臺灣高等法院八十七年度上字第一六八八號

臺灣高等法院民事判決　八十七年度上字第一六八八號

上訴人

照陽股份有限公司

法定代理人

古山

訴訟代理人

黃晶雯律師

被上訴人

生圓油漆有限公司 設台北市○○○路○段七九０巷十五號一

法定代理人

梁劉綉雲

訴訟代理人

秦玉坤律師

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十七日臺灣臺北地方

法院八十七年度訴字第一０五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠兩造與訴外人東華開發股份有限公司（下稱東華公司）並無承攬契約，原判決誤認兩造與訴外人東怡營造工程股份有限公司（下稱東怡公司）、東華公司存在承攬契約，其認知基礎顯有錯誤。

㈡業主東華公司於回函已載稱系爭工程「並未完成」、「並未驗收」、「確實有瑕疵」、「已自行僱工修繕」等語，上訴人之業主東華公司及上包東怡公司均表明未驗收，上訴人亦不可能驗收合格。又東華公司自行僱工修繕之費用，亦應於被上訴人之工程款扣抵，是被上訴人請求給付第四期之工程款，即屬無據。

㈢上訴人於原審迄今，均主張系爭工程有瑕疵，致業主東華公司及上包東怡公司不願付款，而上訴人歷次書狀，均經被上訴人之代理人收受，早已有催告效東，然被上訴人迄未修繕；況依兩造合約，系爭工程既有瑕疵，被上訴人請求給付工程保留款，即與約定相違，更無待催告，應不得請求。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：東華公司於另案八十六年度重訴字第七八七號案件之回函節本及另案八十七年度重訴字第二四七號案件之答辯狀等影本為證，並聲請訊問證人何俊陽及函詢東華開發股份有限公司。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠依訴外人東華公司於另案台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十六年度重訴字第七四一○號民國（下同）八十七年三月二十四日陳報狀陳報略以：「一、查鈞院來函附表所示之工程，業已竣工。二、東怡公司係陳報人興建新店市達觀鎮之承攬廠商，有關陳報人與東怡公司間之工程款，經查截自目前陳報人已無積欠東怡公司任何工程款。」等語，及另案八十六年度重訴字第七八七號確定判決，足證被上訴人已完成系爭工程，且無瑕疵，並經上訴人驗收。

㈡東華公司雖於八十八年三月三日以陳報狀陳報略以：東怡公司並未完成本件承攬工程，是以亦無法驗收；該批土工程確實有瑕疵，陳報人均按現況瑕疵自行僱工修繕等語。然查上訴人就東怡公司對於東華公司之新台幣（下同）二億二千八百四十三萬一千一百九十二元工程債權，與東華公司涉訟於臺灣士林地方法院，是東華公司上開所陳各語，顯係臨訟之詞。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：八十七年三月十二日北院義民月八十六重訴七八七字第七四一０號函稿、東華公司八十七年三月二十四日陳報狀等影本為證。

理由

壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為魏立清，嗣於八十八年三月十日變更為古山，有變更登記事項卡附於本院卷可稽，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊與上訴人於八十四年八月三十日締結承攬契約（下稱系爭承攬契約），由上訴人將「東怡公司達觀鎮工區（Ａ１、Ａ２、Ａ４區）批土工程」（下稱系爭批土工程）交予伊承作。嗣伊依約完成全部工程，並經上訴人驗收無誤後，即依約於八十五年十二月五日開立第四期工程款三百五十八萬零二百二十七元之統一發票向上訴人請款，並請上訴人一併發還前三期之保留款共五十一萬四千六百七十元，詎上訴人未依約於八十六年一月十日付款，經伊多次催討後，上訴人僅於同年月三十日給付一百一十萬九千八百六十二元，其餘之二百九十八萬五千零三十五元則屢經催討，拒不給付，爰依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付第四期批土工程款（二百四十七萬零三百六十五元，含第四期保留款）與第一至三期之工程保留款（五十一萬四千六百七十元），共二百九十八萬五千零三十五元（第四期工程款為一部請求）及自八十六年一月十一日起算之遲延利息等語。

二、上訴人則以：渠不否認兩造間締有系爭承攬契約，而渠已分別於八十四年十二月二十五日、八十五年二月十五日、八十五年四月十六日，給付被上訴人第一、二、三期之工程款九十萬元、一百九十七萬三千六百七十五元及一百七十五萬八千三百五十四元，而分別有十五萬元、十六萬九千二百九十七元及十九萬五千三百七十三元之保留款；惟被上訴人在八十五年十二月五日之第四次請款工程數量為一萬八千九百四十三坪，金額為三百五十八萬零二百二十七元，然其並未確實做到該等實作數量，故渠該次僅給付被上訴人一百一十萬九千八百六十二元，此觀渠開具二百三十五萬二千七百二十九元之折讓單自明，被上訴人既未能舉證證明其第四期批土工程之實作數量，其請求已非有理；至於渠於台北地院八十六年度重訴字第七八七號案件起訴狀之記載，乃渠另案之攻擊防禦方法，於本案實無自認之問題；被上訴人請求百分之十之保留款部分，依兩造合約第五條第六款Ｅ及第十一條第一款之約定，給付保留款之要件即應經「驗收合格無訛」及被上訴人如有違約、或工程瑕疵等情事，則不得請求保留款或由「保留款」內扣抵因而支出之費用；本件經業主東華公司於八十八年三月三日陳報狀表示，系爭工程「並未完成」、「並未驗收」、「確實有瑕疵」、「已自行僱工修繕」等語，足見被上訴人除請求完工之施工數量不符外，亦具有瑕疵，渠之業主東華公司及上包東怡公司均表明未驗收，渠亦不可能驗收合格；又東華公司自行僱工修繕之費用，亦應於被上訴人之工程款扣抵，是被上訴人請求給付工程款，並無理由；本案迄今既未經東怡公司及渠驗收，更遑論未經驗收合格，若被上訴人認為已驗收合格，應負舉證責任；另被上訴人並未依約丈量數量送交業主確認，致東怡公司對數量生爭執，而拒絕對渠給付工程款；關於東怡公司前於八十六年五月二十六日就達觀鎮白磚隔間牆工程發函予東華公司表示「針對交屋後『白磚隔間牆』之缺失，因分屬不同之肇因，本公司（即東怡公司）及專業協力廠商照陽公司（即上訴人）竭誠以特定工法處理，目前皆能解決相關之問題，嗣後仍將擔負保固保修之責任．．．」等語，乃東怡公司對達觀鎮之「白磚隔間牆」工程表明截至八十六年五月二十六日止均能解決相關問題，然此「白磚隔間牆」工程並非屬於渠公司發予被上訴人公司承攬（批土）之範圍，實與本案無關；又按兩造合約第十七條約定保固期限：「本工程自全部竣工經甲方『驗收合格』並交屋給客戶起，由乙方保固一年．．．」，但本件工程未經驗收，且東怡公司因瑕疵嚴重拒不給付工程款，更遑論無法驗收「合格」，是根本非如被上訴人所謂保固一年期限已過之情；退步言，渠遭東怡公司以未依規定將施工殘餘廢料及廢棄物等清理為由罰扣工程款一百十一萬零六百九十元，依兩造合約第十條之規定，該扣款應由被上訴人負擔，渠主張抵銷；再者，被上訴人主張自八十六年一月十一日起至清償日止之週年利率百分之五之遲延利息，因被上訴人起訴前並未催告，其請求自八十六年一月十一日起算遲延利息並無理由等語，資為置辯。

三、查，系爭工程即達觀鎮Ａ１、Ａ２、Ａ４區批土工程，是由業主東華公司交由東怡公司承攬，再交由上訴人承攬，復轉交由被上訴人承攬，兩造並於八十四年八月三十日就系爭批土工程締結承攬契約，而上訴人已分別於八十四年十二月二十五日、八十五年二月十五日、八十五年四月十六日，給付被上訴人第一、二、三期之工程款九十萬元、一百九十七萬三千六百七十五元及一百七十五萬八千三百五十四元；另各期分別有十五萬元、十六萬九千二百九十七元及十九萬五千三百七十三元之保留款，上訴人尚未給付被上訴人；又上訴人於八十六年一月三十日給付被上訴人第四期部分工程款一百一十萬九千八百六十二元等事實，為兩造所不爭執，且經被上訴人提出工程合約書（見原審卷第七頁至第一七頁）、結算明細表（見原審卷第二０頁）、暫時結算明細表（見原審卷第八八頁）等件為證，上開事實應信為真實。本件應審究者為：

㈠被上訴人就系爭批土工程第四期工程之實作數量為若干？

㈡被上訴人已完工之系爭批土工程第四期工程是否經上訴人驗收？

㈢系爭批土工程有無瑕疵？上訴人得否以瑕疵修補費用或減少報酬之金額主張抵銷系爭工程款？

四、關於被上訴人就系爭批土工程第四期工程之實作數量為若干？查：

（一）按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據（參照最高法院二十年上字第七二四號判例要旨）。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。

（二）系爭工程即達觀鎮Ａ１、Ａ２、Ａ４區批土工程，係由業主東華公司交由東怡公司承攬，再交由上訴人承攬，轉由被上訴人承攬，為兩造所不爭執，業如前述。又上訴人於臺北地院八十六年度重訴字第七八七號乙案提出之「達觀鎮已完工、收款、短收款明細表」所載略以：「Ａ１區批土：完工數量二萬七千三百六十八．七二平方公尺，金額四百三十七萬八千九百九十五元；已收款數量二萬七千零七十四平方公尺，金額四百三十三萬一千八百九十六元；短收款數量二百九十四．三七平方公尺，金額四十七萬零九十九元。Ａ２區批土：完工數量三萬九千二百六十一．五平方公尺，金額六百二十八萬一千八百四十元元；已收款數量二萬一千五百三十三．六，金額三百四十四萬五千三百七十六元；短收款數量一萬七千七百二十七．九平方公尺，金額二百八十三萬六千四百六十四元。Ａ４區批土：完工數量二萬四千七百七十四．二平方公尺，金額三百九十六萬三千八百七十二元；已收款數量一萬五千二百七十八平方公尺，金額二百四十四萬四千四百八十元；短收款數量九千四百九十六．二平方公尺，金額一百五十一萬九千三百九十二元」等情，有該明細表在卷可查（見原審卷第五二頁），若被上訴人未曾施作如上數量之批土，上訴人何以在該案向訴外人東怡公司請求給付工程款。上訴人於他案提出「達觀鎮已完工、收款、短收款明細表」請求訴外人東怡公司給付工程款，卻在本案否認之，依上開判例要旨所示，已難憑採。從而其主張被上訴人迄今無法舉證實作數量，依法應予駁回第四期工程款之請求云云，顯不足取。

（三）被上訴人復主張：上訴人於台北地院八十六年度重訴字第七八七號民事案件中，自認伊公司共施作（批土工程）九萬一千四百零四．四二平方公尺（即五萬五千二百九十九．四二坪），並經驗收完成，足見上訴人於八十五年十二月五日收受伊開立三百五十八萬零二百二十七元之統一發票後，自有於同年月十日交付伊上揭面額一個月期票之義務，然上訴人僅於八十六年一月三十日給付伊一百一十萬九千八百六十二元，其餘之第四期工程款與前三期之保留款，迭經催討，均不給付等語，業據其提出台北地院八十六年度重訴字第七八七號民事判決（見原審卷第八九頁至第九四頁）、收款明細表（見原審卷第五二頁）、暫時結算明細表（見原審卷第八八頁）、折讓證明單及信封各乙紙（見原審卷第一三五頁正、反面）、存證信函二紙（見原審卷第一三一頁至第一三四頁）、工程備忘錄各四紙（見原審卷第一二五頁至第一三○頁）等件為證，惟經上訴人否認，並辯稱：渠於台北地院八十六年度重訴字第七八七號案件起訴狀之記載，乃渠另案之攻擊防禦方法，於本案實無自認之問題云云，經查：上訴人在本案於原審八十七年四月十七日所提之答辯狀內（見原審卷第二五頁）自認：「按被告（即上訴人）乃向業主東怡營造股份有限公司承包達觀鎮Ａ１、Ａ２、Ａ４區之隔間砌牆、批土等工程，再交由原告（即被上訴人）實作隔間、批土工作。因被告（即上訴人）與業主間之工程合約以實作實算方式計價，然實際上係由原告（即被上訴人）施作，遂就兩造間之工程合約，亦以實作批土數量計價」乙情，參以上訴人在台北地院八十六年度重訴字第七八七號乙案中主張並經該案確定判決認定之事實，即「原告（即本件上訴人）主張其承攬被告（即訴外人東怡公司）所興建達觀鎮房屋新建工程之隔間砌白磚工程及變更工程，價款尚有三百五十三萬九千一百三十八元未付之事實，．．．自堪信原告（即本件上訴人）主張之事實為真實．．．原告（即本件上訴人）主張其施作隔間砌白磚工程之新店市『達觀鎮』房屋業已由業主訴外人東華公司辦理交屋予承購戶之事實為被告（即訴外人東怡公司）所不爭執，雖被告（即訴外人東怡公司）辯稱施作完成非即為完工云云，惟查原告（即本件上訴人）所施作者僅係該房屋工程中之一部分，且依一般預售房屋買賣契約，無不約定完工後方能履行交屋，況經本院依職權函詢東華公司系爭原告（即本件上訴人）施作之工程是否已完工，亦據東華公司陳報業已竣工，是則原告（即本件上訴人）主張其業已完工，自可採信。」等情，有該判決書在卷足稽（見原審卷第八九頁至第九四頁）。是上訴人於本案原審自認之事實，及在另案即台北地院八十六年度重訴字第七八七號請求東怡公司給付工程款事件中所為之主張並經該判決確定之事實，自可援為系爭工程已完成實作數量及已經驗收之證據。

（四）上訴人提出「達觀鎮已完工、收款、短收款明細表」，經原審於八十七年三月十二日以北院義民月八十六重訴七八七字第七四一○號函知東華公司查覆：「請查告貴公司興建新店市達觀一期新建工程，其中由東怡公司工程股份有限公司承攬，再交由照陽股份有限公司（即被上訴人）次承攬之如附件所示工程項目是否均已完工及該部份之工程款是否均已依約給付予東怡公司工程股份有限公司，若全部或部分尚未給付，請惠予說明原因並詳列各分項之已、未付金額」等情，有該函及附件附卷可稽（見本院卷第六四頁正、反面），而觀之該函之附件工程項目包括被上訴人所承攬之系爭達觀鎮Ａ１、Ａ２、Ａ４區批土工程；嗣東華公司於同年月二十五日以陳報狀函覆原法院略以：「一、查鈞院來函附表所示之工程，業已竣工。二、東怡公司係陳報人興建『新店市達觀鎮』之承攬廠商，而有關陳報人與東怡公司間之工程款，經查，截自目前陳報人已無積欠東怡公司任何工程款」等語，此有陳報狀影本在卷可查（見本院卷第六五頁），要徵被上訴人主張其已完成上訴人交辦之系爭工程等語，應堪採信。

（五）綜上所述，被上訴人已完成上訴人交辦之Ａ１、Ａ２、Ａ４區批土工程，其數量為九萬一千四百零四．四二平方公尺，要堪無疑。

五、關於被上訴人已完工之系爭批土工程第四期工程是否經上訴人驗收？查：被上訴人為上訴人之承攬人，上訴人為訴外人東怡公司之承攬人，訴外人東怡公司又為訴外人東華公司之承攬人，且訴外人東華公司業將「達觀鎮」房屋交付承購之消費者居住使用，均為兩造所不爭執，並為另案臺北地院八十六年度重訴字第七八七號確定判決（見原審卷第八九頁至第九四頁）認定之事實。上訴人雖辯稱系爭批土工程第四期工程未經驗收云云，惟查被上訴人所施作者僅係該工程中之一部分，依一般預售房屋買賣契約，無不約定完工後方能履行交屋，東華公司既已以房屋完工而履行交屋手續予承購戶，上訴人猶主張該房屋被上訴人施作部分尚未驗收，顯與常情有違。況依前開東華公司八十七年三月二十四日之陳報狀所載，系爭工程，業已竣工，若被上訴人施作部分未經上訴人驗收完成，東華公司何以能取得完工之房屋，並履行交屋行為，足徵被上訴人主張其業將系爭工程完工，並經上訴人驗收等語，堪予採信。

六、關於系爭工程有無瑕疵？上訴人得否以瑕疵修補費用或減少報酬之金額主張抵銷系爭工程款？查：

（一）按「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條分別定有明文。依舉證責任分配之原則，定作人主張承攬標的物有瑕疵，自應就瑕疵之事實負舉證責任，此外，除瑕疵不能修補外，定作人並應先「定期催告」承攬人修補瑕疵，倘承攬人不為者，定作人方可依民法第四百九十三條或第四百九十四條行使權利，而不得逕行主張減少報酬或解除契約，或請求償還其自行修補瑕疵之費用。

（二）前揭另案台北地院八十六年度重訴字第七八七號確定判決記載：「原告（即上訴人）方面：－－－。二、陳述：－－－（三）本案工程（包括系爭工程）並無瑕疵」、．．．理由部分四、（三）「．．．，經查依被告（即東怡公司）所提出之八五、一、十八（八五）達觀字第五六號，八五、七、八工字八五－二三九號及八五、七、十，0000000（本件上訴人函），八五、七、十二工字八五－二四六號等文件觀之，就Ｃ棟砌白磚裂縫修補工程，雙方已另委託冠偉公司配合修繕，其餘瑕疵則未見列明，嗣東華公司於八十六年四月廿五日以新昌郵局九二○號存證信函通知兩造就白磚施工缺失提出具體改善辦法，被告（即東怡公司）於同年五月廿六日以東怡（八六）建字第○五○○一五號函復略以『針對交屋後白磚隔間牆之缺失，因分屬不同之肇因，本公司及專業協力廠商照陽股份有限公司（即本件上訴人）竭誠以特定工法處理，目前皆能解決相關之問題；嗣後仍將擔負保固保修之責任』等語，亦有各該信函影本附卷可參，均為兩造所不爭執，由該信函可證被告（即東怡公司）已自陳『目前皆能解決相關之問題』，而被告（即東怡公司）並未提出任何證據證明東華公司指責該函所述不實，則其於訴訟中指稱仍有瑕疵存在，自屬不足採信。」等情，有該判決在卷可憑（見原審卷第八九頁至第九四頁）。足證上訴人在該案主張其所承攬之工程無瑕疵，被上訴人所承攬之工程既為其中一部，當亦無瑕疵存在灼明。

（三）再依東華公司致東怡公司之八十五年一月十八日（85）達觀字第○五六號工程備忘錄載明略以：「說明：１、Ａ５區泥作工程及油漆批土工程等缺失於歷次函件內，本所皆有告知貴公司及貴公司楊董事長，於歷次會議、現場勘驗等一再指示貴處（即東怡公司達觀鎮工務處）應儘速敲除重做，．．．。２、Ａ５區各棟各戶之共同缺失，詳如附件（一、二）。３、Ａ５區上述缺失之修繕金額，本所暫推估為六○○萬元正，本款將予於暫扣至貴公司完成該缺失為止。

４、貴公司應於文到七日內完成該缺失之修繕，否則本所將僱工自行處理，合約責任仍屬貴公司。」等情（見原審卷第一二五頁至第一二七頁）。東怡公司致上訴人之八十五年七月八日工字第八五－二三九號工務聯絡單內容為：「主旨：請速派工班進場修繕缺失事宜。說明：１、自八十五年六月二十二日工字八五－二一八號文煩請貴公司進場修繕缺失，至八十五年七月八日止仍未見工班進場修繕缺失，．．．。２、請貴公司於文到後三日內將缺失修繕完畢，另於文到後即刻派工班進場修繕缺失，若無法完成達到本公司要求，本公司日後得依合約規定辦理，並逕行代僱工處理，日後一切費用責任將由貴公司全權負擔，不得有議。」等語（見原審卷第一二八頁）。另上訴人致東怡公司、東華公司之八十五年七月十日照字第0000000號函則載明：「說明：本公司承包達觀鎮工區室內輕質磚隔間工程皆已完工，貴方於八十五年七月八日傳工字八五－二一八之中，關於Ａ４－Ｃ進場修繕缺失之內容，有幾點需對貴方說明：①關於Ｃ棟批白磚墻裂縫之修補工程，貴我雙方已委託冠偉公司負責，請找冠偉公司配合修繕，與本公司無關。②Ａ４區門框修繕之責任，請貴方找塑恆（公司）負責，與本公司無關。③再者，貴方所傳來之文內容模糊不清，且未提到有關代工、扣款事實屬不合理，我方已於七月二日發文表達有關不合理扣款之抗議與申訴（七月一日照字第八五○七○○一號），故請貴方日後未經雙方協商同意之下，勿再以不合理扣款加諸我方，．．．。」等內容（見原審卷第一二九頁）。又東怡公司致上訴人之八十五年七月十二日工字第八五－二四六號工務聯絡單記載略以：「主旨：覆八十五年七月十日照字第八五○七○○二號函請查照。說明：１、本公司曾於八十五年六月二十二日及八十五年七月八日先後以工字第八五－二一八及工字八五－二三九號文，並於八五－二三九號附有關附件，就Ａ４－２區Ｃ棟白磚隔間工程之缺失----標示明白，惠請派員蒞工地堪正在案，而貴公司卻置之不理，竟稱與貴公司無關，此顯係卸責推諉之辯，需要講究“誠信”，工程講求“工期效率”，誠如貴函所述，此項工程乃已訂有合約，即應履行該合約所規定之事項貫徹執行，藉符訂約之初衷，然否！２、貴函於說明中所列舉之①、②項工程，本公司並未要求貴公司負責施作，．．．。」等情（見原審卷第一三○頁）。東華公司致東怡公司、上訴人之八十六年四月廿五日新昌郵局第九二○號存證信函略以：「主旨：請於文到十日內就達觀鎮一期白磚施工缺失提出具體改善辦法，並提供如說明欄所示之相關資料，請查照。說明：一、貴公司承攬本公司興建達觀鎮一期新建工程，惟自交屋以來，陸續接獲客戶反應白磚隔間牆施作有多項缺失，經請貴公司出面修繕，仍未予以修繕完成，影響本公司售後服務工作之推展，為維護雙方信譽，特請貴公司於文到十日內提出有關白磚施工缺失之具體改善辦法。二、另為提供客戶圓滿回覆，特請貴公司函轉照陽股份有限公司（即上訴人），請其於文到十日內提供下列資料：⑴提出有公信力單位（如工業技術研究院等）對達觀鎮一期白磚之檢測證明（含安全結構性）。⑵提出相關單位（如建築師公會、建材公會、建築投資商業同業公會）對白磚即為１／２Ｂ磚之說明。

⑶提出相關單位（如建築師公會、建材公會、建築投資商業同業公會）對白磚和１／２Ｂ磚視為同級品質材料之說明。三、以上事項，皆和參方權益有關，敬請貴公司及照陽股份有限公司儘速配合為荷。」等情（見原審卷第一三一頁至第一三四頁正面）。東怡公司致東華公司、上訴人之八十六年五月二十六日東怡（八六）建字第○五○○一五號函略以：「說明：．．．三、針對交屋後白磚隔間牆之缺失，因分屬不同之肇因，本公司及專業協力廠商照陽股份有限公司（即上訴人）竭誠以特定工法處理，目前皆能解決相關之問題；嗣後仍將擔負保固保修之責任，謹請知照。」等情（見原審卷第一三四頁反面）。再觀之上訴人在原審所提之答辯意旨狀亦陳稱：「關於東怡公司前於八十六年五月二十六日就達觀鎮白磚隔間牆工程發函予東華公司表示『針對交屋後白磚隔間牆之缺失，因分屬不同之肇因，本公司及專業協力廠商照陽股份有限公司竭誠以特定工法處理，目前皆能解決相關之問題；嗣後仍將擔負保固保修之責任----』。按此係東怡公司對達觀鎮之『白磚隔間牆』工程表明截至八十六年五月二十六日止均能解決相關問題耳，然此『白磚隔間牆』並非屬於上訴人照陽公司發予被上訴人生圓公司承攬（批土）之範圍，實與本案無關。」等語（見原審判決第八頁正、反面），本院於調查時曾函東華公司系爭批土工程實作數量若干？是否驗收合格？是否工程無瑕疵？（見本院卷第六七、六八、一二六、一二七、一二八頁）。東華公司雖於八十八年三月三日以陳報狀向本院陳報（見本院卷第六九頁至第七七頁）略以：「本件工程承攬作業係由東怡公司完成承攬，而東怡營造再以發小包方式，委由小包廠商施工；東怡公司有與陳報人進行驗收手續之義務，惟東怡營造並未完成本件承攬工程，是以亦無法進行驗收程序；至於東怡營造是否有與其小包驗收，陳報人即不得而知。（三）另本件工程雖未經驗收，惟該批土工程確實有瑕疵，陳報人均按現況瑕疵自行僱工修繕。」等語，此即為上訴人一再主張：「業主東華公司於回函已載稱系爭工程『並未完成』、『並未驗收』、『確實有瑕疵』、『已自行僱工修繕』，上訴人之業主東華公司及上包東怡公司均表明未驗收，上訴人亦不可能驗收合格，被上訴人請求第四期工程款無理由」之依據；然查東華公司在此之前，從未指摘系爭工程有瑕疵，且與其於八十七年三月二十五日以陳報狀向另案台北地院八十六年度重訴字第七八七號審理時陳報略以：「查鈞院來函附表所示之工程，業已竣工」（見本院卷第六五頁）等情不符。況查上訴人就東怡公司對於東華公司之二億二千八百四十三萬一千一百九十二元工程債權，與東華公司涉訟於臺灣士林地方法院，東華公司於八十七年九月八日之答辯狀陳稱：「一、東怡公司前承東華公司所興建之『達觀鎮』Ａ１、Ａ２、Ａ４及Ａ５等區工程，．．．本件東華公司與東怡公司之總工程款為三十三億九百三十二萬二千五百四十八元，東華公司已支付三十億八千零八十九萬一千三百五十六元，尚有二億二千八百四十三萬一千一百九十二元未付，．．．。三、故東怡公司對被告（即東華公司）之工程保留款債權，既經被告（即東華公司）主張抵銷而消滅，故原告（即本件上訴人）請求確認本件債權及請求權存在，即屬無據。」等情，有上訴人提出之東華公司八十七年九月八日答辯狀影本在卷可稽（見本院卷第一一○頁至第一一四頁），足見東華公司與上訴人有訴訟上之利害關係，其上開所陳各語，復前後不符，互相矛盾，自不足採。

（四）綜上，依東華公司上開工程備忘錄、東怡公司上開工務聯絡單、上訴人八十五年七月十日照字第0000000號函及東怡公司同年七月十二日工字八五－二四六號工務聯絡單等文件所示之工程瑕疵觀之（見原審卷第一二五頁至第一三０頁），均與被上訴人承作之Ａ１、Ａ２、Ａ４區批土工程無關。又依東華公司八十六年四月廿五日新昌郵局第九二○號存證信函，及東怡公司同年五月二十六日東怡（八六）建字第０五００一五號函等文件所示之工程瑕疵（見原審卷第一三一頁至第一三四頁），亦與被上訴人承作之Ａ１、Ａ２、Ａ４區批土工程無關，此並經上訴人在原審所提八十七年八月七日答辯四狀內自認無誤（見原審卷第一一０頁反面）。是前揭函件均無法逕認有被上訴人應負責之瑕疵存在，上訴人辯稱系爭批土工程具有瑕疵云云，自不可採。

（五）又上揭工程聯絡單或上訴人之函件，均係訴外人東華公司、東怡公司間或與上訴人間之往來文件，尚無寄送被上訴人或有催告被上訴人修繕等情事，縱上訴人抗辯系爭承攬工程有瑕疵為真，上訴人亦未踐行民法第四百九十三條第一項定相當期限催告被上訴人修補瑕疵之程序，上訴人雖主張：伊於原審迄今，均主張系爭工程有瑕疵，致業主東華公司及上包東怡公司不願付款，而伊歷次書狀，均經被上訴人之代理人收受，早已有催告效東，然被上訴人迄未修繕，系爭工程既有瑕疵，被上訴人請求給付工程保留款，即與約定相違，更無待催告，應不得請求云云，惟查被上訴人之代理人縱收受書狀，惟上訴人並未踐行民法第四百九十三條第一項定相當期限催告被上訴人修補瑕疵之程序，則被上訴人請求給付工程保留款，即與約定相符，上訴人上開主張，自不足採，其逕主張以扣款或損害賠償抵銷應給付之工程款，殊非有據。

（六）另按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條第一項定有明文，又「民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」（參照最高法院七十一年臺上字第二九九六號判例）。本件上訴人既經東怡公司於八十五年七月八日以工字第八五－二三九號工務聯絡單通知其修繕缺失（見原審卷第一二八頁），上訴人則於八十五年七月十日覆函東怡公司、東華公司，足見上訴人係於八十五年七月十日發見瑕疵，卻遲至八十七年三月十一日始寄交「折讓證明單」予被上訴人（見原審卷第一三五頁反面之信封），以行使其減少報酬請求權，依前開規定，已逾一年除斥期間，自難准許。

（七）上訴人另主張：渠遭東怡公司以未依規定將施工殘餘廢料及廢棄物等清理為由罰扣工程款一百十一萬零六百九十元，依兩造合約第十條之規定，該扣款應由被上訴人負擔，渠主張抵銷云云；查，依上訴人所提東怡公司對上訴人公司之扣款明細及及所附之統一發票記載：八十四年八月三十一日「砌白磚工程」四萬九千五百元，同年九月二十日「代扣點工」三萬九千六百元，同年十月十三日「代扣點工」一萬九千八百元，八十五年二月五日「代扣點工」四萬二千九百元，同年三月三十日「代扣點工」二十四萬八千八百三十五元，同年三月三十日「代扣清潔點工」五千六百五十元，同年六月三十日「代扣款」二十九萬一千七百四十五元，同年七月九日「代扣款」一十二萬九千六百三十元，同年十月二十四日「代扣款」二十八萬三千零三十元等情（見原審卷第七八頁至第八三頁）；上訴人所提上開扣款明細及所附統一發票記載之內容，無法證明東怡公司以上訴人未將工程殘餘廢料及廢棄物等清理為由，而罰扣上訴人之工程款；且就上開扣款名目觀之，未記載上訴人未清理工程殘餘廢料及廢棄物而遭東怡公司罰扣工程款，是上訴人主張遭東怡公司以未依規定將施工殘餘廢料及廢棄物等清理為由罰扣工程款一百十一萬零六百九十元，無法舉證以實其說，上開主張，自屬無憑；從而，上訴人依兩造合約第十條之規定，以該扣款應由被上訴人負擔，而主張抵銷，自屬無據。

七、依兩造工程合約書第五條第四、五、六款所約定：「甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）每一層完成後與工地主任驗收簽認完畢，以甲方之付款日支付工程款」、「甲方付款日：每月十日及二十五日為付款日，每期付款二天逾時不付；請於每月五日、二十日攜帶全額發票或工資表至公司計價請款」、「付款方式：Ａ、每月付款二次，由付款日起開一個月期票。Ｂ、乙方（被上訴人）須負責丈量數量並對業主請款，並且請款之數量需與乙方對甲方請款之數量為準。----Ｅ、採循環保留，每期保留乙方當期請款總額百分之十，驗收無誤發放上期保留款」等各節，參以被上訴人於八十五年十二月五日開立統一發票向上訴人請款，應認上訴人第四期工程款之清償期，為同年十二月十日，但上訴人如以開立票據給付，則可開立一個月之期票，即以票據清償時－八十六年一月十日為第四期工程款之清償期。本件兩造固有「上訴人如以票據為清償方法時，清償期可延緩一個月」之合意，然上訴人就該款迄今未曾有開票之行為，仍應以八十五年十二月十日為清償期，則依民法第二百二十九條第一項之規定，上訴人自八十五年十二月十一日即負給付遲延之責；又系爭第四期工程，依前所述，業經上訴人驗收，上訴人復未能舉證證明被上訴人之施作有何瑕疵，及已依民法第四百九十三條第一項定相當期限催告被上訴人修繕瑕疵之行為，上訴人自不得抗辯扣除被上訴人第四期工程款之百分之十作為保留款，是被上訴人該部分之請求，洵屬有據，應予准許。而其他各期保留款部分，既採循環保留之方式，則被上訴人得請求第二次工程款時，上訴人即應給付第一次保留款；援此類推，第三次保留款之清償日即為第四次工程款之清償日，即為八十五年十二月十日，而前二次保留款之清償日則在該期日之前。從而，被上訴人請求上訴人給付第四期工程款二百四十七萬零三百六十五元部分（含第四期保留款三十五萬八千零二十三元）及返還第一至三期保留款五十一萬四千六百七十元，共計二百九十八萬五千零三十五元（0000000+514670=0000000），並自八十六年一月十一日起至清償日止計付遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。