八十七年度重上更㈠字第六十六號｜民事：損害賠償｜裁判日期：89 年 05 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十七年度重上更㈠字第六十六號上　訴　人　雅倫運動與休閒用品股份有限公司法定代理人　劉文忠訴訟代理人　陳雅惠律師上訴人甲○○即丁○○之承受訴訟人　　　　　　住台北市○○街一０八號三樓訴訟代理人　景熙炎律師上　訴　人　乙○○ 兼右一人訴訟代理人　丙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十二年六月十五日臺灣士林地方法院八十一年度重訴字第一一一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於命㈠上訴人丙○○、乙○○所為給付，㈡上訴人丁○○給付上訴人雅倫運動與休閒用品股份有限公司除確定（即新臺幣伍拾伍萬零陸佰陸拾玖元與自八十一年八月五日起算法定利息部分）部分外，與訴訟費用之裁判，均廢棄。右廢棄部分，上訴人雅倫運動與休閒用品股份有限公司在第一審之訴駁回。上訴人雅倫運動與休閒用品股份有限公司之上訴駁回。第一審、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人甲○○負擔千分之三十六，餘由上訴人雅倫運動與休閒用品股份有限公司負擔。事實甲、上訴人雅倫運動與休閒用品股份有限公司（下稱雅倫公司）方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人雅倫公司之部份廢棄。㈡右廢棄部份，上訴人丁○ ○、丙○○及乙○○應連帶給付上訴人雅倫公司新台幣（下同）七百七十五萬九千二百五十二元，及上訴人丁○○自八十一年八月五日起，丙○○、乙○○自八十一年十月十四日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人丁○○，丙○○及乙○○之上訴駁回。㈣訴訟費用均由上訴人丁○○、丙○○及乙○○負擔。二、陳述：除與原審及本院前審判決記載者相同，茲引用之外，補稱：㈠上訴人雅倫公司之法定代理人於起訴時原為劉梗喜，自八十二年四月二日起即變更為劉文忠，八十七年五月二十九日雅倫公司聲明上訴時，已更正法定代理人為劉文忠，並具狀聲明由劉文忠承受劉梗喜之雅倫公司法定代理人訴訟地位，至因上訴人雅倫公司未聲明由新任法定代理人承受訴訟致原審進行之訴訟程序有瑕疵，雅倫公司無爭執之意思並予追認。㈡上訴人丁○○於七十九年五月二十六日起至八十一年四月五日止，任職於雅倫公司，擔任副總經理，總理一切有關公司之營業事務，卻於任職期間，處理公司事務未盡善良管理人之注意，並逾越權限，事後又未向雅倫公司報告事務進行之狀況，致生損害於雅倫公司，其行為如下： ⑴ 未出貨而開立發票致生繳交營業稅之損害部份：按營業稅法第三十二條規定，開立統一發票予買受人係營業人於銷售貨物始應為之，而依營業人開立銷售憑證時限表所訂，銷售貨物之營業，其開立發票之時限，以發貨時為限。本件上訴人丁 ○○於任職期間未經上訴人雅倫公司同意，並未出貨且未收取貨款卻開立發票予訴外人久華體育用品社、上原有限公司、協挺貿易有限公司、旭庭製模股份有限公司、良一體育有限公司等，致上訴人雅倫公司受有繳交營業稅金之損失。又所虛開之發票原有十五張，稅金損失共九十二萬四千九百二十四元，其中七張發票（原判決附表一編號八及十至十五號）已辦畢營業稅退稅計二十九萬元，上訴人雅倫公司尚受有六十三萬四千九百二十四元之損失。 ⑵ 以低於成本價出售貨品致生損害部份：上訴人丁○○明知雅倫公司產品批售價格為定價之六五折，卻於未經雅倫公司同意之情況下，擅以低於成本之價格出售貨品，致雅倫公司受有五百七十五萬八千零六十一元之營業損失。雖丁○○以總經理曾過目之八十年三月、四月及六月之公司報表為據，主張總經理同意其以低價銷售貨品，且陳稱因市場不景氣，為免資金積壓而不得不低價出售存貨，庫存均為瑕疵品，滯銷品、零碼、斷碼鞋，雖幾經週折，都無法依成本以上價格脫手，故以低價售出等語；然上開報表從未顯示欲以低於成本之價格銷售貨品，且丁○ ○亦未曾向劉文忠報告其欲以低於成本價之方式銷售貨品，自無同意丁○○以此等低價出售貨品之可能。再，丁○○以低價銷售之貨品並非如其所稱之瑕疵庫存品，而係自國外訂購之新品，足證丁○○所言係推卸之詞。； ⑶ 出貨卻未收取貨款及未將已收取貨款正確入帳致造成損害部份：上訴人丁○○於八十年十一月間未開立發票，而實際出貨予生原公司、樣樣公司、聯代公司、喆邁公司，金額總計八百七十三萬二千九百八十三元，雅倫公司雖出貨，但實際上並未收到該系爭五筆貨款而受有損失。雖上訴人丁○○稱該五筆出貨雅倫公司均有收到貨款，但經查證結果，雅倫公司僅收到一小部分之貨款而非收到全部款項，且丁○○亦將上開收到之款項，逕自用於免除雅倫公司其他債務人包括大擁、柏鷹、聯代等公司欠負雅倫公司之與本件無關之債務。其所為造成雅倫公司雖有收到部分款項，卻因此失去向其他債務人請求還款之權利，故結果與使雅倫公司未收到貨款是一樣的，此部份之損失即應由丁○○負責賠償。㈢綜上所述，上訴人丁○○既任職上訴人雅倫公司副總經理，總理雅倫公司所有業務運作、管理及會計事務，自受上訴人雅倫公司之委任，然其處理委任事務並未有任何急迫情事，竟未盡善良管理人注意、逾越權限，致有未出貨而虛開發票、低於成本價出售貨品，及出貨未收取貨款及將貨款正確入帳之疏失行為，事後亦未向委任之雅倫公司報告事務進行之狀況，致生損害於雅倫公司，依民法第五百三十五條、第五百三十六條、第五百四十條及第五百四十四條第一項之規定自應負損害賠償責任。㈣上訴人丙○○與乙○○為丁○○之職務保證人，故應就丁○○應負損害賠償之範圍負保證責任： ⑴ 上訴人丁○○於七十五年三月三日任職國際西華企業股份有限公司暨關係事業時曾簽立新進人員志願書，由上訴人丙○○、乙○○擔任保證人。而雅倫公司、香港商雅速鞋業有限公司皆隸屬西華關係企業，丁○○自香港商雅速鞋業有限公司台灣分公司內銷處管理課課長，再升至華岡股份有限公司經理，於七十八年十一月七日調至雅倫公司任職，依員工保證規約第四條之規定，丁○○自關係事業調職，仍在保證範圍內，丁○○所為前開行為顯係違反員工保證規約第五條之規定，保證人丙○○與乙○○自應依該約第六條之規定負連帶共同保證責任。 ⑵ 丁○○於七十五年三月間進入香港商雅速公司任職，於七十七年七月間調至華岡公司工作，又於七十八年十一、十二月間調至雅倫公司工作，丁○○對於雅倫公司、香港商雅速公司及華岡公司，上開公司間彼此均為關係事業，且為丁○○所明知，上訴人丙○○、乙○○既擔任丁○○之保證人，自亦知悉上情，竟推說其不知雅倫公司為關係事業、亦不知曉其保證範圍包括雅倫公司及其關係事業，顯為推託之詞。三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，提出公司變更登記事項卡十二份、公司登記執照四份、附表及損失明細、函文、經濟部投資審議委員會函各二份、台灣高等法院八十六年度上訴字第一九一八號刑事判決、最高法院八十七年台上字第三九○五號刑事判決、證明書、會計師查核報告書、台北市政府建設局函經濟部商業司函各一份、統一發票影本五十七份、股東名簿本六份為證。乙、上訴人丁○○方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人丁○○部分除已確定部分外，廢棄。㈡右廢棄部分上訴人雅倫公司在第一審之訴駁回。㈢上訴人雅倫公司之上訴駁回。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人雅倫公司負擔。二、陳述：除與原審及本院前審判決所載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人丁○○於七十九年五月進入雅倫公司任職，雖擔任副總經理，然並不負責公司發票之開立，故實無虛開發票之可能。而雅倫公司發票之開立流程為：「業務員招攬訂單或客戶直接打電話至公司訂貨，業務員或其助理作成訂單，再使用電腦輸入訂貨明細，印成一式四聯之出貨單，一聯交倉庫出貨送貨、一聯交給客戶存留、一聯客戶簽收後回會計、一聯業務員保留備查。每月再由會計綜合該客戶當月出貨單開立發票，直接交給業務員去收款，業務員與客戶核對無誤後，收錢交回會計入帳。」，由上開流程，公司任何業務人員均可製作出貨單，公司會計憑出貨單開立發票，若交易取消或買方反悔不買時，會計人員當然應將已開立之發票收回或要求對方開折讓單，以證明未有實際交易行為，否則即有損失稅金之可能。而無論開立發票或收取貨款或取回發票、折讓單，均係公司會計及業務員之業務，並非被上訴人之職掌，發票亦存放於會計單位，並非上訴人丁○○保管，上訴人丁○○絕未唆使開立發票，更未教唆虛開發票。上訴人雅倫公司主張丁○○強令無交易廠商，接受虛開之發票云云，實乃羅織之詞，超乎常理，顯不可採。㈡上訴人雅倫公司一再主張商品最低批售價為定價六五折，上訴人丁○○竟連續以低價出售，致公司發生損害乙節，與事實不符。蓋，L.A.GEAR牌運動鞋原由聯代公司為台灣總代理，嗣聯代公司於七十九年四月間將其百分之六十股份出賣與劉文忠，其餘百分之四十股權仍由聯代公司擁有，故上訴人雅倫公司實際股東有二，一為劉文忠占百分之六十，一為聯代公司占百分之四十，而該L.A.GEAR廠牌運動鞋之代理亦因聯代公司股權出賣而移轉雅倫公司。聯代公司雖占有雅倫公司百分之四十之股份，但其股份並非以現金出資，而係以L.A.GEAR廠牌運動鞋現貨折價為投資，故雅倫公司自聯代公司接手之舊貨達七萬五千一百六十五雙運動鞋，各該舊貨或為瑕疵品或為滯銷品或零碼鞋、斷碼鞋，不但難以脫手，且造成庫存太高，必須先行處理，雅倫公司乃召開七十九年度營運檢討報告，並通過可低於成本價即每雙一百元加速出清，上訴人丁○○亦無未經同意而以低於成本之低價出售公司財物致造成損失之情形，上訴人雅倫公司所述係夾怨相報之行為。再，雅倫公司係運動鞋之大盤商，將運動鞋出售中盤商後，中盤商再販賣與小盤商，故雅倫公司販賣之運動鞋，其暢銷品最高價格為定價之六五折，倘中盤商買受之數量大，尚可打五折，故平均出貨折數為五五折。又目前國內運動鞋知名品牌如亞瑟士、愛迪達等公司尚且以定價不到二．二折甚或一折以下之價格零售運動鞋，遑論體質不佳之雅倫公司？何況雅倫公司在當時惡劣環境下，除了削價求售根本無其他選擇，總經理劉文忠乃選擇以切貨方式低價求現，出售積壓之庫存品予經銷商，以避免積壓資金。㈢雅倫公司與上原公司及生原公司之交易，據生原公司之負責人江建松於刑事庭證稱：這筆交易價格是否偏低很難講，因為我們買了後亦很難賣出，以後上訴人公司（即雅倫公司）要買回，我們亦同意等語。再張南光、何永順亦曾代表雅倫公司參加廠商之協調會議，對於廠商買售之L.A.GEAR與CATAPULT運動鞋表示退貨由雅倫公司買回時，亦同意以打折方式部分買回，因與廠商意見不同致協議不成，茍雅倫公司買回上開貨物，即不可能發生損失，然其故意不買回而要求上訴人丁 ○○負責，亦非有據。另參酌會計師所製作雅倫公司之資產負債表，其中列有存貨四千一百四十萬七千五百三十元，以雅倫公司資本額五千萬元，居然有四千餘萬元之存貨，足證其銷貨與進貨不能配合，有嚴重滯銷情形，為促銷庫存貨，總經理劉文忠均同意以市場價格之二折或三折出售給中盤商以出清存貨，丁○○無權決定，亦無高價低賣之情形。㈣退步言之，縱認上訴人丁○○有高價低賣之情形，雅倫公司究受若干損失，亦應負舉證責任，然雅倫公司所提之成本單價為其自行制作，至報關單之進口時間、型號均不能證明與本案有關，且雅倫公司未提出正本文件，無足認其真正。再，鑑定時雅倫公司拒絕提出公司全部帳冊，存貨資料、信用狀、買賣契約、訂貨單等致會計師無法鑑定貨物之價格，已經完成鑑定部分其所採基礎亦因交易取消，而無鑑定標準。原判決雖認定雅倫公司受有五百七十五萬八千零六十一元之損失，惟雅倫公司既未證明成本價格，亦未證明當時市場合理售價，僅以私自制作之報表，以其自訂之金額為請求賠償之依據，原審失查，竟准許部分損害賠償之請求，實有違誤。㈤雅倫公司雖主張未收到生原、樣樣、聯代、喆邁等四家公司之五筆貨款，然其又承認收到部分貨款，對其未收足部分，雅倫公司仍得以出賣人之地位，請求買受人給付其餘貨款，雅倫公司給付貨款請求權益，不會因當時未開發票而消滅。因此，雅倫公司要求上訴人丁○○負責賠償，毫無理由。三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，提出筆錄影本三份、出貨單影本四份、台北市稅捐處中北分處函及附件、回國紀錄、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明、付款明細及折讓證明單、買賣協議書、雅倫公司七十九年度營運檢討報告影本、雅倫公司八十年元月營運報告影本、亞瑟士公司公函影本及愛迪達廣告影本、會議紀錄影本、雅倫公司八十年度十二月資產負債表影本各一份為證。丙、上訴人乙○○、丙○○方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人雅倫公司在第一審之訴駁回。㈢雅倫公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用均由上訴人雅倫公司負擔。二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丙○○及乙○○於七十五年三月間固擔任丁○○任職於香港商雅速公司台灣分公司（下稱雅速公司）之職務保證人，雖保證書上載有「關係企業」等文字，然其時我國並無規範關係企業之法令，而各法人間均屬獨立人格，雅倫公司與雅速公司係屬二單獨之法人；至公司法八十六年間修正時雖增列關係企業之章節，然其目的無非防止企業之關係人利用股票市場進行內線交易與利益輸送之不法勾當，與本案之關係企業無關，雅倫公司迄今亦無法證實其與雅速公司、華岡公司間之關係，逕主張兩者為關係企業，自非妥適。至雅倫公司所提之七十八年十一月七日部門人員異動表是其內部人員調動的文書，否認其真正。㈡關係人與關係企業是不同的概念，上訴人雅倫公司所主張者均屬關係人部分，與關係企業不同。又人事保證是目前社會常情，保證人不可能去瞭解要保證的公司有無其他的關係企業。再，本件為保證時，員工保證書雖無寫公司的名字，但當時是擔保丁○○至雅速公司任職。丁○○任職於雅倫公司時，華岡公司已撤股，該部分的股分由林建煉、林建強、林建新認購百分之四十，其餘的股分歸小股東，林建強再與另三人加入雅倫公司，而在林建強擔任總經理時，丁○○才實際到雅倫公司任職。後來林建強撤股後，才由劉文忠擔任總經理，故華岡公司還不是雅倫公司的股東，更非關係企業。㈢上訴人提出更一證二十二號股東名冊，並非七十九年的股東名冊，當時的股東名冊應如八十八年七月二十三日庭呈的股東名冊才正確。㈣民法債偏關於人事保證部分業已修正其有效期限為三年，且修正前之成立之人事保證亦適用，該修正之新法並自八十九年五月五日生效，則上訴人丙○○及乙○ ○與雅速公司所訂之保證契約亦已失效。退步言之，系爭保證契約並無期限之約定，有違公序良俗與消費者保護法第十二條之規定，亦屬無效，則無論上訴人雅倫公司主訴丁○○之行為是否屬實，上訴人丙○○及乙○○均毋庸負擔保證責任。三、證據：除援用原審之立證方法外，提出雅倫公司八十八年一月二十日所提之「雅倫公司股東名簿」、雅倫公司八十七年十月二十七日所提之「雅倫公司股東名簿」、林建強與劉文忠八十年三月二十二日所簽訂之「買賣協議書」影本各乙件為證。丁、本院依職權調閱本院八十二年度上訴字第一三二五號丁○○背信等刑事卷證。理由一、上訴人雅倫公司之法定代理人原為劉梗喜，八十二年四月二日起變更為劉文忠，此有雅倫公司提出之公司變更登記事項卡在卷足憑（見本院卷一第二一至二三頁），是劉文忠聲明由其承受雅倫公司法定代理人之訴訟地位；上訴人丁○○於八十八年八月二十九日死亡，除繼承人甲○○外，其餘繼承人均拋棄繼承，有甲○ ○提出之死亡除籍登記表、繼承系統表、死亡證明書各一份、戶籍登記簿謄本四份為證（見本院卷二第一七八至一八四頁）；從而，甲○○聲明承受丁○○之訴訟地位，均無不合，應予准許。再，上訴人雅倫公司陳明追認雅倫公司因法定代理人之變未即承受訴訟之程序上瑕疵，上訴人丁○○、丙○○及乙○○亦同意就此程序之瑕疵不予爭執（見本院卷一第五一頁、五四頁），爰由本院逕予審理，均先敘明。二、上訴人雅倫公司起訴主張：上訴人丁○○自七十九年五月二十六日至八十一年四月五日任職雅倫公司，擔任副總經理，掌管公司業務運作與會計業務，乃受雅倫公司委任處理事務之人；竟於任職期間，違背委任契約，未出貨而虛開發票、以低價出售公司貨品、出貨而未將貨款入帳等，致上訴人雅倫公司受有稅金損失、商譽低落、帳目混亂併鉅額虧損等損失，共計一千五百三十四萬七百六十三元，侵害上訴人雅倫公司之權益，上訴人丙○○、乙○○為上訴人丁○○之職務保證人，自應與上訴人丁○○負連帶損害賠償責任。爰依委任關係、侵權行為及職務保證等法律關係，求為命上訴人丁○○、丙○○及乙○○連帶賠償一千五百三十四萬七百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決（原審判命上訴人丁○○、丙○○、乙○○連帶給付七百三十六萬六千七百十六元及自丁○○自八十一年八月五日起、丙○○及乙○○自八十一年十月十四日起，均至清償日止按年息百分之五計算法定利息；並駁回上訴人雅倫公司其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明上訴，上訴人雅倫公司敗訴部分為七百九十七萬四千零四十七元，上訴後減縮聲明請求上訴人丁○○、丙○○、乙○○應再連帶給付七百七十五萬九千二百五十二元。經本院前審判命上訴人丁○○給付五十五萬零六百六十九元及自八十一年八月五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息，並駁回上訴人雅倫公司其餘請求，丁○○就其敗訴部分，未聲明上訴而告確定，其餘部分則由最高法院發回本院審理）。三、上訴人丁○○則以：上訴人丁○○雖擔任雅倫公司之副總經理，然發票之開立係屬會計部門之職掌，非丁○○之權限範圍；而發票之開立有其一定程序，丁○○ 並不知有虛開發票之情事，所有發票均由雅倫公司之會計人員製發，並非上訴人丁○○所為；又上訴人丁○○亦不經手貨款，故無提貨而不開發票之事。另上訴人丁○○為出清公司存貨，避免資金囤積影響週轉，乃徵得公司總經理之許可，將公司庫存貨品低於成本價出售，並非私自高價低賣。至訴外人生原、樣樣、聯代、喆邁等四家公司之貨款，縱使未開立發票，仍無礙雅倫公司之貨款請求權之存在，雅倫公司自得本於出賣人之地位，請求上開公司支付貨款，雅倫公司竟要求上訴人丁○○負責賠償，毫無理由等語。上訴人丙○○、乙○○則以：伊二人係擔任上訴人丁○○在雅速公司之職務保證人，而非上訴人雅倫公司之保證人，雅倫公司亦非雅速公司之關係企業，故雅倫公司無依職務保證書請求上訴人丙○ ○及乙○○與丁○○連帶賠償之權利；又縱使上訴人丙○○及乙○○需依職務保證書對於雅倫公司負連帶責任，然上訴人丙○○及乙○○係於七十五年間即為保證，迄今已十餘年，依新修正而於八十九年五月五日生效之債偏規定，上開職務保證亦因逾越三年而失效，上訴人丙○○及乙○○及毋庸再依職務保證書對上訴人雅倫公司負責等語。資為抗辯。四、查，上訴人丁○○就其自七十九年五月二十六日起任職上訴人雅倫公司副總經理一職之事實，並不爭執，自堪信為真實。而經理人與公司間之關係，應屬有償委任關係，此觀之公司法第二十九條第二項：「經理人之委任，解任及報酬，依左列規定定之．．．」自明；另民法第五百四十九條第一項規定委任當事人之任何一方得隨時終止委任契約，本件上訴人丁○○於八十一年四月一日函上訴人雅倫公司「．．．我無法再繼續為公司效命，請准予離職，離職生效日為八十一年四月一日起，特予通知。」有上訴人雅倫公司提出該函影本在卷可憑（見原審卷第五五頁），故上訴人丁○○離職生效日為八十一年四月一日，亦堪認定。五、上訴人雅倫公司請求上訴人丁○○賠償之金額，依其減縮後之聲明為未出貨而虛開發票部分六十三萬四千九百二十四元、未開發票出貨致未收到貨款部分八百七十三萬二千九百八十三元、低於成本價出售貨品部分五百七十五萬八千零六十一元，計一千五百十三萬五千九百六十八元，爰分述如下：㈠未出貨虛開發票（附表一所示）部分：附表一所示共十五筆發票，上訴人雅倫公司自認編號８及至等七筆交易營業稅計二十九萬元確已辦理退稅，上訴人雅倫公司並就此部分上訴聲明為減縮之聲明，另編號９之發票部分，業經本院前審認定該筆虛開發票致上訴人雅倫公司損失營業稅金金額九萬六千七百三十四元，而判命上訴人丁○○負賠償之責，因丁○○未聲明上訴而告確定，故此部份毋庸審酌，所應審究者為編號１至７部分之發票，經查： ⑴ 編號１、６部分，業據買受人生原商業有限公司經理江建松於原審及刑事庭均證稱已入帳等語（見原審卷第二八０頁以下、本院卷二第十八頁），並有江建松簽發面額二百三十萬七千五百十一元之支票影本在卷為證（見丁○○上證㈩附件四），而該編號１及６之金額共計為二百三十萬七千五百十一元，足證生原商業有限公司確已支付該二筆款項，即會計師李榮昇所為之報告書亦為相同之鑑定陳述（見鑑定書第三頁），則上訴人丁○○主張編號１、６部分之發票並非虛開，應堪採信。 ⑵ 編號２部分，上訴人丁○○主張此張發票因嗣後買賣未成交而由良一體育製品有限公司出具折讓單以供雅倫公司辦理退稅云云，並提出折讓單影本為證（見本院卷二第三二頁背面），經鑑定人即會計師李榮昇鑑定結果與編號８、至等相同，屬於已退稅者（見鑑定書第三頁），上訴人雅倫公司陳述時亦未就該筆為何說明（見上訴人雅倫公司辯論意旨狀─本院上字卷第一五七頁以下，僅就編號３、４、５、７、１、６、９筆等為說明），足見該筆確亦已屬已退稅者，不得列入未出貨虛開發票部分。 ⑶ 編號３、４、５部分，上訴人丁○○主張其於八十年二月十九日至八十年二月二十八日期間出國在外，有其提出之護照影本在卷足稽（見本院卷二第三○、三一頁）；而上開三紙發票之製作時間係於丁○○出國期間，故應非丁○○指示製作；而雅倫公司之會計李齡齡於刑事庭證稱：「依電腦的出貨單，資料由業務部輸入，並無由業務部口頭通知而開發票的事，我任職時業務部由被告（即丁○○）負責。」、而另位會計陳月熙亦於刑事庭證稱：「我在原審所說的虛開發票，是指被告未依公司規定的正常程序開發票，而以口頭方式交代。」（見本院卷一第二○七至二一一頁、），足證該三筆之發票係雅倫公司之會計李齡齡依據電腦列印之出貨單所開立，上訴人丁○○所為之辯解，應可信實。則該三筆交易縱有虛開發票之情事，亦不能責由上訴人丁○○負責。 ⑷ 編號７部分，上訴人丁○○辯稱該筆確有交易，惟買主嗣後倒閉，而未能完成交易等語；查該筆買受人生活國際企業有限公司業務代表黃文川於原審證稱：「我們沒收到貨有收到發票，因公司在破產前很多帳要處理，會計就把發票收下，事實上沒有收到這批貨，發票是小蔡的業務員送來的，以前有時也曾開發票之後再來蓋折讓單回去，我們有向業務員反映，這一張因公司已破產，還是掛在帳面上，但實際上沒收到貨。」、「我們有向雅倫訂貨，但貨還沒來發票就先來了，這一張的情形是這樣。」（見原審卷第二一九頁背面以下），足證確有該筆交易，僅買受人嗣後破產而雅倫公司無交貨取款之事實而已，則該筆交易亦不得列入虛開發票之列。㈡未開立發票卻出貨（即附表四所示）部分：上訴人雅倫公司主張其因上訴人丁○ ○僅出貨而未開發票致無法收回貨款，計損失計八百七十三萬二千九百八十三元，鑑定人亦將此部分列為侵占貨款部分；惟所謂侵占乃指持有人意圖為自己不法之所有，將所持有第三人所有之物易持有之意思為所有予以侵占入己者而言，故需上訴人丁○○已收受買受者支付之貨款而予以侵占入己，始足謂之。而上訴人丁○○主張附表四上所載之買賣情形，除編號五號之三六雙鞋子係交予樣樣貿易有限公司之樣品鞋，故無買賣價金外，其餘買受人均有支付價款等語（見丁○○ 被上證十五、十六、十七）。經查，上訴人雅倫公司亦自認編號一至四號之貨品已收取部分款項（見本院卷一第二四八頁），雖上訴人雅倫公司主張丁○○以訴外人生原商業有限公司之發票交付買受人並將收取之部分款項用以免除雅倫公司其餘債務人如大擁、柏鷹、聯代等公司之債務，致雅倫公司無法向各該債務人請求債務，所受損失仍同為八百七十三萬二千九百八十三元云云，並提出更一證十六號為證。本院以為簽發統一發票係應稅法規定而為，縱使買賣有未開立或名實不符之情形，茍因此而觸法，僅得依各該相關法律予以規範，並不因此而影響買賣關係之存在，此依上訴人雅倫公司仍得收取部份貨款即可明證，故上訴人雅倫公司主張其因丁○○未開立發票即出貨致無法收取貨款乙節，應非事實，則其對於所出售編號一至四號出售貨品未收取貨款部分之請求權並未消滅。至上訴人雅倫公司所舉之更一證十六號證據，僅係雅倫公司內部之部分帳冊，無法以此證明其所為「丁○○將收取之部分款項用以免除雅倫公司其餘債務人如大擁、柏鷹、聯代等公司之債務，致雅倫公司無法向各該債務人請求債務」之主張，故無以憑採。況且，其所為上開主張縱然屬實，亦與所謂出貨未開發票致無法收取貨款之情形不同。又大盤之出賣人為生意而提供樣品予下游廠商，乃商業往來之正常現象，此情即非關買賣，故無買賣價金之問題。本件編號五號部分之三十六雙鞋，既上訴人丁○○與樣樣貿易有限公司均主張係樣品鞋，以丁○○副總經理之身分，交付樣品鞋尚難謂有欠妥當之處，上訴人雅倫公司亦未能舉證上訴人丁○○此舉違反公司規定，則雅倫公司即非所謂之出賣人，自無買賣價金請求權，此與上訴人雅倫公司所謂未開立發票卻出貨致無法收取貨款之情形有間。從而，上訴人雅倫公司請求上訴人丁○○賠償八百七十二萬二千九百八十三元，即無理由。㈢低於成本出售貨品（即附表三所示）部分：上訴人雅倫公司主張上訴人丁○○明知其貨品折讓為六五折，竟未經公司同意而以低於成本價出售，致其損失五百七十五萬八千零六十一元；上訴人丁○○則辯稱：因公司庫存過多，為出清存貨以免積壓資金，並經總經理同意云云。經查，運動鞋之材質內含塑膠類製品，易受日曬及風化之影響，其樣式、品質更足以左右銷售情形，故出售價格是否適當不得專以成本價格為判斷，尚應參考上開因素。而上訴人丁○○主張雅倫公司自聯代公司承受舊鞋致公司內庫存之瑕疵品、滯銷品或零碼鞋、斷碼鞋等太多，為免造成庫存太高，囤積資金，而召開七十九年度營運檢討報告，並通過可低於成本價即每雙一百元加速出清乙節，有上訴人丁○○提出之「雅倫七十九年度營運檢討報告」在卷為憑（見本院卷二第五二至五五頁），上訴人雅倫公司亦不否認該報告之真正；另生原公司之負責人江建松於刑事庭亦證稱：這筆交易價格是否偏低很難講，因為我們買了後亦很難賣出，以後雅倫公司要買回，我們亦同意等語；證人即聯代公司負責人林建強亦於刑事案件審理時證稱：「（雅倫公司四百多萬元之定價以一百多萬元價格出售，是高價低賣？）事實上都是一批故障的鞋子，根本賣不出去，現在還放在香港租來的倉庫中．．」；再張南光、何永順亦曾代表雅倫公司參加廠商之協調會議，對於廠商買售之L.A.GEAR與CATAPULT運動鞋表示退貨由雅倫公司買回時，亦同意以打折方式部分買回（嗣因與廠商意見不同致協議不成），足見丁○○縱有低於成本價出清公司貨品之行為，亦係為免資金囤積而為，且依當時情狀，亦為雅倫公司之營運方針；此外鑑定人亦將此部分損失分為可採信者二百三十萬七千一百五十一元，待確定後方可設定損失者三百四十五萬零九百十元，計五百七十五萬八千零六十一元，次依鑑定書所載，將上訴人雅倫公司主張低於成本出售貨品部分，分為三大類，一為低價出售損失可採信者二百三十萬七千一百五十一元；待專業人士確定後方可認定損失者，又分為零售價調整至批發價部分三百萬零三百五十二元，轉售批發價部分四十五萬零五百五十八元，其中所謂可採信之二百三十萬七千一百五十一元部分，在上之說明欄係記載「依此概念，後附表一所列合理售價之認定欄第４、６、７、９、、 、、、及筆均係雅倫公司售於樣樣等以外公司之批發銷售量之價格，其價格當為合理之售價且均高於系爭交易之成本，故雅倫公司主張其售於樣樣等三家公司低於成本之損失『似』可採信．．」，依鑑定書所載，顯見鑑定人之鑑定意見亦非肯定，則該鑑定書此部分之公信力己屬可疑；再該可採信者之高價低賣貨物，所謂高價之價格，實際上均已由買方將貨退回，則鑑定所由標準之高價已因退貨而交易不存在，上訴人雅倫公司就此高價標準之交易已退貨一節，亦不爭執，是鑑定人所根據「同一型號商品、同一期間售於樣樣等以外公司之批發售量之價格」之基礎所為之鑑定結果即失所依據，則該鑑定中所謂可採信者二百三十萬七千一百五十一元部分，即屬不可採。上訴人雅倫公司雖又辯稱，發票既已開出，當得做為價位鑑定之標準，價格合理與否及有無交易係二回事云云，惟查高價標準之交易既已退貨，係屬解除買賣契約，買賣契約經解除，則無就價金達成合致之情形，該發票金額自不得做為價格比較之標準，況苟該退貨係因價格過高而使買方退貨，尤失去做為價格比較基準之資格，上訴人雅倫公司所辯，要難採信。另三百萬零三百五十二元及四十五萬零五百五十八元合計三百四十五萬零九百十元部分，鑑定書亦載因合理售價部分無資料，須待專業人士確定後方可認定損失，而上訴人雅倫公司迄未舉證證明其所謂合理售價究為若干，則鑑定書所載均不得做為此部分之證據，從而上訴人雅倫公司據以請求丁○○賠償此部份之損失亦非有據。㈣按「受任人處理委任事務應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」民法第五百三十五條定有明文，上訴人丁○○係上訴人雅倫公司之副總經理，二者間有委任關係存在，且上訴人丁○○係受有報酬者，則上訴人丁○○行使職務自應以善良管理人之注意為之。而如前所述，上訴人丁○○既無虛開發票，亦無未開立發票卻出貨致上訴人雅倫公司無法收取貨款，更無所謂高價低售之情形，即無所謂執行職務未依善良管理人之注意為之，致委任人受有損害之情形，上訴人雅倫公司據以請求其賠償損害即非有據。五、上訴人丙○○及乙○○部分：㈠兩造對於上訴人丙○○及乙○○於七十五年二月二十七日簽署之職務保證書，係因上訴人丁○○於七十五年間進入雅速公司時所簽立乙節均不爭執，並有上訴人雅倫公司提出之職務保證書可按（見原審卷第二九、三十頁），則上訴人丙○○ 及乙○○主張其簽署該職務保證書係為上訴人丁○○任職雅速公司之職務保證，應可信實。而依職務保證書所載，系爭職務保證之效力及於雅速公司之關係企業，茍丁○○嗣後轉進雅速公司之關係企業，而有違反公司規定之行為致公司受損時，上訴人丙○○及乙○○亦應依職務保證書負保證責任，此亦為上訴人丙○○ 及乙○○所自認；則上訴人丙○○及乙○○應否對於丁○○之行為負連帶保證責任，應以丁○○確有違反受任人之責任致雅倫公司受損，且雅倫公司確為雅速公司之關係企業為斷。㈡又人事保證約定之期間不得逾三年，逾三年者縮短為三年；人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，民法第七百五十六條之三定有明文（修正之新法自八十九年五月五日生效）。又依民法債篇施行法第三十五條規定，上開人事保證之新規定於民法債編修正前成立之人事保證亦適用之。上訴人丙○○及乙○ ○係於七十五年二月二十七日簽署職務保證書，並未約定保證期間，依上開說明，系爭職務保證之有效期間應為三年即至七十八年二月二十七日止，上訴人丁○ ○係於七十九間始至上訴人雅倫公司任職，任職之初，上訴人雅倫公司不爭執未另訂職務保證書，且往後亦均未為人事保證契約之更新，則上訴人丙○○及乙○ ○之職務保證效力既僅至七十八年二月二十七日止；故無論上訴人雅倫公司是否為訴外人雅速公司之關係企業，上訴人丁○○是否有如上訴人雅倫公司所主張之違背雅倫公司所委任之行為，上訴人丙○○及乙○○即毋庸再依職務保證書對於雅倫公司負職務保證之責。上訴人雅倫公司請求上訴人丙○○、乙○○就上訴人丁○○之行為致生之損害負連帶賠償之責，亦非有理。對於上訴人雅倫公司主張其為雅速公司之關係企業而提出之立證，即無審酌之必要。六、綜上所述，上訴人雅倫公司所得請求丁○○賠償之金額，除本院前審已判決確定之五十五萬零六百六十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起即八十一年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息外，超過部分之請求，即無所據，應予駁回。原審關於命㈠上訴人丙○○、乙○○所為給付；㈡上訴人丁○○給付超過五十五萬零六百六十九元及利息部分，為上訴人丁○○及丙○○、乙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，並駁回上訴人雅倫公司在第一審之訴。另原審就上訴人雅倫公司請求超過七百三十六萬八千七百十六元部分，為上訴人雅倫公司敗訴之判決，核無不合，上訴人雅倫公司之上訴意旨執詞指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，無礙判決結果，無庸逐一予以論究，併予敘明。八、據上論結：本件上訴人丁○○、丙○○、乙○○之上訴為有理由，上訴人雅倫公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　五　月　　三十一日民事第九庭審判長法　官　吳謙仁法　官　蘇瑞華法　官　姜素娥右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　六　　月　三日書記官　黃美玉附錄：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。

臺灣高等法院八十七年度重上更㈠字第六十六號

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