臺灣高等法院八十七年度重上更㈠字第一○七號

台灣高等法院民事判決　八十七年度重上更㈠字第一○七號

上訴人

台北縣立福營國民中學

法定代理人

劉武俊

法定代理人

吳吉田

被上訴人

丁○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十日臺灣板

橋地方法院八十四年度重訴字第六五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人勝峰營造有限公司（以下簡稱勝峰公司）、戊○○○、己○○、辛○○、庚○○及壬○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一千二百六十七萬八千零三十三元暨起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人乙○○、丁○○、甲○○及丙○○應連帶給付上訴人一千二百六十七萬八千零三十三元暨自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣上開給付，如㈡或㈢之任何一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免為該一部或全部之給付。

㈤上訴人願提供擔保請求准予宣告假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠混凝土澆置施工前固至少須取兩種試體試驗其壓力強度始得施作，惟該試體取樣係從混凝土拌合車洩下混凝土時抽樣，並經過二十八日期齡後試驗，故從證據原則而論，縱該混凝土經試驗後抗壓合格，因其非從系爭建物上之實體上取得，實不得證明包商澆置施作之混凝土抗壓強度符合規定。

㈡被上訴人丙○○建築師確有領取系爭工程受託設計監造之酬金，從「契約不以書面為必要」之法律規定，應由被上訴人舉證證明。

㈢被上訴人丙○○乃監造人之建築師，依建築法第十七條、第十八條及建築技術規則建築構造篇第三百三十五條規定，負有查驗混凝土及鋼筋之品質、數量、強度等法定義務，其違背該等作為義務而不作為，致系爭建物成為危險教室，自應負損害賠償之責。

㈣依安全評估報告書第三頁所載「3-1－3-3為圖二中第三期工程教室走道一樓之懸臂樑」及第十二頁之鑽心位置圖，對照鑑定報告書第三三頁之立面示意圖，即可知3-1、3-2、3-3之試體編號係指系爭七十七學年度增班教室混凝土抗壓強度之試體。至「福營國中危險教室鋼筋混凝土經學術、公證機構及台北縣政府鑑定紀錄表」之「七十三年度增班教室工程之樣品編號3-1、3-2、3-3」，係承辦人誤會所致，徵諸上訴人八十三年一月十九日八十三北福營中總字第○一一二號函為證。

㈤被上訴人乙○○之訴訟代理人於原審自承系爭工程是固德營造有限公司（以下稱固德公司）授權一位陳先生（即陳台福）去投標的，則陳台福係合法代理固德公司投標系爭工程，依民法第一百零七條規定，自屬有效。

㈥依台灣省建築師公會鑑定報告書所載結論，足以證明該公會指派建築師至現場實際抽樣鑑定，並依上訴人提供之工程合約及設計圖等有關資料蒐證比對分析，並非僅就拆除前之錄影存證為鑑定。

㈦依建築法第七十條規定可知，系爭建物使用執照之取得，與鋼筋之配筋及混凝土抗壓強度是否符合約定無涉。

三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提教室及鑽心位置圖、鑽心試驗平均值、八十三年一月十九日八十三北福營中總字第○一一二號函影本、施工計畫說明書影本、工程勘驗報告書影本、台北縣縣庫支票影本為證。

乙、被上訴人勝峰公司方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免予假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠國立台灣工業技術學院（即國立台灣科技大學）報告中所謂編號3-1、3-2、3-3試體係採自七十三學年度工程，並非本件七十七年度學度工程。而台灣省建築師公會台北縣辦事處之報告，亦無七十七年度混凝土有瑕疵之任何鑑定。再七十七年施工時之取樣應係澆灌時會同校方與監造人現場取樣，另上訴人亦承認該試體業經台北縣政府認可機構分析，並出具抗壓強度合格證明。至上訴人八十三年一月十九日八十三北福營中總字第○一一二號函，係上訴人自行制作，且上訴人代理人亦列名在內，自無從據為有利上訴人之證明。

㈡被上訴人不同意上訴人追加民法第四百九十二條之品質、價值及通常或約定使用之瑕疪擔保請求。

㈢查承攬工作為建築者，依民法第四百九十九條所定瑕疵擔保期限為五年，而上訴人驗收後至起訴時間隔七年，顯已逾期，且本工程施工期間，均依合約規定為之，校方亦派有稽察小組及監造人員在場監工，並無承攬人故意不告知工作瑕疵及瑕疵擔保期限延長為十年之情形。再上訴人於八十二年二月二十八日前即已發現瑕疵，其瑕疵損害賠償請求權已罹於一年時效而消滅。

㈣台灣省建築師公會台北縣辦事處報告第五一頁有關七十七學年度危險教室鋼筋勘驗對照表中，編號七七－一一七號照片所示之鋼筋完全符合合約之要求，惟編號七七－一一八號照片之配筋竟不足合約之要求，而一一七、一一八教室為固德公司於同一樓層之施工，實不應有如此大差別，顯見該一一八號照片並非系爭工程之照片，則據此照片所為之報告，當難令人信服。

㈤台灣板橋地方法院八十四年十月二日開庭時，一位自稱為乙○○之訴訟代理人陳稱不了解保證之事，足證相關人士不知有本件保證之存在，自不能強令被上訴人承擔。

㈥RC強度僅達原設計百分之二十一係判讀錯誤，因此強度根本無法承受混凝土本身之重量，況還有二樓、三棟等施工過程所加諸之重量，完工後更需加上靜荷重（如課桌椅）及動荷重（如數百名學生活動）。

㈦依卷內資料所有往來公文，均未發現七十七年度教室須拆除，僅於最後公文表明七十七年度教室一併拆除。

㈧勘驗錄影帶中無法確認建物係七十七年度之教室工程，而該建物已拆除近完工，顯見上訴人鑑定之目的係為拆除所為。

三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提印鑑證明影本、台北縣立福營國民中學八十六年二月十五日八十六北福營中總字第一九七號函影本、本院八十五年十二月院民節字第一六五九九號函稿影本為證，並聲請向台北縣政府及台北縣立福營國中函調八十六年北福營中總字第一九七號函中說明二簡表上會議（勘）紀錄及全部來往公文；向台灣省建築師公會台北縣辦事處及國立台灣科技大學函詢混凝土強度試體在施工時測試合格，其後有無可能僅有原設計百分之二十一點一之抗壓強度。

丙、被上訴人甲○○方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：事後拍照之報告中並無指出本工程鋼筋數量嚴重不足，依該鑑定報告書所示，首先在柱之部分只分別註明Ｘ向及Ｙ向各有幾根鋼筋，而本工程柱子為長方形有二個Ｘ向及二個Ｙ向，故系爭工程柱子應乘以二倍而非僅有二分之一，則鋼筋數量符合設計圖說。其次樑之部分，因鋼筋量在設計上必須大部分集中在樑中央段下層，以增強其撓度，故樑中央段其上層之鋼筋量較少實不足為奇。再其次版的部分，其鋼筋量在樑側為二層，版中央為一層或二層設計皆有。故系爭工程在鋼筋部分並無短缺。而鑑定報中述及鋼筋與設計不符，係因打除時只及表層及小面積範圍，致無法了解詳盡情況，且施工中有時遷就埋設水管、電纜線管及污排水管等，須就小部分鋼筋移位，故鋼筋數量並未減少。又依規範教室工程設計「活載量」人在版上採每平方公尺為四百公斤，加上混凝土自重為三百四十五公斤（版厚採十五公分），總重為七百四十五公斤，混凝土強度自不可能僅有原設計強度之百分二十一點一，並得使用五、六年。而上訴人所舉之國立台灣工業技術研究學院鑽試驗強度之第三期工程研究報告中，未就七十七學年度教室工程鑽心壓試，且中國工商專科學校之混凝土抗壓強度試驗報告中並無七十七學年度系爭工程混凝土之抗壓報告，另於林大目建築師勘驗檢查圖中亦可看出七十七學年度系爭工程並無任何瑕疵，足見混凝土之壓試試體絕非系爭工程之試體。

三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提中國工商專科學校混凝土壓強度試驗報告、福營國中校舍結構安全評估等影本為證。

丁、被上訴人丙○○方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免予假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠系爭七十七學年度增班教室係位於福營國中後棟最右側之四層建築，每層各有教室二間及廁所。按國立台灣工業技術學院於八十二年一月五日採取供抗壓測試用之混凝土試體，屬於後棟教室大樓，共有編號1-1至1-3、2-0至2-4、3-1至3-3、G-1至G-5四個方位，此從評估研究報告之說明及附圖可知。又依同報告附表㈠、㈢所示，上開試體之抗壓強度皆未達原設計混凝土強度，認其強度嚴重不足等情，然經查審計部台灣省台北縣審計室致台北縣政府八十二年九月十四日審北四字第八二五九一○號函所附附表，即福營國中危險教室鋼筋混凝土經學術、公證機構及台北縣政府鑑定記錄表所載，前揭評估鑑定報告所採混凝土試體，編號 1-1至1-3係屬七十一學年度增班教室工程走廊一樓之臂樑，編號 2-0至2-4係屬七十二學年度增班教室工程走廊一樓之臂樑，編號3-1至3-3係屬七十三學年度增班教室工程走廊一樓之臂樑，編號G-1至G-5係屬七十二學年度增班教室工程地下室，均與系爭七十七學年度增班教室無關，亦即系爭教室並未經國立台灣工業技術學院採取試體作混凝土抗壓強度之試驗。再上訴人八十二年度危險教室拆除後棟、中棟重建工程修正後第三次招標決標，交由世龍營造股份有限公司承包，經台北縣政府以八十三年一月十二日八三北府工隊第○一三○八八號函請審計部分台灣省台北縣審計室准予同意決標，該審計室先後以八十三年一月十二日審北四字第八三○一五五號及八十三年一月二十二日審北四字第八三○四八八號復台北縣政府函中除指示追究有關人員之民刑事責任外，並指示應就擬報廢除而尚未經鑑定混凝土抗壓強度之七十四、七十五、七十六學年度興建之部分，從速補辦混凝土抗壓強度之鑑定，並以副本會知福營國中，福營國中乃於八十三年二月十七日以八三北福營中總字第○三○五號函台灣省建築師公會台北縣辦事處稱：「有關本校危險教室拆除時委託貴會辦理鑑定事宜，其鑑定項目擬增加該棟危險教室三、四樓七十四、七十五、七十六學年度興建部分之混凝土抗壓強度試驗，於上述三學年度各取三點鑽心取樣抗壓試驗，計九點．．．」。台灣省建築師公會台北縣辦事處乃依上訴人前函所示，委託孔森實業有限公司就七十四、七十五、七十六學年度增班教室部分現場鑽心取樣，並將試體送由中國工商專科學校試驗其抗壓強度，依該校出具之混凝土抗壓強度試驗報告亦僅有對上訴人指示採樣之七十四、七十五、七十六學年度試體鑑定之記載，足見上訴人並未函請台灣省建築師公會台北縣辦事處就系爭七十七學年增班教室工程部分採樣試體作混凝土抄壓強度之試驗。至上訴人八十三年一月十九日八十三北福營中總字第○一一二號函係上訴人片面所發，且其就第一、二、三期工程為何、各期工程應如何區分、與教室興建年度有何關係等情形均屬不明，顯不足採。

㈡建築物施工中，受委託之建築師應依建築師法第十八條第一款規定監督營造商依照同法第十七條設計之圖說施工，並將其監督之情形記載於監工日誌，以明其責，因此該項資料均由業主保存，自應由上訴人提出監工日誌等有關文件證明本件建築師有未盡監督責任。惟上訴人對於建校各種有關資料文件均未妥善歸檔、移交，曾經審計部台灣省台北縣審計室以八十二年九月十四日審北四字第八二五九一○號致台北縣政府函指責上訴人有該疏失，函示該府查究上訴人福營國中有關人員行政及刑事責任在案，可見上訴人已無法舉出該重要文件以資證明本件建築師有違反上開監督之責任。次按建築技術規則係依建築法第九十七條規定訂定，建築術規則總則編第一條定有明文，則建築技術規則自應遵循建築法之規定與意旨。查建築師製作之圖說固應合於建築法及依建築法發布之有關法令，並依同法第十八條第一款監督營造商依該圖說施工，然該法第十八條修正部分既已將建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指導、施工安全之檢查，均劃歸為營造業專任人員之責任，則建築技術規則建築構造篇第三百三十五條之規定與建築師法第十八條相抵觸之部分，即難令建築師負其責任。

㈢八十一年三月間，上訴人因後棟教室一樓川堂、走廊地板斷裂下陷，於同年六月延請邱昌平教授等人會勘，作成之會勘紀錄明載：「所勘查之大樓與東西兩側塌陷損壞之大樓，皆由同一建築師設計監造，亦皆在吳餘宣校長任內完成，依常理推斷，可能品質及安全，不無疑問」等情，嗣上訴人委請國立台灣工業技術學院鑑定，於八十二年二月二十八日完成，鑑定結果與邱昌平教授會勘紀錄所載相符，足見上訴人於八十二年二月二十八日前即知悉有損害，其竟遲至八十四年三月十三日始提起本訴，主張民法第一百八十四條、第一百八十五條之侵權行為損害賠償，該請求權已罹於二年時效因而消滅。

㈣依福營國中八十六年二月十五日八十六北福營中總字第一九七號函附之該校各學年度危險教室決定拆除之全部往來公文、會議（勘）紀錄及拆除執照等有關資料影本共二九五頁所示，上訴人係根據八十二年三月二十二日工技學院之鑑定報告要求縣政府同意拆除系爭工程，惟該鑑定範圍僅在一、二樓，屬七十一、七十二、七十三學度部分，且台北縣審計室以八十二年九月十四日審北四字第八二五九一○號函台北縣政府指示該校校舍興建經過，應就福營國中、承包廠商、監造建築師、台北縣政府之違失，分別查究依法處理見復等情，未准予許報廢拆除，然上訴人於此情形下竟已進行拆除事宜，並於八十二年底前取得拆除執照及建築執照，復已發包完成，足見本件因上訴人急於拆除，於八十三年一月間短短二十日內先後三次函請審計室准予報廢拆除均遭拒絕後，及至八十三年二月十七日方依審計部指示，委請北縣建築師公會於拆除時增加三、四樓七十四、七十五、七十六學年度部分混凝土抗壓強度試驗，俟該公會完成試驗後，始經審計室同意報廢拆除。

㈤凡建築物遇有瑕疵，不論鉅大工程或獨棟房屋，只要建築物實際存在，均可依實地勘測予以補強，惟系爭教室既已拆除，而國立台灣科技大學及台灣省建築師公會台北縣辦事處均僅以抽樣檢驗為鑑定，自無法僅憑該二鑑定書之內容從事補強工作。

㈥雖本院八十八年度重上更（一）字第八號民事判決以台灣省建築師公會台北縣辦事處所為系爭建物之鑑定報告可採，為上訴人勝訴判決，然最高法院九十年度台上字第一八九號判決業以該判決將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法趣旨有違等情，廢棄發回，而上開事件與本案類似，亦見本件鑑定報告有不實、不公情形。

三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提福營國中與台北縣政府、台灣省建築師公會間函影本三件及會勘紀錄影本一件、福營國中校舍位置平面圖影本一件、八十二年九月十四日審計部台灣省台北縣審計室致台北縣政府函及附表影本一件、八十三年一月二十二日審計部台灣省台北縣審計室致台北縣政府函及八十三年二月十七日福營國中致台灣省建築師公會台北縣辦事處函影本各一件、台灣省建築師公會台北縣辦事處函及中國工商專科學校混凝土抗壓強度試驗報告影本各一件、拆除執照及開標紀錄表影本各一件、他工程之工地日報表及混凝土抗壓試驗報告表影本各二件、八十一年十一月十日、八十二年二月二十日福營國中致國立台灣工業技術學院函影本、八十二年三月二十二日、七月七日、十月十五日福營國中致台北縣政府函影本、八十二年四月一日、七月三十一日台北縣政府致福營國中函影本、八十二年九月十四日台北縣審計室致台北縣政府函影本、八十二年十一月九日、八十三年二月十七日福營國中致台灣省建築師公會台北縣辦事處函影本、八十三年一月十二日、一月二十二日、一月三十一日、四月二十九日台北縣審計室致台北縣政府函影本、八十三年四月十八日台灣省建築師公會台北辦事處致福營國中函、最高法院九十年度台上字笫一八九號民事判決影本為證，並聲請命上訴人提出興建本件七十七學年度增班教室等工程之建築合約、材料檢驗報告、工程日報表、各期混凝土抗壓試驗報告書、各期計價明細表、各期請款單據等資料文件。

戊、被上訴人庚○○、戊○○○、己○○、辛○○、壬○○（賴金和之承受訴訟人）方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免予假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠本件工程於七十八年五月二十二日經福營國中會同教育局、建築師、學校工程稽察小組驗收完畢，並依雙方工程合約規定保固期間三年，而於保固期間內被上訴人不曾接獲上訴人通知維修或修補情事，且保固期滿後，上訴人已將保固金通知固德公司領回在案。再本工程施行時，被上訴人有指派監工實際監督，並於工程材料進場時予以檢驗，復於工程進行中按進度報請台北縣政府工務局勘驗，被上訴人自不可能有故意不告知工作瑕疵之情形。又上訴人未曾告知被上訴人混凝土鑽心取樣結果強度不足，其所提出之資料亦非系爭工程所屬，且混凝土強度減弱之因素有抽取地下水不均勻致地層下陷、地震、水泥本質有問題、使用不當、堆積不均超出設計載重及漏水不修等。況證人陳金生於他案審理中曾證稱上開報告未探究為何造成混凝土強度不足；上訴人亦承認系爭工程之混凝土施工前確有取樣經台北縣政府認可之機構分析，並出具抗壓強度合格之證明。另系爭建物前方之前棟教堂有外傾並中央凸起呈明顯裂紋，係因地下水位等因素導致，上開報告書所附照片亦可看出，則本件混凝土強度不足不得認係可歸責於被上訴人之事由所造成。

㈡固德公司法定代理人蔡佳玲已死亡，則系爭工程合約因欠缺意思表示未成立生效，而保證債務需以主債務有效存在為前提，故上訴人不得對被上訴人基於保證關係主張損害賠償。

㈢建築師公會及台灣工業技術學院出具之鑑定報告，其檢測程序有瑕疵，實質鑑定內容亦不正確，復無從證明上開鑑定報告係針對系爭工程建造部分為檢測。而該等鑑定報告均係上訴人單方委託鑑定，並未通知被上訴人等到場表示意見，與常情有違，且與鑑定業務作業程序辦法第六條規定有違，顯非客觀公正。

㈣上訴人主張侵權行為損害賠償請求權，已罹時效消滅，而其主張被上訴人故意不告知瑕疵亦應負舉證責任。再上訴人起訴未主張債務履行之損害賠償，被上訴人不同意其追加，況民法規定定作人之損害賠償請求權，基於法律適用之一致性，應適用第五百十四條權利行使期間之規定。又本件系爭工程合約均無上訴人得直接請求金錢賠償之特別約定，法律亦無上訴人得直接請求金錢賠償，上訴人未經催告被上訴人回復原狀，逕將建物拆除，請求重建費用，即屬無據。另上訴人出具之鑑定報告均不足以證明系爭工程有無法使用、須拆除之必要，尚無從認系爭建物於拆除前已有不能回復原狀之情形。

㈤系爭工程有應執行之監工、驗收等程序，上訴人派人在場監工，復驗收合格、給付工程款，如其主張之損害確實存在，則該損害之發生或擴大，上訴人與有過失，被上訴人得請求減輕或免除。

己、被上訴人丁○○方面：未於言詞辯論期日到場，依其於本院準備程序中之聲明及陳述略以：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠每個工程於鋼筋紮妥、搗製混凝土前，必需邀請工務局派員當場檢驗，同時設計建築師、承包廠商主任技師以及業主即上訴人必需親自到場會同勘查、簽名後，始認為合格，並准許搗製混凝土，然後始可申請工程期款。而自開工到完工，上開流程數次必定繁多，惟被上訴人不曾至福營國中現場，亦不認識陳台福、設計建築師及業主，顯見每次檢驗均有人冒名頂被上訴人。

㈡混凝土試驗報告沒問題，所蓋房子就沒問題，至於混凝土施作後因外在因素有所改變，並不影響抗壓報告。

㈢上訴人於八十二年二月二十八日即已委託國立台灣工業技術學院完成鑑定，卻遲至八十四年三月十三日始提出本訴，主張侵權行為損害賠償，依民法第一百九十七條第一項規定，已因二年間不行使而消滅。

㈣一般建物之結構計算均採用百分之二十以上之安全容許強度系數在內，以期防患施工上之不預期瑕疵，因此除非瞬時之外來壓力，否則結構體突然垮倒之可能性不大。而系爭工程並非急迫之危險屋，上訴人於拆除前應有充分之時間與原設計師、承包商妥善溝通處理方式，且建物有瑕疵，應先補修或加強，最嚴重情況始會拆除重建。

三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提剪報為證。庚、被上訴人乙○○方面：未於言詞辯論期日到場，依其於本院準備程序中之聲明及陳述略以：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免予假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠上訴人提示之採樣明細總表明確記載取樣編號3-1、3-2、3-3之混凝土檢驗報告乃屬緊臨隔壁之七十三年度工程所有，上訴人以其數據主張提起本件訴訟，顯屬無據。

㈡系爭工程經上訴人驗收合格並使用六年多，如有須修繕、補強情形，上訴人應先通知有關人員前來會勘再加以處理，始符一般正常情況。再系爭工程依據合約規定保固三年，而保固期滿後，上訴人已將保固金發還承造商，倘該工程有瑕疵，上訴人自不可能將保固金發還。

三、證據：援用原審及本院前審所提證據。

理由

一、上訴人法定代理人變更為劉武俊，有台北縣政府聘函可據，其聲明承受訴訟，並無不合。又被上訴人賴金和於九十年五月三十日死亡，由戊○○○、己○○、辛○○、庚○○及壬○○應共同繼承，有戶籍謄本可據，上訴人聲明對於戊○○○、己○○、辛○○、庚○○及壬○○承受訴訟，亦應准許。又被上訴人丁○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。均先敘明。

二、上訴人起訴主張訴外人固德公司邀同被上訴人勝峰公司、被上訴人戊○○○、己○○、辛○○、庚○○及壬○○（以下稱被上訴人戊○○○等五人）之被繼承人賴金和為連帶保證人，承攬上訴人七十七年度教室工程（系爭工程），未按合約設計施工，配置鋼筋嚴重不足，致建物結構抗震能力不足而成為危險教室，必須拆除重建。被上訴人乙○○為固德公司實際負責人，應負侵權行為之損害賠償責任，又固德公司故意不告知瑕疵，應負瑕疵擔保、不完全給付規定負責，被上訴人勝峰公司及被上訴人戊○○○等五人，應依保證契約負連帶責任，被上訴人丁○○、甲○○擔任固德公司主任技師，怠於業務上之注意未按設計施工，應負侵權行為損害賠償之責，被上訴人丙○○受託擔任上訴人七十七年度工程之設計及現場監造等任務，未詳加查驗建物鋼筋配置，縱任被上訴人等偷工減料，與被上訴人乙○○等之行為均為致生上訴人損害之共同原因，被上訴人丙○○自應與被上訴人乙○○、丁○○、甲○○依民法第一百八十四條、一百八十五條之規定連帶負損害賠償責任，被上訴人丙○○違背受託之義務，並應依委任契約負責。上訴人因拆除系爭工程而重建，按七十八至八十二年度教室工程平均造價計算，需費一千二百六十七萬八千零三十三元，爰依上開規定，請求被上訴人給付該重建費用及法定利息。

三、被上訴人等均否認系爭工程有上訴人所主張之瑕疵，即使有該瑕疵，上訴人侵權行為及瑕疵擔保之損害賠償請求權亦已時效消滅，且施工均經上訴人監工、驗收，若有瑕疵，上訴人亦與有過失。勝峰公司則否認有保證契約存在，並稱主債務人固德公司之負責人蔡佳玲，早在該合約上記載之時間以前業已過世，該契約未經合法代理，主債務不存在，自無保證債務；被上訴人甲○○則以被上訴人甲○○不具備主任技師資格，上訴人僅得對固德公司依兩造之間契約求償，不得依侵權行為要求被上訴人甲○○負損害賠償，且上訴人所提開工申請書、使用執照申請書、建築工程報告書等文件上所示甲○○之簽章，皆非真正等語資為答辯；被上訴人丙○○則以本件工程係林明哲一人所規劃、設計及監造，上訴人所提契約書上所蓋之「丙○○建築師事務所」及「丙○○印」二枚印文，均非真正，兩造間並無委任關係存在；被上訴人丁○○則辯稱伊在固德營造僅負責建材數量之核算及成本估價，不到現場監工，工地監工是由工地主任負責等語，資為抗辯。

四、上訴人主張系爭工程未按合約設計配筋、混凝土強度不足有拆除重建必要，因而請求被上訴人等連帶給付重建所需費用云云，無非以臺灣省建築師公會臺北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書（以下稱建築師公會報告）及臺灣工業技術學院研究報告書（以下稱工業技術學院報告）為據。然就混凝土抗壓強度論之，上訴人雖主張工業技術學院報告所示「第三期」工程，檢體編號為3-1，3-2，3-3即為系爭工程之採驗結果（本院卷㈢八七、八八頁），依其結果，系爭工程教室抗壓強度平均值分別為原設計強度之百分之四八點八五及百分之六四點六六，未達建築技術規則規定混凝土鑽心試體須在原設計混凝土強度之百分之八五以上，混凝土強度嚴重不足云云，然被上訴人則抗辯稱系爭工程並未經採樣，工業技術學院報告所採之檢體，僅就七十一年度至七十三年度之工程為之，至於七十四年度至七十七年度之工程並不包含在內。查工業技術學院報告中所示「第三期」工程，檢體編號為3-1，3-2，3-3，此為七十三年度之工程，有台北縣政府工務、教育、政風等單位會同調查單位會勘，並做成之福營國中危險教室鋼筋混凝土經學術、公證機構及台北縣政府鑑定記錄表可按（本院卷㈠，八０頁至八四頁、卷㈡，一五六頁卷㈢，一七一、一七二頁），復因七十四年度至七十六年度之工程雖經上訴人亦報請拆除，但未經採樣，審計部台灣省台北縣審計室乃再要求台北縣政府應就七十四年度至七十六年度工程之混凝土抗壓強度補行採樣，上訴人乃依該函請建築師公會報告一併為之，經建築師公會報告委託孔森實業有限公司採樣後送請中國工商專科學校試驗其混凝土抗壓度，亦有同室八十三年一月二二日審北四字第八三０四八八號函、上訴人八十三年二月十七日總字第０三０五號函、工業技術學院報告八十三年四月十八日北鑑字第０三五八號函可據（本院卷㈠八四至八八頁參照）。再者，上訴人雖主張系爭教室為上訴人八十二年度拆除預算之工程（本院卷㈠，一八三頁；外放證物，印自本院庚股之公文，附件二、三），然上訴人為辦理八十二年度拆除危險教室之工程，乃先請工業技術學院鑑定，經工業技術學院作成本件鑑定報告，其鑑定結果為危險教室者共四十間，有上訴人八十一年八月五日八十一北福營中總字第一六七六號、八十二年三月二十二日八十二北福營中總字第六七三號函可據（參閱外放證物，八十二年度危險教室拆除後棟中間棟相關資料，一三九頁、一六三頁），而此四十間即為工業技術學院採樣之教室，亦為上訴人報請台北縣政府准許拆除之標的（同上資料一六八頁、一八四頁，上訴人八十二年四月七日八十二北福營中總字第七七六號函及所附平面圖；外放證物，印自本院庚股之公文，上訴人八十六年二月十五日八十六北福營中總字第一九七號函附件二、三）。依工業技術學院採樣之位置，上訴人函報拆除之教室位置圖，均非七十七年度所建之系爭工程，前開台北縣政府工務、教育、政風等單位會同調查單位會勘，所做成之福營國中危險教室鋼筋混凝土經學術、公證機構及台北縣政府鑑定記錄表（本院卷㈠，八０頁至八四頁、卷㈡，一五六頁卷㈢，一七一、一七二頁）中，亦無就七十七年度所建之系爭工程勘驗，以及上訴人於本院另案所提出之採樣現場圖中所示Ｄ之位置為七十三年度工程之事實（本院卷㈢，二七三頁），亦為上訴人所不爭，可知被上訴人抗辯上訴人未就系爭工程之混凝土抗壓強度為採樣自屬可信。上訴人於八十三年一月十九日，函台北縣政府，更正上開「第三期」工程，檢體編號為3-1，3-2，3-3之採樣位置，係系爭工程，並於本件主張工業技術學院報告Ｄ點所示之位置為系爭工程云云（本院卷㈢八九頁），與上訴人與主管機關往來報請拆除、鑑定之平面位置與勘驗結果不符，顯難採信。

五、次就配置鋼筋數量論之，上訴人亦不能證明系爭工程已經採樣。上訴人主張系爭工程之配置鋼筋數量不足，係以建築師公會報告所為鑑定為唯一證據。然上訴人就系爭工程並非列入八十二年拆除工程之範圍，亦未就系爭工程之混凝土抗壓強度進行採樣，已如前述。又系爭工程於八十三年五月六日拆除，建築師公會報告於八十三年六月十六日作成，作成報告前，於八十三年三月二十八日、三十一日、四月七日、二十一日、五月十六日、十七日、十八日、十九日、二十日、二十三日、二十四日、六月二日、二十四日進行會勘，有上訴人於八十三年五月二十一日送達該公會函請其鑑定之函文（原審卷㈢，四五頁）及建築師公會報告可證。該函於送達該公會前，系爭工程已進行拆除，且建築師公會報告據為鑑定基礎之會勘，多於系爭工程開始拆除之後始為之，尤其系爭工程係以八十三年五月二十三日之會勘為基礎（外放證物、影印自本院庚股，上訴人八十六年二月十五日八十六北福營中總字第一九七號），然此次會勘，其對象僅為七十一、七十三、七十六年度，並不包含系爭工程在內。而該報告於八十三年六月十六日完成，但於上開五月二十三日之會勘中，即有勘驗結果紀錄，詳鑑定報告書之記載，反而該報告於六月十六日完成，卻有至六月二十四日仍進行會勘之事，出現未完成報告前已有報告結果，已完成報告後仍進行會勘之不合理現象。又依建築師公會報告所附照片，77-117、77-118（即七十七年度一樓一一七、一一八教室）之柱子，其下部呈現之配置鋼筋數量均有十餘根，但上部則減為七根、九根（參照該報告一七０、一七二頁；本院卷㈡，一二八頁勘驗筆錄；㈢，八三頁），證人即負責作成建築師公會報告建築師林大目於原審訊問時，亦證稱因鋼筋有接頭之故（原審卷㈡，一八二頁），然該一一七、一一八教室既為一樓，而系爭工程復無地下室，常識上不可能於鋼筋之下部即出現接頭，故被上訴人抗辯該照片並非一一七教室或一一八教室，亦屬可信。又系爭工程橫樑部分，鋼筋通常有二層，上層鋼筋有時不只一面，極少數建築之下層會有二面鋼筋。且系爭工程橫樑部分，證人林大目於採樣時，因上層已打到相當深度，但未發現第二面，所以僅紀錄上層只有五根，至於下層則僅打到一面。故報告第一七０頁117Ｂ記載上層五根、二層二根，318Ｂ（原審卷㈡一五一頁）下層只有一根，亦據證人林大目於原審論述在卷（原審卷㈡，一八二頁）。證人既亦證稱橫樑部分有上下二層，則於採樣時，自應將四面及中間水泥全部挖空，方能判斷其實際鋼筋配置之情形，然依上開報告所附照片，均僅挖開一面之水泥，致無法呈現橫樑內部鋼筋配置情形，其採樣方法亦有明顯之瑕疵。再依上訴人於工業技術學院、建築師公會完成鑑定後，依工業技術學院、建築師公會完成之報告，上訴人會同相關單位進行現場會勘，有關鋼筋部分，亦無七十七年度之鑑定結果，有前開鑑定記錄表可按（本院卷㈠，八０頁至八四頁、卷㈡，一五六頁卷㈢，一七一、一七二頁）。故被上訴人抗辯建築師公會報告中有關七十七年度興建之系爭工程之鋼筋，出於錯誤，應屬可信。查上訴人最初委託建築師公會鑑定，係就後棟大樓整體之結構安全為對象，並未針對各個年度為分析，有上訴人八十一年五月十四日八十一北福營中總字第一０五九函可據（參閱外放證物，八十二年度危險教室拆除後棟中間棟相關資料，一二八頁），嗣因審計部台灣省台北縣審計室於系爭工程開始拆除後，要求上訴人必須針對原興建年度分別蒐證分析鑑定，上訴人始將此函，轉請建築師公會按各興建年度分別蒐證分析鑑定，有同室八十三年四月二十九日審北四字第八三二七二一號、八十三年五月十七日審北四字第八三三０六七號函，及上訴人八十三年北福營中總字第一０三三號函可據（同上資料，二八０頁、二九０、二九一頁）。上訴人八十三年五月六日之協調會紀錄雖作成為了追究七十一至七十七年度承包商之責任，要求建築師公會就各年度以平均採三點為原則之結論（同上資料二八八頁），但證人林大目於原審另案中亦證稱，其鑑定目的只是要辦理拆除之前之鑽心取樣，錄影存證，及有關取樣事宜，並做成紀錄，至於該系爭房屋是否危險，不是在鑑定範圍之內（原審卷㈡，一五四頁），且於上訴人八十三年五月二十三日會勘紀錄中，以及前述上訴人於工業技術學院、建築師公會完成鑑定後，會同相關單位進行現場會勘，有關鋼筋部分，亦無七十七年度之鑑定結果（本院卷㈠，八０頁至八四頁、卷㈡，一五六頁卷㈢，一七一、一七二頁），可知被上訴人抗辯建築師公會報告中有關七十七年度之部分，係出於錯誤者，應屬可信。

六、查上開工業技術學院報告及建築師公會報告均係上訴人單方委託鑑定，於系爭建物為安全鑑定時，並未通知擔任系爭工程之被上訴人即建築師、主任技師及營造商等關係人到場表示意見等情，為上訴人所不爭，其未經告知債務人即自行送鑑定並且拆除，有違一般建築糾紛必先告知建築師、主任技師及營造商等關係人，謀求解決之常規，亦與臺灣省建築師公會臺北縣辦事處八十四年十一月二十四日台建師北鑑字第一三五四號函附送之鑑定業務作業程序辦法第六條規定不符。而台北縣政府於八十二年七月三十一日以八二北教二字第二四三二六二號函核准拆除重建時，即明確指示應於拆除合約中增加完成具有法定權力之蒐證等程序後始可拆除，亦有該函可據（外附證物，八二學年度危險教室拆除重建後棟中間棟工程相關資料一九一頁）。又依前開說明，其有關混凝土抗壓強度及配置鋼筋數量之採樣過程，復有嚴重之瑕疵，連是否就系爭工程所為採樣，尚有疑義，故上開工業技術學院報告及建築師公會報告顯難作為認定系爭工程有瑕疵之依據。系爭工程復因上訴人於未通知被上訴人到場，或依法聲明法院保全證據前，即將系爭工程拆除，本院亦無法對照工業技術學院報告及建築師公會報告與系爭工程之實體是否相符，故上訴人主張系爭工程有瑕疵云云，即無可採。系爭工程既不能證明有瑕疵，被上訴人等自無債務不履行、瑕疵擔保、侵權行為或連帶保證責任可言。故上訴人基於上開法律關係，請求被上訴人給付，均難認有理由。

七、縱認系爭建物確有混凝土強度不足及配筋不足之「瑕疵」存在，惟因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，自工作交付後經過五年始發見者，不得主張，亦為八十九年五月五日修正施行前民法第四百九十八條、第四百九十九條所明文。上訴人並無法舉證證明被上訴人即固德公司有故意不告知其工作瑕疵之情事，因此，並無同法第五百條所定十年之瑕疵發現期間之適用。又上開修正前民法第五百十四條就定作人因工作物瑕疵所生之損害賠償請求權，其消滅時效期間如何雖漏未規定，但按諸第四百九十八條、第四百九十九條，亦將損害賠償請求權之瑕疵發現期間亦與其他因工作物瑕疵所生權利併列，又同條第一項就工作物瑕疵所生之權利，以及承攬人之損害賠償請求權之消滅時效，均明定為一年，故定作人之損害賠償請求權之消滅時效，解釋上亦應為一年始合理（新法已定為一年）。按系爭工程係於七十八年七月二十日由上訴人驗收接管，為兩造所不爭。又上訴人於八十一年三月二十一日即以發現系爭工程所在之後棟大樓一樓川堂及走廊地板斷裂下陷為由，函請台北縣政府派員協助鑑定，經同府於同年五月十一日函復宜請建築師公會或其他鑑定機構鑑定，同年十一月十日上訴人洽工業技術學院就後棟大樓整體結構及安全為鑑定，工業技術學院報告於八十二年二月二十八日完成鑑定，上訴人即於同年三月二十二日再函台北縣政府，建議停止使用並拆除重建包含系爭工程在內之教室，亦有上訴人所發之函文可據（本院卷㈡一五頁至二二頁），自固德公司將系爭工程交付上訴人驗收接管起算，至八十四年三月十五日上訴人起訴時止，已逾五年，自上訴人發現瑕疵時起，至提起本件訴訟，亦已逾一年，依上開說明上訴人即不得對固德公司主張瑕疵擔保責任。從而亦不能基於固德公司之瑕疵擔保責任，請求被上訴人勝峰公司、被上訴人戊○○○等五人負連帶保證責任。

八、再者，本件依上訴人主張之事實，係上訴人將系爭工程，委由固德公司承攬，委任被上訴人丙○○設計監造，而固德公司則由被上訴人乙○○、甲○○、丁○○、林振仁，分別以固德公司之代表人或職員地位，履行固德公司之契約責任。故固德公司、被上訴人乙○○與被上訴人丙○○均基於履行與上訴人間所訂契約，興建系爭工程，即使系爭工程有瑕疵，亦屬固德公司、被上訴人丙○○應如何負債務不履行責任之問題，上訴人並未因系爭工程之瑕疵，遭受其他履行利益以外之損害，故固德公司、被上訴人乙○○、被上訴人丙○○並無成立侵權行為餘地，從而為固德公司執行職務之被上訴人甲○○、丁○○，更無成立侵權行為可言。故上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人乙○○、甲○○、丁○○負連帶賠償責任，及基於連帶保證關係，請求被上訴人勝峰公司、被上訴人戊○○○等五人負連帶保證責任，並無依據。

九、上訴人既不能證明系爭工程有瑕疵，自無是否可歸責於被上訴人之事由問題，又系爭工程興建過程中，固德公司、被上訴人勝峰公司、賴金和、被上訴人甲○○、丁○○、丙○○等使用之印章，是否基於其本人之意思或授權，以及侵權行為損害賠償請求權之消滅時效是否完成，於判決之結果不生若何影響，亦無庸逐一論究必要。

十、綜上所述，上訴人分別依侵權行為、債務不履行、瑕疵擔保及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付，均於法無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。