臺灣高等法院八十七年度上字第一八七號

臺灣高等法院民事判決　八十七年度上字第一八七號

上訴人

山大企業股份有限公司

法定代理人

董美櫻

訴訟代理人

簡良夙律師

訴訟代理人

李盛賢律師

被上訴人

富商貿易有限公司 設桃園縣中壢市○○路○巷○○號

法定代理人

田碧清

訴訟代理人

施習盛律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十六日臺灣

桃園地方法院八十六年度訴字第一二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠被上訴人所承攬之廢水處理工程有重大瑕疵，業經上訴人解除契約，被上訴人自無由請求上訴人給付承攬工程尾款

⒈被上訴人並非專業之環保工程公司，本件廢水處理工程最重要設備之分離機無法使用，每小時只能處理四十立方公尺水量，每天下午水槽即滿載須停工，以防廢水回流廠區；處理品質亦不佳，無法解決廢水排放問題，工廠因而每日只能工作八小時，不能全天候運作，上訴人損害甚巨。

⒉依鑑定報告，被上訴人所施作之廢水處理量，每小時只有五十八．三立方公尺廢水處理能力，與合約所約定之每小時八十五立方公尺廢水處理能力差距甚大，顯未達成所約定之品質。且必須增加葯量才能達到合約約定之效果，處理效果亦有瑕疵。綜上所陳，足證上述廢水處理工程確有重大瑕疵，被上訴人顯已違反工程合約書第七條之規定，上訴人自得依上開合約第十五條第一項之規定解除契約，則被上訴人依契約所行使之報酬請求權自失所附麗。

㈡查本件工程尚未驗收，被上訴人依契約條件不得請求尾款。且按「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自已之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自已之給付」有最高法院八十六年度台上字第一一五一號民事判決可參。系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，發生未達兩造約定之工程品質（廢水處理能力）等重大瑕疵，且被上訴人迄未修補系爭工程瑕疵，其給付即非依債務本旨為之，自屬不完全給付，在被上訴人修補瑕疵完畢前，上訴人可依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，拒絕承攬工程尾款之給付，故被上訴人請求給付尾款，自無理由。

㈢又被上訴人以系爭廢水處理設備工程之瑕疵非屬重大及系爭工程為土地上之工作物為由，依民法第四百九十四條但書之規定，主張上訴人無權解除契約云云。惟民法第四百九十四條但書規定乃針對承攬人擔保責任之法定解除權所為之限制，然上訴人乃係依據工程合約第十五條第一項解除契約，當不受民法第四百九十四條但書規定之限制。況且系爭工程確有必須拆除重建工作物之重大瑕疵，亦不受民法第四百九十四條但書規定之限制，自不待言。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠照片二十禎、㈡判決影本一件、㈢合約附件圖影本一件為證。並請求履勘上訴人工廠，並聲請囑託鑑定系爭廢水處理工程品質。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴人之上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人之專業能力絕無問題，且系爭工程完全符合合約約定

⒈被上訴人之公司領有台灣省政府建設廳環境保護工程業登記證，營業項目均有：「承攬水污染防治工程」項目，係專業之環保工程公司。惟上訴人公司實際廢水生產量遠超過原始預估值，在進出廢水無法平衡，應由上訴人公司調整其生產量加以改善，實與本件承攬設計內容無涉，上訴人不得藉詞拒付尾款。

⒉又鑑定報告中所謂：「處理能力無法達到原工程合約能力所約定之85立方公尺＼小時。」云云。然依據本鑑定報告附件㈠「山大企業股份有限公司廢水處理設備計劃書及估價單」（亦為本件系爭工程合約之一部分）中設計廢水水量，最大為85立方公尺＼小時，最小為62立方公尺＼小時，此與鑑定報告所稱58.3立方公尺＼小時相差甚微。如由具有專業知識之專職人員操作，並參考被上訴人公司之操作規範處理，應能符合合約規定。況經鑑定，系爭工程之處理效果係完全符合合約標準。總體而言，只要配合得當，系爭工程應可順利排放廢水，並無瑕疵可言。

⒊另上訴人公司未遵守水污染防治法第二十一條及行政院環保署頒訂之之事業廢水處理人員設置方法第四條之相關規定設置廢水處理專責單位、人員或甲級廢水處理技術員，任由非專業人員作業，自無法善用廢水處理工程，以解決其廢水排放問題。

㈡上訴人不可解除契約，至多可請求修補費用查上訴人一方面指稱系爭工程有重大瑕疵而不堪使用，另一方面又自承經其自行修繕已可正常運作，排放廢水，實有矛盾之處。且鑑定報告亦稱系爭工程先進可行，可經過修繕而完全達成合約約定之處理廢水能力，足見本件瑕疵並非重大，亦非不能修繕；況系爭工程乃「土地上之工作物」，依民法第四百九十四條但書之規定，上訴人不能主張解除契約，且民法第四百九十四條但書乃強行規定，是上訴人只能自行修補，再向被上訴人請求修補之必要費用，不能解除契約。

㈢按「因契約互負債務者，如自已無先為給付之義務，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自已之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法，不得拒絕自已之給付，此觀民法第二百六十四條但書之規定甚明。又此之所謂『惟他方當事人已為部分之給付』，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自已之給付有違誠實及信用方法者，亦不得拒絕自已之給付．．．」有最高法院七十六年度台上字第二五０六判決可參。而上訴人拒絕給付尾款，有違誠實及信用方法，依民法第二百六十四條規定，亦不能拒絕自已給付。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠公司執照、營利事業登記證、台灣省政府建設廳環境保護工程業登記證。㈡上訴人原審之陳報狀、㈢水污染防治法規、㈣鑑定報告附件一、㈤上訴人原審之調查證據聲請狀、㈥判例影本乙件、㈦施工圖一件為證。（以上均影本）

理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年五月二十七日承攬上訴人工廠之廢水處理工程，工程總價為新台幣 (下同)五百五十萬二千七百元，被上訴人於八十四年九月初完工，並通知上訴人辦理試車驗收，惟上訴人遲未配合辦理試車驗收，依前揭合約第九條約定，應視為驗收合格，經被上訴人通知上訴人給付尾款，上訴人仍置之不理，為此提起本訴，請求上訴人履行契約，給付工程尾款一百二十四萬三千零五十元及法定遲延利息。又被上訴人所作之系爭工程完全符合前揭合約約定，上訴人指無法順利處理廢水問題，乃肇因上訴人當初預估之生產量遠較實際生產量為小，且並未延聘專業人員操作。況縱工程設備真有輕微瑕疵，鑑定結果亦可完全修繕，絕非重大瑕疵，依民法第四百九十四條但書規定，不得解除契約。（原審判命上訴人應給付一百萬九千五百四十八元及其法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴)。

二、上訴人則以：原上訴人之建廠工程進度較遲，但已通知被上訴人延期試車，嗣後兩造亦於八十五年十一月間重新協議試車，惟均無法順利通過試車，被上訴人承攬之系爭廢水處理工程從未正常運作，系爭廢水處理工程既有重大瑕疵，被上訴人亦未修補瑕疵，上訴人即得主張解除契約，是上訴人已無給付尾款之義務，另上訴人另行支出之修補材料部分費用四十七萬六千二百四十二元，其中二十四萬二千七百四十元部分，上訴人亦得主張抵銷 (其餘二十三萬三千五百零二元，業經原審依上訴人主張准予抵銷，判決被上訴人該部分請求敗訴，被上訴人就此未為上訴) ，再加上修復所需人工費用，上訴人生產、商譽等損失，顯逾被上訴人請求之金額，是被上訴人之請求，並無理由等語資為抗辯。

三、被上訴人主張其於八十四年五月二十七日與上訴人簽立工程合約書，向上訴人承攬系爭工廠廢水處理工程，工程總價為五百五十萬二千七百元，工程合約第六條付款辦法關於工程尾款約定：㈤試車及驗收完成付承攬總價款20% 。被上訴人已交付工程由上訴人使用迄今，但迄今尚餘工程尾款一百二十四萬三千零五十元仍未給付被上訴人等事實，有前揭工程合約書影本一件附卷可証，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。是本件之爭執要旨首在本件廢水處理工程是否有重大瑕疵、工程是否已完工驗收及承攬契約是否經上訴人合法解除等項。

四、查上訴人辯稱本件工程係有瑕疵，無非以本件工程經臺灣區環境工程同業公會鑑定結果，處理廢水之能力 (即處理水量)與處理效果 (即處理水質)，均不符合約約定標準云云，為其依據。惟查：依本件兩造之工程合約第七條、第八條，對廢水處理工程之品質約定，處理廢水之能力為每天二千立方公尺＝85m3／小時。廢水處理效果PH：5-9，BOD<50mg>。SS<80mg>／L，透視度>15cm。若廢水CODcr<1000mg／L，則保證處理又CODcr<200mg／L。若廢水CODcr：0000-0000mg／L，則保證廢水處理CODcr去除率>80% 。此有兩造所不爭執之工程合約在卷可稽。又本件工程經本院囑託臺灣區環境工程同業公會鑑定結果：⒈處理能力：系爭廢水處理設備每小時能力，最大量可達200×7=1400CDM=58.3M/ 小時，無法達工程合約約定之85m/小時。⒉處理效果：⑴原廢水CODcr<1000mg/l，可達到原合約所約定處理CODcr<200MG/l。⑵原廢水CODcr>1000mg/l時，亦可達原工程合約所定處理水COD去除率>80%，但加藥量非工程合約所列舉之參考數據。⑶上述⑴⑵處理效果應在處理能力 (最大量為58.3/小時) 範圍內才可達成。(見鑑定報告12-12頁)。顯見本件工程之處理水質效果與合約之約定尚無不符。雖水量處理之能力與合約之約定尚有出入，惟查依鑑定人王友增在本院到庭補充證陳：「廢水處理能力就是處理水量，處理效果就是處理之水質。根據鑑定結果，每小時處理八十五噸，這個可能不會達到，我們也推估一個數目出來，另外，處理效果方面，針對COD(化學需氧量) 在原廢水1000mg可以達到的，如果原廢水在大於1000mg時應也可以達到合約規定，但這有一先決條件而要增加藥量，這方面兩造未約定這方面加藥量。」、「：：這種處理方式是相當有名、相當先進的方式。只要處理槽加大，即可修繕補救。」「(處理水量不能到達合約標準)可能差在設計上：：也就是只要將池子（即處理槽）容積放大，應該就可以達到本件合約的規定。」（見本院準備程序筆錄、本院卷第一二九頁至一三０頁正反面）。依上開鑑定結果，顯見前開廢水處理能力係廢水處理槽設計上之瑕疵，與施工無關，且該瑕疵係可以修補無誤。而被上訴人所承攬本件廢水處理設備工程內容僅係按合約附件圖施工，並不包括廢水處理工程之設計一節，為上訴人所自承 (見本院卷第一六七頁) ，上訴人復未提出被上訴人關於處理水槽之施工有何不符約定之情形。前開水槽容積既非施工不良所致，上訴人主張被上訴人之前開廢水處理工程有重大瑕疵，顯屬無據不足採信。

五、雖上訴人又抗辯：本件工程合約已因具有重大瑕疵，經上訴人解除契約。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期間修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於所定期限修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要者或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、同條第二項、第四百九十四條分別定有明文。查本件上訴人所定作之廢水處理設備工程係土地工作物之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人在本院提出之現場照片在卷可按，且已移交上訴人為上訴人使用正常運作中，並為上訴人在原審自承在卷 (見第一百三十六頁、第一百四十三頁) ，且該設備之瑕疵係可修補，如前所述，是依前開規定上訴人自不得解除契約，上訴人主張本件工程契約業經解除而拒絕給付承攬報酬，即屬無據，不足憑採。雖上訴人在本院上訴後復抗辯伊係依本件工程合約第十五條第一項約定解除契約云云。惟查：上訴人係依民法第四百九十四條之規定，並以其在原審提出之答辯狀續之送達為解除契約意思表示之通知，有答辯狀在卷可稽（見原審卷第一九０頁），上訴人上開辯解顯有誤會。又上訴人在本院之上開抗辯，僅說明被上訴人違反合約第七條關於廢水處理能力之約定，上訴人得以依契約第十五條第一項約定以被上訴人違約行使解除權等語。惟查上訴人並未明確表示解除契約之通知，何況被上訴人上開處理能力不足係工程設計水槽過小所致，並非施工瑕疵，業經鑑定人王友增補述結證，如前所述，則上訴人主張其依契約第十五條以被上訴人違約解除契約，亦屬無憑。綜此，被上訴人主張上訴人不得請求解除契約，縱廢水工程有所瑕疵亦僅能請求減少報酬一節，即可採取。

六、依兩造工程合約第六條付款辦法關於工程尾款給付時期之約定為：㈤試車及驗收完成付承攬總價款20% 。雖上訴人辯稱本件工程因有瑕疵，尚未經上訴人完成驗收，依該條款約定，被上訴人尚不得請求尾款云云。惟查本件被上訴人承攬之廢水處理工程，早經交付上訴人使用迄今之事實，為上訴人所不爭執。且查本件工程合約被上訴人於八十四年九月初即完工通知上訴人試車、驗收，因上訴人未為配合，嗣又八十五年二月十九日及同年四月五日多次以書面催促上訴人配合試車驗收，此有被上訴人提出上訴人所不否認之傳真函在卷可按 (見原審卷第十二頁、第二十四頁) 。嗣兩造分別於八十五年十一月二十九日、八十五年十一月三十日、八十五年十二月二日就採樣試車一事，被上訴人之總經理劉松增均曾代表被上訴人書立附卷之工程驗收服務單予被上訴人一節，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之工程驗收服務單三張附卷可證，依上開驗收服務單之記載，試車狀況為：㈠、八十五年十一月二十九日之工程驗收服務單部分：「⑴就乙方（即被上訴人）承攬之廢水處理工程合約內之所有規範，自八十五年十一月二十九日至十二月五（日）雙方進行試車驗收。⑵甲方 (即上訴人)需指派人員試車驗收，甲方不得進行合約規範外之其他理由推諉．．．」、㈡、八十五年十一月三十日之工程驗收服務單部分：「貴公司（即上訴人）因污染事件尚未解決，本公司無法進行試車驗收：：」、㈢、八十五年十二月二日之工程驗收服務單部分：「⑴因貴廠(即上訴人)放流口上方及下方有不明未經處理之浮油及乳白色之廢水，為避免混淆不清，於下午十五時停工，並奉貴廠曾工程師口喻。⑵貴廠污泥脫水機仍未工作，有違雙方口頭驗收協議，請處理：：」 (見原審卷第三十三頁至三十五頁) 。而該期間上訴人分別八十五年十一月二十九日、同年十一月二十五日及十一月三十日，確因未經申請即行排放廢水而被主管機關裁定罰款之情形，並有上訴人提出之桃園縣政府處分書影本附卷可參 (見原審卷三十六頁至四十頁)。綜上各情所述，被上訴人前開屢催上訴人試車，卻因上訴人工廠附近有不明污水，前開檢驗試車因而無法採樣進行，應可認定。兩造因而於八十五年十二月三日書立契結協議書一紙，約定：「甲方（即被上訴人）需配合乙方（即上訴人) 生產作業時間內試機及試車．．．，放流水檢驗報告需符合環保標準及合約標準，否則乙方不讓甲方移交設備」等語 (見原審卷第三十一頁)。顯見上訴人兩造同意如放流水檢驗符合環保標準及約定，即同意接受移交，而查上訴人已經受移交上訴廢水處理設備，並使用迄今多年，上訴人亦一再自承已可正常運作 (見原審卷第六十二頁、第一百三十七頁調查證據聲請狀、陳報狀，及第一百四十四頁、八十六年八月二十六日言詞辯論筆錄），是除原因水槽設計容量不足致處理水量未符理想外，上訴人並未舉證有排放污水工程施工有何瑕疵，上訴人仍辯稱未有驗收，顯難採信。綜此，上訴人以本件工程尚未試車驗收，又工程之廢水處理能力不足，併依不完全給付，主張同時履行抗辯拒付尾款一節，即不足採。

七、雖上訴人另主張縱上訴人應支付尾款，然其因自行修補前開工程瑕疵尚支出二十四萬二千七百四十元，並因被上訴人承攬工程係有瑕疵而受有損害，應予抵銷等語 (其餘主張抵銷部分業經在一審判決確定，如前所述)，並提出送貨單、請求單、估價單等影本共十件及明細表影本一件為証。經查上訴人主張抵銷之上開支出，項目為活性碳藥劑84000元、活性碳藥槽底座5400元 、廢水活性碳槽配線材料及工資各15710元、3000元、活性碳槽材料15350元，合計共242740元 (見原審卷一百六十六頁) ，經核均係活性碳藥劑之設備。惟証人即出售活性碳予上訴人黃傳宗在原審証稱：伊公司賣給被告 (即上訴人)的活性碳，是在廢水處理設施停電或機械故障時，直接排到活性碳塔即可等語。據此，足証上訴人支出關於活性碳設備之費用，係補污水處理設備之不足，應非用以修補系爭廢水處理設備之支出，被上訴人並無負擔之理由，上訴人主張抵銷，自屬無據。至於上訴人另抗辯亦須扣除被告支出之修復所需人工費用，上訴人生產、商譽等損失云云，因上訴人未能舉証証明其所受損失為何及損失程度、金額多寡，其此部分之抗辯，即不足採。

八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人尚欠承攬契約尾款未付，即可採取，上訴人所辯承攬工程重大瑕疵、契約業已解除、本件工程未經驗收及抵銷之抗辯等節均為無可取。是依兩造合約約定，被上訴人自得請求上訴人給付承攬報酬。從而，被上訴人請求上訴人給付前開工程尾款，及法定遲延利息，即正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。