時最高法院六十九年度台上字第二五六三號、七十年度台上字第二七九一號、七十一度台上字第一八二五號判決，認此種買賣契約即非以不能之給付為標的，而為有效；況於當時農業社會，不動產買賣在契約內訂明得由買受人自由指定所有權移轉登記之名義人事所恆有，若以之為無效，顯然有失法理之平，難謂公理之衡。另七十八年十一月十七日出賣人等協同辦理移轉登記予被上訴人指定之訴外人謝武洲，足見出賣人等對原買賣契約有指定登記名義人乙節亦為承認，益證系爭買賣契約並無以不能給付為標的之無效事由，乃係符合民法第二百四十六條第一條但書規定，自屬有效。況且，上訴人爭執為無效之系爭買賣契約，其出賣人乃周金土、周武義、周秀二、周奎等人，而非上訴人，出賣人等就系爭買賣契約之債權效力既無爭執，而為移轉登記，則上訴人就別人已完成履行之債之關係再為爭執，程序上自非妥適。㈣上訴人所引數則最高法院判決，主張分管行為應依共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的云云，惟該數則最高法院判決係就建物樓頂平台搭蓋建物而為之論述，與本件完全是屬土地之利用，二者性質並不相同，自是不能比附援引。此由建物因有區分所有權致就其共有部份應為特別之規範，故始有八十四年公寓大廈管理條例之立法，足見與本件單純土地之利用性質不同，可見一斑。退步言之，縱其所引判決仍可適用於本件，惟上訴人所引最高法院七十七年度台上字第一七六六號判決：「既不能證明被上訴人曾同意其在屋頂平台搭建房屋：：」，足見若共有人曾同意其使用之方式，亦非不能為該使用之行為。經查被上訴人於六十三年間購買其他土地以及系爭土地持分取得分管使用作為高爾夫球場用地，在當時淡水鎮乃係大事，而開發高爾夫球場需整建土地，開設道路、舖設草皮，是本件之土地共有人如未就共有之九筆土地為分管並已知被上訴人將利用分管土地作為高爾夫球場之用，何以其他共有人包括上訴人在內，以往二十年之久從未有異議？足證被上訴人開發高爾夫球場之使用方式亦為共有人所同意，被上訴人自得為該開發行為。況系爭淡水鎮○○段一一三八之一地號及一一三八之二地號之土地現已編定為高爾夫球場專用區，故被上訴人之分管利用行為亦符合目前土地使用之目的，反之，若按上訴人主張之拆屋返地，不僅致使系爭土地因位於球場中央無通行道路而無法利用（按：其他周圍土地均為被上訴人所有），且破壞整個球場之完整性，反倒致使系爭土地之使用目的不能達成，足證上訴人所述，為無理由。㈤上訴人以案外人林專之土地係至七十七年買賣予被上訴人，而主張被上訴人在七十七年始使用系爭土地云云，並無理由，蓋事實上林專之父林火瓊早於民國五十六年即將該土地持分賣予台灣高爾夫俱樂部，嗣轉讓予被上訴人之前身而於六十四年再度簽約，並於支付地上物補償費等後即開始利用該土地。惟後來賣主拒不過戶，被上訴人為求息事寧人並辦理過戶之需，乃於七十九年間再與案外人林專達成協議，林專始於七十九年間辦理過戶予被上訴人。非如上訴人所主張係於七十七年訂立買賣契約後始闢地使用。事實上大屯球場之整地興建，係由大屯公司前身淡水公司於六十三年起整地開發，並於六十九年間舊九洞完工，三月始會員試打，至六月十二日正式開幕，而新九洞則是於七十四年七月開始施工，七十五年完工。嗣經調整洞數後，現第五、六、（七）、八、九、十三、十四、十五洞為舊九洞時即已存在之球道（即為舊九洞之第六、七、（二、三）、四、五、八、九、一洞），而其餘洞數屬於新九洞完工後始存在之球道，而系爭一一三八之一和一一三八之二地號則位於舊九洞之第二、七、八及綠帶苗圃上，即新十八洞中之六、七、十二、十三洞之位置。㈥淡水鎮○○段一一三八之一、一一三八之二、一一四０之一地號等三筆土地，早在六十七年之航照圖即可看出已闢為球道及綠帶苗圃，足證上訴人指稱大屯公司係在七十七年、七十八年興建新九洞云云均為不實。至淡水鎮○○段一一三四之二地號土地，雖自六十七年之航照圖觀看僅為綠帶苗圃，而未闢為球道，惟查該圖上亦有載明「高爾夫球場（建築中）」，可見尚非最終之舊九洞全部完工之全貌，實際上該筆土地係因位於舊九洞球道之邊緣，面積又小，球道外又是梯狀水稻田，在球道與水稻田中間勢必需有區隔屏障之安全地帶，乃在一一三四之二地號以林木苗圃，作為球場邊界安全地帶之用。故雖於六十七年之航照圖顯示尚未作為球道之用，但事實上卻也初步開墾並由大屯公司占有使用作為球場安全屏障之用，嗣於七十四年間，因大屯公司鑑於球道不敷使用，擬擴建為十八球洞，而將一一三四之二地號土地與其附近之一一三四、一一三四之一等地號共同規劃為新九洞之第十二球道，而於七十五年間完成。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠原審言詞辯論筆錄影本二件、㈡原審履勘筆錄影本乙件、㈢大法官會議釋字第三四九號解釋、㈣最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決影本乙件、㈤筆錄及不起訴處分書影本各乙件、㈥台灣士林地方法院檢察署不起訴處分書二份、㈦開庭通知影本乙紙、㈧公函乙紙、㈨起訴書及開庭通知影本各乙份、㈩最高法院判決、判例影本四件、原法院民事判決影本乙份、台北縣淡水鎮公所土地使用分區證明書影本乙紙、民事撤回訴訟聲請狀影本乙份、不動產買賣契約書影本、不起訴處分書影本暨本院檢察署通知影本、協議書影本、新舊球道分布圖乙份、切結書影本乙份、整地工程契約書影本乙份、會議記錄、系爭土地六十七年、七十五年航照圖及新九洞之球道分布圖、周讓六十六、六十七、六十九年度扣繳憑單及淡水公司六十九年薪資清冊為證。丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署八十五年偵字第一一四四、七一二八號偽造文書案全卷、八十七年度偵續一字第六號、八十九年度偵續一字第十號、九十年偵字第三八一三號及台灣高等法院檢察署九十年度議字第二三六三號竊佔案刑事案全卷。理由一、本件被上訴人之法定代理人原為陳林富，嗣分別於八十七年七月六日及八十九年十月十八日變更為黃三益、張栖村，有經濟部變更登記事項卡附卷可稽 (見本院卷二第四十四、一八四頁)，並經其先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、本件上訴人起訴主張：坐落台北縣淡水鎮○○段一一三八之一地號土地為伊與訴外人周讓、周松林、周鶴男、周萬吉、周文池、周宗獻、周棟梁、周義明及被上訴人十人所共有；同段一一三八之二地號土地，為伊與訴外人周讓、周松林、周鶴男、周萬吉、周文池、周宗獻及被上訴人八人所共有，詎被上訴人未經上訴人及其他共有人之同意，擅自於上開土地上舖植草皮，經營高爾夫球場，並搭蓋販賣商品之建物。被上訴人未經全體共有人之同意，就上開土地任意占用收益，妨礙上訴人及其他共有人使用土地之權益，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條，求為判命被上訴人將系爭土地上如原審判決附圖虛線部分之建物拆除，並返還土地予上訴人及其他共有人全體。被上訴人則以：㈠系爭一一三八之一、一一三八之二地號土地暨同段一一三四之二、一一四０之一地號及淡水鎮○○○段鄒厝崙小段一三六、一三七之三、一三七之四、一六二之二、一六三地號九筆土地原係訴外人周金、周金土、周奎、周水龍及周水源五人共有，其應有部分均各為五分之一。而周金等五人就前開九筆土地之利用訂有分管協議，即由周水源及周金土分管林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二及一一四０之一地號土地，各分管二分之一，另周水龍分管水梘頭段鄒厝崙小段一六三及一六二之二地號土地，至周金及周奎則分管同小段一三六、一三七之三、一三七之四地號土地，各管有二分之一。嗣周水源將其前開九筆土地之應有部分移轉予其子即周武義及周秀二，並由渠二人繼受其分管部分之土地。而被上訴人係向周武義、周秀二及周金土購買該三人就前開九筆土地之應有部分並承受渠等所分管之林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二及一一四０之一地號四筆土地，因此被上訴人於占有使用系爭土地，經營高爾夫球場並搭蓋建物係基於共有土地之分管協議，自屬有合法之權源。㈡系爭土地買賣契約書中之買受人即被上訴人雖無自耕能力，但契約內有約定買受人得於產權移轉登記時指定登記名義人，且已於七十八年十一月十七日由出賣人周武義、周秀二協同辦理移轉登記予被上訴人指定之訴外人謝武洲，可知本件買賣契約為有效，況出賣人係周金土、周武義、周秀二，而非上訴人，出賣人既就本件買賣契約之效力無爭執，而為移轉登記，上訴人再為爭執，程序上尚非妥適。㈢系爭淡水鎮○○段一一三八之一地號及一一三八之二地號之土地現已編定為高爾夫球場專用區，故被上訴人之分管利用行為亦符合目前土地使用之目的等語，資為抗辯。三、上訴人主張坐落台北縣淡水鎮○○段一一三八之一地號土地，為上訴人與訴外人周讓、周松林、周鶴男、周萬吉、周文池、周宗獻、周棟梁、周義明及被上訴人十人所共有；同段一一三八之二地號土地，為上訴人與訴外人周讓、周松林、周鶴男、周萬吉、周文池、周宗獻及被上訴人八人所共有，而被上訴人於其上舖設草皮經營高爾夫球場並於如起訴狀附圖虛線部分土地上置有建物等事實，業據其提出土地登記簿謄本及照片為證(見原審卷第十五至二十一頁)，並經原審履勘現場及囑託台北縣淡水地政事務所測量屬實，制有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽 (見原審卷第四二至四五頁)，且為被上訴人所不爭，堪信為真。四、被上訴人抗辯伊前身淡水公司於六十三年間與周武義、周秀二、周金土訂立買賣契約，購買該三人就系爭土地暨同段一一三四之二、一一四０之一地號及淡水鎮 ○○○段鄒厝崙小段一三六、一三七之三、一三七之四、一六二之二、一六三地號九筆土地之應有部分，並繼受彼等所分管之林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二及一一四０之一地號四筆土地之分管權利，占有使用系爭土地，經營高爾夫球場並搭蓋建物等語，並提出買賣契約三件為證；上訴人雖否認上開買賣契約之真正，惟查：㈠依被上訴人所提出之買賣契約書，訴外人周武義、周秀二及周金土(已死亡)，分別於民國六十三年十月五日及十月十三日間將彼等所有上開九筆土地之應有部分各十分之一、十分之一及五分之一出售予淡水育樂開發股份有限公司 (簡稱淡水公司，嗣更名為大屯育樂開發股份有限公司) ，有不動產買賣契約書三紙及經濟部七十五年六月七日經(七五)商二四九三四號函附卷可稽 (見原審卷五十一至六十頁、第一六０頁 ) 。㈡上開契約書第一條均載明「為買賣不動產標示，如後填明」，而實際填明之位置，則為緊臨契約書中第十三條約定事項之後，標明「不動產標示如清冊」，而該清冊載明係前開九筆土地之應有部分。又契約第十三條均約定「本件買賣總價款係依照移轉持分面積計算價款，土地移交依實地分管位置為準（即林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二、一一四０之一地號內持分）」，其中周秀二所訂之契約書之後，更繪有其共有土地分管略圖，標明其實際買賣之位置。有關買賣不動產之標示，與買賣價金同為契約中最重要之部分，如無買賣不動產之標示，則契約之雙方所買賣之客體為何，無從確定，另該契約書之第十三條前段為有關買賣價金之計算方式，如無該條款，則契約書第二條所約定以每坪賣價新台幣五百元計算之買賣價金，無從計算。該不動產標的及買賣價金，應係簽立契約之時，經雙方意思表示一致，而記載完成。㈢證人即辦理土地買賣事宜之代書林劉麗香證稱：「訂約時，買主是買持分，而且也有交付分管之土地，周武義、周金土、契約因寫到很晚，來不及附上附圖，他們雙方同意不用附附圖，但買還是買分管之部分。附圖斜線部分是周秀二的，斜線右邊一一三八之二、一一三八之一部分整塊是周金土，而斜線部分在左邊一一四０之一、一一三八之二是周武義的：：：周武義、周秀二、周金土有告訴我土地有分管」、「契約寫好之後，我有念給兩造聽了才簽的。簽約時，約定之十三條及附圖均有給雙方了解，才簽字的」等語 (見原審卷第二一三、二一四頁) 。代書林劉麗香之證詞，係在上訴人對其提出偽造分管圖及變造契約之前，斯時既尚未涉及刑事案件，其證詞自無偏頗之虞。況上訴人所指述契約事後變造一節，經上訴人向士林地方法院檢察署對前被上訴人公司董事長陳林富及林劉麗香提出偽造文書及偽證之告訴，經台灣士林地方法院檢察署以八十五年偵字第一一四四號等不起訴處分確定，有不起訴處分書附卷可稽（見本院卷三第一七七至一八０頁），該不起訴處分書內指明「周秀二之買賣契約第十三條末尾蓋有周秀二之印文，經調查局以「放大目視法」及「重疊比對法」檢視結果，與契約上其他各條所蓋之「周秀二」印文並無不同，且檢察官至被上訴人公司及林劉麗香事務所搜索之結果，亦未搜到該顆印章，實無證據足資證明前開買賣契約為林劉麗香偽造，亦無證明林劉麗香於原審之證言有何偽證之情事。乃上訴人竟不服調查局之鑑定結果，而又另提告訴，經併在被上訴人公司前董事長陳林富、黃三益、經理林松另案竊佔案件發回續行偵查時一併處理。檢察官一再調查，仍認買賣契約書之第十三條及其附圖為變造之指訴，並非可採，陳林富、黃三益、林松竊佔罪嫌不足，並經台灣高等法院檢察署駁回上訴人之再議而告確定，有原法院檢察署八十九年度偵續一字第一０號及九十年度偵字第三八一三號不起訴處分書及台灣高等法院檢察署九十年度議字第二三六三號處分書、再議駁回通知書附卷可稽（見本院卷一八一至一九０頁) 。該不起訴處分書認為是上訴人持其影印自案卷所得之契約書「影本」，據以指稱上開契約書附圖上之「周秀二」印文與契約第三條末行之印文不同云云，既與上開調查局檢視結果不符，即無足採信。又上訴人復持其影印自案卷所得之契約書影本以透明紙就上開印章加以描繪，而指稱該契約書第三條第七行（實係第七行右邊）之「周秀二」印文與同條之「周秀二」印文不同云云。經查該契約書影本第三條第七行之「周秀二」印文因影印關係致不甚清晰，惟以目視法仍可查知該「周秀二」印文中之「二」字，其二橫中間距離比其他條文中之「周秀二」印文中之「二」字二橫中間之距離大，惟觀之該第三條第七行之「周秀二」印文係蓋在該行右邊載有「（華銀支票DH3793..）」之下方，且其下方尚標有63.12.24之日期以觀，該「周秀二」印文應係賣方於收受買方以華銀支票給付之尾款新台幣七萬餘元後所蓋甚明。是該印文既非契約訂立時所蓋，則其與契約訂立時所蓋之印文不同，亦難認有何可議之處。再者，經該檢察官以透明紙描繪周秀二於八十五年九月五日在該署八十五年度偵字第一一四四號案件偵查中所留之編號一至四等四種印文（見該案卷第九十六頁）後，將之與契約書第三條第七行右邊所蓋之「周秀二」印文予以重疊比對結果，該印文與編號三之印文，無論大小、「二」之字形及「周秀二」三字之相關位置均極其相似，有該等描繪之「周秀二」印文附卷足憑等情。經本院調取上開卷宗查明屬實。顯見，被上訴人所提出其前身淡水公司與周武義等三人所訂立就林子段及鄒厝崙小段等九筆土地應有部分之買賣契約，應屬真正。㈣雖證人周秀二、周武義分別證稱：「為何劃了附圖，我因不認識字，故也不清楚，圖不是我劃的：：：當時契約並沒有附圖，契約寫好也沒有給我看，故我也不知道是否有附圖：：：」，及「被證一之九筆土地，我有賣給程丁茂（即淡水公司當時之負責人），但契約書不是我所簽名的，每坪以五百元成交，當時拿所有權狀去，代書幫我辦理的：：：」暨「我們只賣持分，並沒有說賣土地之那一部分」云云 (見原審卷第一七九、一八０頁)，但查，周秀二果因不識字，於代書寫好契約之後，從未閱覽，其何以得知該契約並無附圖？而周秀二自承其有將系爭九筆土地出售予程丁茂，每坪以五百元成交，並交由代書代為辦理，如其並未說明其實際分管之位置，並依其分管之位置出售予淡水公司，則何以代書於買賣契約上之各項約定均依買賣雙方之合意而為紀錄，惟獨在亳無依據之下，擅行記載「土地移交依實地分管位置為準」之內容？上訴人又舉證人即周奎之妻周王玉葉證稱：「淡水鎮○○段及水梘頭段共九筆土地，我先生與其兄弟們沒有分管，：：：系爭九筆土地以前如何使用，均我先生處理，我也不清楚，我先生在生前有說依權狀上之權利各五分之一，但沒有分誰擁有那一塊，我也不知道我先生以前耕作那一塊土地」云云(見原審卷第二八一頁反面)，然其既稱不清楚該九筆土地之使用狀況，甚至不知其夫所實際耕作之範圍，則其如何能知該九筆土地之共有人間，有無分管之協議？被上訴人指稱上開證人因當初賣價過低，而配合上訴人之說詞，自非無據。證人周秀二、周武義及周王玉葉所證，尚不足以資認定被上訴人所提出買賣契約書及其附圖為偽造。上訴人所稱被上訴人提出之買賣契約有變造之嫌云云，自非可採。五、次查，上開買賣契約之效力如何？㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。又關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能給付為契約之標的，難認其契約為無效。最高法院七十三年度第五次民事庭會議決定著有明文。㈡系爭買賣契約第九條均約定「甲方( 買主 )於產權登記時得指定登記名義人，乙方(賣主)願從甲方之指示辦理決無異議」。系爭買賣契約僅代書林劉麗香尚存，契約之介紹人李壬癸、證明律師詹聰義均已身故，此為兩造所不爭( 見本院卷三第二四二頁)，經證人即辦理土地買賣事宜之代書林劉麗香證稱：「本件買賣契約係雙方談妥後，由伊書立，該契約乃制式契約，因買賣之土地不限於農地、旱地，尚包括建地、林地等，而建地、林地之移轉不限於有自耕能力之第三人，故契約第九條僅載明買方得指定登記名義人，但農地、旱地之移轉限於移轉予有自耕能力之第三人，買賣雙方都知道，且賣方都住在系爭土地附近，均知悉買方購買系爭土地係為做高爾夫球場使用」等語 (見本院卷三第二四三、二四四、二四五頁 )。參以系爭買賣契約書之土地標示，其中確包括林地與旱地 (見原審卷第五三、五七、六十頁) ，且系爭一一三八之一、一一三八之二地號土地雖分別為旱地、林地，惟經淡海新市鎮規劃為全國之高爾夫球場專用區，有土地登記簿謄本(見本院卷三第二五五至二六一頁)，及使用分區證明書附卷可稽，又出賣人周武義、周秀二已於七十八年十一月十七日將其應有部分辦理移轉登記予被上訴人指定之訴外人謝武洲，嗣於該地號註銷編定後，於八十一年十一月二日由謝武洲移轉予被上訴人，有土地登記簿謄本附卷可稽。而周金土之繼承人周棟梁、周義明均證稱：伊二人共同繼承周金土對系爭土地之應有部分，對系爭土地有無分管及伊父出賣土地之情事，並不知情，而土地一直由被上訴人公司使用，周棟梁已於八十九年將繼承系爭土地之應有部分十分一直接移轉予被上訴人公司，惟周義明繼承部分尚未移轉等語 (見本院卷三第二四七頁) 。相互參證以觀，證人林劉麗香證言，堪予採信。顯見，本件買賣契約於訂約時確有預期於不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項但書買賣契約應屬有效。上訴人主張系爭買賣契約係無效，且為脫法行為云云，洵無足取。至上訴人所引最高法院八十年台上字第二二八四號判決，與本件情形有間；另最高法院八十年度台上字第一三九號確定判決之既判力，不及於本件當事人，並予敘明。六、又被上訴人辯稱：系爭土地暨同段一一三四之二、一一四○之一地號及淡水鎮○ ○○段鄒厝崙小段一三六、一三七之三、一三七之四、一六二之二、一六三地號九筆土地，原係訴外人周金、周金土、周奎、周水龍及周水源五人共有，其應有部分各為五分之一，周金等五人就前開九筆共有土地之利用，曾訂有分管協議，即由周水源及周金土分管林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二及一一四○之一地號土地，各管有二分之一，另周水龍分管水梘頭段鄒厝崙小段一六三及一六二之二地號土地，至周金及周奎則分管同小段一三六、一三七之三、一三七之四地號土地，各管有二分之一等語，雖為上訴人所否認，並抗辯該九筆土地並無任何分管協議云云，惟查：㈠共有人於與其他共有人訂立共有物分割契約或分管之特約，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。最高法院四十八年台上字第一０六五號判例及大法官會議釋字第三四九號解釋著有明文。㈡系爭一一三八之一、一一三八之二地號土地暨同段一一三四之二、一一四○之一地號及淡水鎮○○○段鄒厝崙小段一三六、一三七之三、一三七之四、一六二之二、一六三地號九筆土地，原係訴外人周金、周金土、周奎、周水龍及周水源五人共有，其應有部分均各為五分之一，共有人五人應有部分面積各為九千九百零四‧八平方公尺，而周武義、周秀二為周水源之繼承人，上訴人則為周水龍之繼承人。嗣周水源將其前開九筆土地之應有部分移轉予其子即周武義及周秀二，被上訴人係向周武義、周秀二及周金土購買該三人就前開九筆土地之應有部分，周武義、周秀二已於七十八年十一月十八日辦理移轉登記予被上訴人指定之謝武洲，謝武洲又於八十一年十一月二日移轉登記予被上訴人，而周金土死亡後，由其子周棟梁及周義明各繼承應有部分十分之一，於八十年十月十五日辦畢繼承登記，嗣周棟梁並移轉其應有部分予被上訴人，有土地登記簿謄本及本件買賣契約附卷可稽。㈢訴外人周金、周金土、周奎、周水龍及周水源等五人原所共有之林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二及一一四０之一地號及水梘頭段鄒厝崙小段一三六、一三七之三、一三七之四、一六二之二、一六三地號九筆土地 (面積分別為二九九七、一四五五八、五五八、一九三五、一七一０四、一０一四、九四一、八九一四、一四九九平方公尺) ，其地目分別為旱地及林地，依其地理位置，共可分為二大區○○○○○段四地號之土地為一區域及鄒厝崙小段五筆土地為另一區域，此二區域之距離達數百公尺，總面積達四十九公頃又五百二十四平方公尺，有被上訴人提出之土地登記簿謄本及地籍圖謄本可憑 (見原審卷第八一至一四九頁、第一七一頁及原審卷證物袋) ，依該九筆土地之土地使用目的，僅可供植林及農業之用，若謂土地之共有人周金等五人，對上開土地各均以其五分之一之應有部分而為全部土地之管理及使用收益，不僅共有人彼此之權利義務難以辨明，於事實上亦非可能。依卷附之土地登記簿謄本及本件買賣契約書記載( 見原審卷第八一至一四九頁、五一至六一頁 )，本件九筆土地之共有人周水源及周金土原均住於淡水鎮埤島里埤島七十二號，周水龍居住於淡水鎮水源里鄒厝崙十四號即上訴人現之住所，周金住於淡水鎮水源里鄒厝崙十三號，周奎則位於淡水鎮社厝坑五號，周水源及周金土之住處距林子段之四筆土地僅有一百餘公尺，而距離鄒厝崙小段之土地則至少有六百公尺之遙，另周金及周水龍之住處與鄒厝崙小段之土地僅約有二百公尺之距離，而林子段之土地則遠在其住處五百公尺以外，此亦有被上訴人提出之地籍圖謄本可稽，並經原審至現場履勘無訛 (見原審卷第八一至一四九頁、第二三四頁及原審卷證物袋) 。且本件林子段之四筆土地之總面積，合計為二萬零四十八平方公尺，另鄒厝崙小段之五筆土地之面積合計則為二萬九千四百七十六平方公尺；而周金土、周水源二人在該九筆土地應有部分折算之面積合計為一萬九千八百零九‧六平方公尺，周金、周水龍及周奎三人在該九筆土地上應有部分之折算面積合計則為二萬九千七百一十四‧四平方公尺，依上開面積之比例，周金土、周水源二人應有部分合計折算之面積，尚與林子段之四筆土地之總面積相當，周金、周水龍、周奎三人應有部分合計折算之面積，則與鄒厝崙小段五筆土地之總面積相當，有土地登記簿謄本附卷可稽 (見原審卷第八一至一五０頁)。㈣被上訴人於民國六十三年間分別與訴外人周武義、周秀二、周金土三人訂立買賣契約，買受其三人與其他共有人所共有前開九筆土地中該三人之應有部分。其中就林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二、一一四０之一四筆土地全部，周武義、周秀二及周金土三人與其他共有人原即協議由其三人各有四分之一、四分之一及二分之一之分管權。此分管協議由被上訴人與周武義、周秀二、周金土等三人之買賣契約第十三條後段文字：「土地移交依實地分管位置為準（即林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二、一一四０之一地號內持分：：：」分別註明為「1/4」、「1/4」及「1/2」比例字樣，足證系爭一一三八之一、一一三八之二地號土地均屬周武義、周秀二及周金土分管範圍。㈤被上訴人於民國六十三年間向周武義、周秀二及周金土買受系爭九筆土地之應有部分，並繼受彼等所分管之林子段四筆土地之分管權後，即於林子段之土地上開發整地，此業經證人即原被上訴人公司董事長麥春福、監察人洪江水於原審結證屬實（見原審卷第一九七、一九八頁）；又上訴人從其住處即淡水鎮鄒厝崙十四號之前方即可見其位於林子段被上訴人之建物及球道，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第二三四頁），而十數年來均未見上訴人及其餘共有人向被上訴人表示異議，足證該九筆土地之共有人間確有分管之合意，且為上訴人所明知，否則上訴人豈有二十餘年來均未至系爭林子段土地使用收益，而任由被上訴人使用之理？況且，系爭土地共有人之一周讓自六十五年起即在當時大屯公司之前身淡水公司工作並支領薪資，此有周讓於六十六、六十七年、六十九年之所得稅扣繳憑單與淡水公司六十九年薪資請領清冊可資證明（見本院卷三第一三五至一三八頁）。由此等證據顯示，土地共有人之一周讓自六十六年即在球場上班，故對於球場的一切舉動都應該看在眼裡。尤其像整地開發這麼大的一件事，更不可能不知。因此，被上訴人前身淡水公司於系爭土地上之整地行為，身為土地共有人之周讓怎麼可能坐視不管，而繼續在被上訴人公司做事？由此更可以證明，本案之系爭土地確有分管契約存在。㈥訴外人林專之父林火瓊早於民國五十六年即出具土地使用同意書同意由台灣高爾夫俱樂部使用土地，於六十四年與被上訴人前身淡水公司簽訂買賣契約。七十七年間林專並對當時被上訴人之負責人提出竊佔告訴，經獲不起訴處分。七十九年間被上訴人公司再與林專達成協議，由林專於七十九年間辦理過戶予被上訴人等情，有土地使用同意書、買賣契約書、不起訴處分書附卷可稽 (見本院卷三第一一０至一二五頁) ，而被上訴人提出球場開幕時之會員施伯勳等二十人簽名出具之切結書，載明「茲可證明大屯球場係在六十九年六月十二日開發完成九洞並對外營業，且當時球道、綠帶及苗圃之詳細位置亦如附圖所示無誤」。（見本院卷三第一二六至一二八頁）。又被上訴人前身淡水公司與三建工程公司於七十四年十二月十七日簽定「工程名稱為淡水鎮○○段土地整地工程」之契約，推動新九洞工程，有工程契約及被上訴人前身淡水公司七十四年十二月十七日之第四屆第一次常務董事會會議可稽 (見本院卷三第一二九至一三四頁) 。足證，上訴人稱訴外人林專之土地係於七十七年始出賣予被上訴人，故上訴人係於七十七年始使用系爭土地云云，殊無足取。㈦按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在( 最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決參照 )，亦即共有人間縱無分管共有物之書面約定，惟僅需有分管使用、收益之事實，亦得認為共有人間就共有物有分管協議。綜上所見，林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二、一一四０之一四筆土地全部，周武義、周秀二及周金土三人與其他共有人原即協議由其三人各有四分之一、四分之一及二分之一之分管權。參諸前開最高法院四十八年台上字第一０六五號判例及司法院釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人因屬知悉前手有分管約定之應有部分受讓人，從而被上訴人自得因繼受周武義、周秀二及周金土之應有部分而繼續享有渠等因分管之權利。七、綜上所述，周金等五人就其所共有之林子段及鄒厝崙小段等九筆土地有分管協議，而周金土及周水源所分管者為林子段之四筆土地，嗣周水源雖將其土地之應有部分移轉予其子即周武義及周秀二，惟周氏兄弟二人既仍管有林子段之土地，自係承受該共有土地之分管協議。而被上訴人係向周金土及周武義、周秀二購買渠等所有九筆土地之應有部分，並受讓渠三人實際分管之林子段土地，則該九筆共有土地之分管協議，對於被上訴人自屬繼續有效，即被上訴人基於分管協議，對於林子段一一三八之一、一一三八之二、一一三四之二及一一四○之一四筆土地有單獨之管理及使用收益權。又上訴人為周水龍之繼承人，自亦繼承周水龍就該九筆土地之應有部分及土地之分管協議。準此，林子段及鄒厝崙小段九筆土地原有之分管協議，對於兩造既均仍有效力，而依分管協議內容，被上訴人係管有林子段之四筆土地，因此被上訴人於本件系爭土地上舖草植樹及設置建物等，均係基於有效之分管協議而有合法之占有及使用權源。從而上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條請求被上訴人拆除系爭土地上之建物，並返還系爭土地於上訴人及其他共有人全體，於法自有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，其上訴應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經本院審酌，認已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　二十五　　日民事第十七庭審判長　法　官　鄭　雅　萍法　官　吳　謀　焰法　官　許　文　章右正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　月　　　　三　　日書記官　林　明　輝

臺灣高等法院八十四年度上字第一二一二號

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