臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第四四六號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈠字第四四六號

上訴人

大喜建設股份有限公司

法定代理人

黃佑森

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

林元祥律師

複代理人

史 馨律師

被上訴人

銀暉影業有限公司 設台北市○○街○段三二號二樓

法定代理人

劉麗文

訴訟代理人

劉智園律師

　　　　　　　　洪菁黛律師

右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月四日臺灣士林地

方法院八十六年訴字第九九號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審

，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與第一審及本院前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠訴外人春暉影業有限公司（下稱春暉公司）於民國（下同）八十三年元月廿六日向上訴人訂購坐落台北市○○區○○段四小段二○五號土地所有權應有部分一萬分之三四六，及其上建物即晴園溫泉小別墅Ｊ號一樓房屋（下稱系爭房地）時，上訴人已以地下室隔牆設計之圖面，向建管機關申請建造執照，故與春暉公司之買賣契約（下稱系爭買賣契約）之附圖，乃為未有通道設計，而為隔牆設計者。其後，上訴人基於法令之規定，乃變更為有通道設計者，致使地下室一樓之面積變更成為七九○．○九平方公尺。至於圖面日期標示為八十三年一月十一日，係因原設計圖本係標示為八十三年一月十一日，設計變更圖因僅係修改，故亦標示為八十三年一月十一日，其後於八十三年四月八日取得建照後，即未再變更。此觀上訴人公司申請建造執照卷附地下室一樓平面圖面積為七○九．一平方公尺；地下室一樓竣工圖、使用執照存根標示地下室面積為七九○．○九平方公尺，而上訴人曾申請變更設計致使地下室一樓面積成為七九○．○九平方公尺乙節，恰為符合，足證上訴人所言不誣。被上訴人稱上訴人等與訴外人春暉公司成立系爭買賣契約時，地下室即屬有通道之設計，上訴人涉有詐欺罪嫌云云，乃屬誤會。

㈡系爭買賣契約附圖上，固約明大公百分之三十，而系爭房地於興建完成後，大公達百分之四十二，亦屬事實。然查，系爭買賣契約約定上訴人為實際須要得為變更設計（買賣契約書第十四條），則契約當事人自須受拘束，上訴人為系爭房地地下室一樓部分之設計，自屬有據。被上訴人主張地下室之變更設計，未經其同意而為之，自屬過言，被上訴人據而解除買賣契約，尚難謂有理由。

㈢再兩造間契約第十四條既約定上訴人就系爭房屋之立面、公共設施、用材等有設計變更之權利，第一條第二項約定坪差之補賠之標準，兩造則即應同受拘束。被上訴人謂其係經濟上之弱勢，誠非妥適。蓋被上訴人之關係企業春暉公司，乃係國內知名之電影業者並經營有線電視、電影院等行業，自有購屋置產之經驗，此從其與上訴人約定系爭大公面積應為百分之三十，即知春暉公司於簽定系爭買賣契約之前，必有詳閱契約之內容後，方會簽立。被上訴人稱上訴人以上所稱若屬可採，則無異意味被上訴人於簽約後，即完全不能要求上訴人誠信履約云云，則言過其實，蓋上訴人與春暉公司間，既係經過締約交涉過程達成契約成立及其內容諸事項之合意，方簽立系爭契約，約定上訴人就系爭房屋之立面、公共設施、用材等有設計變更之權利，自應同受拘束，如因變更設計而造成室內坪差超過兩造約定之容許範圍（百分之二），上訴人應即負擔超過部分之坪差補賠款（實則，上訴人已一再表示願意就坪差為補賠），被上訴人亦有請求上訴人給付該坪差補賠款之權利。是被上訴人陳稱其須完全承受訂約後之不利益云云，要非事實。

㈣再被上訴人稱因上訴人擅自變更，致室內面積短少一四．○七三六平方公尺云云。惟查兩造約定之買賣面積為三四．三九坪，大公面積為買賣面積百分之三十，則依約，大公面積應為三四．一○五七平方公尺；室內面積為七九．五八○平方公尺。而系爭房屋面積興建完成後，依兩造所不爭執之建物謄本所載為六八．一三平方公尺，即室內面積短少約為一一．四五平方公尺，應尚不礙被上訴人對於系爭房屋地下室部分之規劃及利用。

㈤又被上訴人陳稱其因上訴人違約，致受損害約新台幣（下同）二百七十六萬元，其中因室內面積短少部分致受之損害為一百七十六萬元；一樓前庭院空地部分為一百萬元云云。第按兩造就系爭房屋之買賣面積及總價約定甚為清楚，即買賣面積三四．三九坪，總價為九百二十五萬元，每坪單價為二十六萬八千九百七十四元。故所謂另有約定將一樓前庭院計價一百萬元云云乙節，並無其事。本件因上訴人變更設計，致系爭房屋室內面積短少約為一一．四五平方公尺，固屬事實，然應依坪差補貼條款為補賠，於扣除誤差容許即買賣面積百分之二之○．六八七八坪後，上訴人應補賠二．七七二二坪之價款，共為七十四萬五千六百五十元。被上訴人謂其受有損害約二百七十六萬元，要非實在。

㈥再按上訴人已興建完成之系爭房屋，其登記面積為地面層室內為二○．四一平方公尺、地下一層室內為四七．七二平方公尺、共同使用面積為四九．一五平方公尺，合計共為一一七．二八平方公尺，即約三五．四八坪，略多於兩造間房屋買賣契約書第一條第一項約定之買賣面積三四．三九坪，為兩造所不爭執。雖因上訴人變更系爭地下室之設計，使大公面積由原約定百分之三十，約增加百分之十二，致系爭房屋地下室室內面積減少約為一一．四五平方公尺（蓋地面層部分，除被上訴人要求室內多做半套衛浴設備外，並未有任何其他之變更設計，故地面層之室內面積並無增減）。然關於系爭房屋室內格局之變更，即地面一層室內多做半套衛浴設備；地下室廚房及廁所之位置有變更之情形，乃被上訴人所要求，業經證人邱智瑜於 鈞院前審程序，到庭結證在案，上訴人亦已應被上訴人之要求為變更設計及施作。而系爭房屋地下室室內面積減少一一．四五平方公尺，應尚不影響被上訴人對於系爭房屋之規劃使用，而非屬重大之瑕疵，且室內面積減少一一．四五平方公尺，亦非不得依兩造房屋買賣契約第一條第二項之「坪差補賠」條款為找補。是對被上訴人而言，其縱因系爭地下室之變更設計結果，造成系爭房屋地下一層之室內面積減少一一．四五平方公尺而果受有損害，亦顯非重大，且依兩造兩造房屋買賣契約第一條第二項之「坪差補賠」條款，亦非無填補之道，上訴人亦願為找補。反之，若允許被上訴人僅以系爭房屋地下一層之室內面積減少一一．四五平方公尺為由，解除系爭買賣契約，則一來系爭土地已辦理移轉登記於被上訴人完畢，上訴人甲○○已繳土地增值稅，對於被上訴人之請求回復原狀，上訴人甲○○定須行使民法第二百六十四條規定之同時履行抗辯權，請求 鈞院為對待給付交換之判決，則被上訴人之將系爭土地登記返還於上訴人甲○○，須再繳一次土地增值稅，則徒增兩造損害之擴大而已；二來，現今不動產市場景氣低迷，乃眾所周知之事實，是允許被上訴人以地下一層之室內面積減少一一．四五平方公尺為由，解除系爭買賣契約，回復原狀，由上訴人等收回系爭房地，則上訴人縱削價出售，恐亦乏人問津，即使得削價出售，亦必對上訴人造成非輕之損害結果。是於系爭房屋地面層之室內格局、配置已應被上訴人要求有所變更，且面積並無減少；系爭房屋地下一層僅減少一一．四五平方公尺，尚非屬重大，且得依兩造房屋買賣契約第一條第二項之「坪差補賠」條款為找補；若仍允許被上訴人以系爭房屋地下一層室內面積減少一一．四五平方公尺為由，解除契約，將造成上訴人受有損失等情況下，依民法第三百五十九條但書規定之法意，應不准被上訴人解除契約，方符公平。

㈦末按若認為被上訴人以系爭房屋地下一層室內面積減少一一．四五平方公尺之瑕疵，解除契約為有理由，則兩造對於因解除契約而互負有回復原狀之義務者，即處於須為同時履行之狀態，有民法第二百六十四條第一項規定之適用。查系爭土地已移轉登記於被上訴人名下，是上訴人之返還價金之義務與被上訴人返還土地於甲○○之義務，乃有給付上之牽連關係，應同時為之，上訴人等爰為同時履行之抗辯。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與第一審及本院前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠按「民法第三百五十九條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言。」最高法院七十五年台上字第一二一二號判決載有明文。查系爭房地嚴重缺少原契約所約定之面積、品質及效用，實足影響被上訴人購買之價值、效用及意願，然此均肇因於上訴人之詐欺行為所致，而解除契約所造成之損害亦均為被上訴人所能預見，是以，該損失自應由上訴人承擔，而不應由被上訴人承擔，又被上訴人據此解除系爭買賣契約，亦屬合法允當。

㈡系爭房地之公共設施面積比例，由原約定之「百分之三十」，擴大為「百分之四十二」；且上訴人未依約將系爭房地地面一樓左側之空地交付被上訴人管理使用；總計被上訴人之損失高達二百七十六萬元。

⒈查兩造間就系爭房地之公共設施面積所占比例曾商定「大公共面積約為百分之三十」，此有系爭房地地下二樓及地下室之平面圖各乙紙，上載有「大公共面積為百分之三十」等語，並經兩造用印明證，足徵被上訴人購買系爭房地，係以總面積扣除大公面積後，約有「百分之七十」的室內面積可供實際使用，然觀系爭房地之實際公設比例面積，由原約定之「百分之三十」，擴大為「百分之四十二」，使系爭房地之室內面積約減少「十四‧０七三六平方公尺」，按兩造締約時曾就系爭房地之公共設施面積比例商討並經議定等節以觀，系爭房地所減少之室內面積，因被上訴人所承買之房地上下樓層，且均小坪數（地下一層為十四．四四坪），一旦減少約四．二六坪，勢將影響被上訴人之規畫及利用，並影響被上訴人購買系爭房地之價值及效用。

⒉又查，依系爭房地地面一樓之平面圖之約定，上訴人就系爭房地左側之空地部分與被上訴人約定該空地歸甲方（即被上訴人使用），此參平面圖上載有：「平面圖內所塗螢光筆範圍之空地平常歸甲方管理使用」等語，即可明證，此有系爭房地地面一樓及地下室之平面圖可供參酌。然上訴人就此部分並未依約交付被上訴人管理使用，依被上訴人當時與上訴人締約之真意，即期望以該空地作為停車、養寵物、種植花草之利用，惟上訴人就此竟付之闕如，顯然欠缺系爭房地契約所保證之品質，並嚴重影響兩造契約之預定目的及被上訴人購買系爭房地之意願至明。

⒊系爭房地因上訴人之惡意違約所造成損害，倘以具體金額核算，一樓庭園部分未為交付所致之損失約一百萬元、而室內面積減少所致之損失約一百七十六萬元，總計被上訴人約損失二百七十六萬元，約佔買賣總價款百分之二九．八四。

㈢系爭房地之公共設施比例增加、室內相對面積減少，實肇起於被上訴人自始即隱匿地下室一樓原「通道設計」，卻反以「隔牆設計」之約定銷售予被上訴人：

⒈系爭「通道」設計於兩造締約之際早已存在：依系爭房地地下室一樓申請建造執照卷附平面圖觀之，Ｊ戶（被上訴人所購）與Ｔ戶間為通道設計，而該圖面製作日期為「八十三年一月十一日」，上訴人並於同年四月八日向台北市政府工務局（下稱北市工務局）取得八十三建字第一三三號建造執照在案；然復以被上訴人於「八十三年元月二十六日」與上訴人簽訂系爭買賣契約，上訴人所交予被上訴人之地下一樓平面圖，上示Ｊ戶與Ｔ戶間為「隔牆」設計，而非「通道」設計等節相較可知：「通道」設計（83.1.11）於兩造締約（83.01.26）之際早已存在，上訴人竟刻意隱匿此節，反以「隔牆」設計，賣予被上訴人，顯然上訴人於締約之際，早有毀約之意，而涉有詐欺之嫌。

⒉系爭房地地下一樓之「通道」，根本未經變更設計：依系爭房地地下室一樓申請使用執照之卷附竣工平面圖及系爭房地之使用執照申請書、使用執照存根觀察可知，地下室之「通道」自始存在，從未經變更設計等情。而上訴人竟諉稱：「系爭通道經變更設計」云云，並以八十四年三月七日乙紙傳真函，茲為系爭通道變更設計係經被上訴人之法定代理人同意之憑據，上訴人杜撰「變更設計」、「經被上訴人同意」云云，用意何在？不言自明。又系爭房地於八十三年四月八日向北市工務局取得八十三建字第一三三號建造執照，地下室並示有「通道」設計在案，何以上訴人遲至八十四年三月七日始告知被上訴人（實則，上訴人根本未通知、並告知被上訴人通道遭變更設計乙節），益足證上訴人企以「變更設計」匿飾其刻意違約、詐欺之舉，更擬以「經被上訴人同意」、「差坪補賠」云云，規避其應負之法律責任等推諉卸責之心態，顯違誠信，亦毫不足取。

⒊被上訴人解除系爭買賣契約為合法允當，亦符合公平正義之原則：

①按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用及契約預定效用之瑕疵，及其所保證之品質」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約」民法第三百五十四條及同法第三百五十九條之規定分別載有明文。

②查系爭房地之公共設施面積比例，由兩造原約定之「百分之三十」，增加為「百分之四十二」，使系爭房地之室內面積相對減少「十四．○七三六平方公尺」，使被上訴人所支付將近半數之價款，均係購買公共設施；又上訴人允諾系爭房地之地面一樓空地部分，同意交付被上訴人管理使用亦付之闕如，此顯有減少其價值及契約效用之瑕疵並欠缺上訴人所保證之公共設施面積比例，彰彰明甚。而前節所造成被上訴人之損害，顯然均肇起於上訴人惡意隱匿、詐欺，並使被上訴人陷於錯誤而與之簽訂契約所致。是以，系爭房地之瑕疵所造成之損害，自不應由被上訴人負擔，反應由上訴人承擔該損失，至為灼然，又被上訴人據此解除系爭買賣契約，亦屬合法允當。

㈣系爭房地有如上所述之瑕疵實影響被上訴人之權益甚鉅，然此均出於上訴人之惡意詐欺所致，惟上訴人除未依誠信及對等之原則確實告知被上訴人有關「通道設計」等節，並給予被上訴人選擇是否解除契約、減少價金或其它和解之機會，甚一再執以系爭合約中之「變更設計」、「差坪補賠」乙節置辯：

⒈查被上訴人確實未經上訴人告知上節，且依被上訴人八十八年十二九日向　鈞院所呈民事上訴理由狀內第三項第四行、第四項第八行所稱「變更設計」、「差坪補賠」條款觀之，被上訴人是否意謂系爭契約因有「差坪補賠」條款之存在，故凡任何變更設計（無論係依法之規定或是否經買受人之同意），倘因而侵害買受人之權益，均無庸告知、亦無需給予買受人選擇是否解除契約、減少價金或其它和解之機會，被上訴人一旦簽訂系爭契約，即需承受所有之不利益。而不論該變更設計所致系爭房地面積之減少，是否為被上訴人所能預見，又被上訴人是否願以系爭買賣價金之幾近半數之價額購買公共設施之面積？倘若上節可採，是否意謂當消費者一旦簽訂買賣契約，即失去請求買受人（即建設公司）誠信履約之權利？足徵上訴人所稱「變更設計」、「差坪補賠」條款，顯非事理之平。

⒉其次，倘上訴人所稱：「系爭地下一樓之室內面積減少八．一八平方公尺（正確為十四‧○七三六平方公尺）非不得依『坪差補賠』請求補償．．．」乙節果可採，是否意謂系爭合約第十四條後段之「變更設計權」及第二條之「坪差補賠」等條款，為系爭合約之帝王條款？查系爭房地遭上訴人擅自變更通道設計，致公共設施面積增加百分之十二，專有部分面積減少約十四‧０七三六平方公尺（原審誤為八‧一八平方公尺），為兩造所不否認。該減少之坪數，影響被上訴人就系爭房地之規劃運用及權益顯然甚鉅。然被上訴人竟仗以合約「坪差補賠」條款之優勢地位，除一再援引合約第十四條後段「變更設計權」之規定，合理化渠擅自變更設計等違約之舉；更進而主張被上訴人僅能憑第一條第二項之規定，請求上訴人依所減少之坪數減少價款云云，顯然盡視位居經濟弱勢之消費大眾為俎上肉，任其割宰，其心態誠屬可議。

⒊再按「．．．．建商於契約中雖未保證整棟大樓總戶數，惟建商於銷售建物時，即以廣告平面圖所刊載之內容作為給付之約定，如建商任意『就預售屋未售出之部分逕自變更隔間設計，以增加戶數之銷售行為』，即俗稱之『大坪數變小坪數』，則因建築物給付之內容變更，締約之基礎亦有不同，對買受人而言，自有不同程度之影響。故不論建商變更設計之次數，皆須通知同一建築執照所載同一棟建築物內之『原買受人』，給予表示同意、解除契約、減少價金或其他和解措施之選擇機會，若原買受人所提措施建商不能接受或部分原買受人同意、部分不同意，倘建商能證明已提出合理之解決方案，因已善盡告知義務並賦與原買受人選擇之機會，其爭議應由當事人詢循法律途徑解決．．．．」行政院公平交易委員會（八四）公參字第００五七三號函載有明文，有該函可按。是以，買賣之給付物內容有所變更，出賣人應善盡告知義務，並給予買受人表示同意、解除契約、減少價金或其他和解措施之選擇機會，應為目前實務界所肯認。查系爭房地係因被上訴人自始即惡意隱匿地下室一樓原「通道設計」，卻反以「隔牆設計」之約定銷售予被上訴人，致公共設施面積比原契約約定增加百分之十二，專有部分面積減少約十四．○七三六平方公尺（原審誤為八．一八平方公尺），上訴人除未向上訴人善盡系爭房地之專用部分面積大幅減少之告知義務及原房地設有『通道設計』外，甚未提出任何可供被上訴人合理解決之方案供參考，上訴人仗以該不平等合約之優勢地位，恣意欺瞞被上訴人嗣後又一再推諉卸責，恣意剝奪被上訴人合理公平選擇、並行使合約權利與否之機會，渠之所為實不足取，亦顯違誠信。

理由

一、被上訴人起訴主張：訴外人春暉公司向上訴人訂購系爭房地，伊受讓訴外人春暉公司之買受人地位，並已給付買賣價金三百零二萬元。惟上訴人擅自變更內部隔間及出入動線，伊所購Ｊ戶地下一樓與Ｔ戶原僅一牆之隔，變更為一通道，侵害伊專有部分，致公共面積由原約定百分之三十，擴大為百分之四十二。上訴人未依約興建房屋，且未依約將系爭房地之地面一樓空地部分，交付伊管理使用，伊迭次函請上訴人解決，均經拒絕，伊乃解除上開買賣契約，上訴人應返還買賣價金三百零二萬元等情，求為命上訴人給付伊三百零二萬元及遲延利息之判決（被上訴人另請求上訴人賠償六十萬四千元本息部分，原審駁回被上訴人此部分之訴，被上訴人未據聲明不服，已告確定）。上訴人則以：系爭房屋之變更設計，係經被上訴人之法定代理人劉麗文之同意而為，被上訴人請求解除契約，顯失公平；又縱認被上訴人解除契約有理由，則兩造互負回復原狀之義務，伊亦得為同時履行之抗辯，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人甲○○等語，資為抗辯。

二、被上訴人主張：訴外人春暉公司向上訴人訂購系爭房地，再由伊受讓春暉公司之買受人地位，上訴人變更系爭房屋內部格間，公共設施面積之比例由百分之三十擴大為百分之四十二之事實，業據提出買賣契約書、讓渡書為證（見原審卷第九至三七頁），並為上訴人所不爭執，應認為真實。

三、被上訴人又主張：因上訴人擅自變更隔間及公共設施之面積由百分之三十擴大為百分之四十二，且未依約將系爭房地之地面一樓空地部分，交付伊管理使用違約，系爭房地嚴重缺少原契約所約定之面積、品質及效用，實足影響被上訴人購買之價值、效用及意願，伊已於八十五年三月十二日發函解除兩造間之買賣契約等情，業據提出台北信維郵局八十五年三月十二日第九一號存證信函一紙為證（見原審卷第四六至四八頁）。上訴人對於已收受上開存證信函並不爭執，惟抗辯：系爭房屋之隔局變更，乃經被上訴人公司法定代理人同意；公共設施面積增加乃因系爭房屋原只約定「大公」面積，多出之百分之十二為「小公」，被上訴人請求解除契約，顯失公平；又因被上訴人未依約繳款，伊已於八十五年六月八日、八十五年七月八日發函解除契約云云。經查：

㈠兩造間就系爭房地之公共設施面積所占比例曾商定「大公共面積約為百分之三十」，業據被上訴人提出上載有「大公共面積為百分之三十」等語，並經兩造用印之系爭房地一樓及地下一樓之平面圖各乙紙附卷可稽（見本院卷第七○、七一頁），復為上訴人所不爭執，足徵兩造確係約定以總面積扣除大公面積後，約有「百分之七十」的室內面積可供實際使用。而系爭房屋完工後總面積為一一七．二八平方公尺，亦據被上訴人提出建物謄本為證（見原審卷第五九、六○頁），並為上訴人所不爭執，則依系爭房屋完工後總面積計算，大公共面積由原約定之「百分之三十」，擴大為「百分之四十二」，使系爭房地之室內面積約減少「十四‧０七三六平方公尺」，合約四．二六坪。上訴人雖抗辯：兩造約定之買賣面積為三四．三九坪，則依約大公面積應為三四．一○五七平方公尺、室內面積為七九．五八○平方公尺，而系爭房屋面積興建完成後為六八．一三平方公尺，即室內面積短少約為一一．四五平方公尺，然系爭房屋買賣契約書第一條第二項載明：「．．．．建坪約三四．三九坪」、同條第二項則載明「本預約房屋買賣面積與完工後之面積誤差在百分之二（含百分之二）之內者，雙方同意不增減價款，如逾上述誤差時，雙方同意就超過或不足部份每坪依本約房屋及土地銷售單價，於交屋時以現金相互補貼之。」，顯見兩造就系爭房屋買賣面積係以完工後之面積為準，且大公共面積比例亦係以完工後之面積為計算標準，則大公共面積由原約定之「百分之三十」，擴大為「百分之四十二」，使系爭房地之室內面積自應以完工後之面積為計算標準，約減少「十四‧０七三六平方公尺」，合約四．二六坪，始為合理。上訴人前開抗辯，自不足採。

㈡又兩造曾約定系爭房地左側之空地部分歸被上訴人使用，亦據被上訴人提出上載有：「平面圖內所塗螢光筆範圍之空地平常歸甲方（即被上訴人）管理使用」等語之系爭房地一樓之平面圖為證（見本院卷第七○頁），復為上訴人所不爭執，然上訴人就此部分並未依約交付被上訴人管理使用，顯見此部分上訴人尚未依約履行。

㈢上訴人所提變更設計平面圖傳真影本上雖有被上訴人法定代理人劉麗文之簽名，被上訴人對系爭簽名形式上之真正亦不爭執，惟否認被上訴人法定代理人曾在系爭變更設計平面圖上簽名，而依該變更設計平面圖觀之，「劉麗文」之簽名後押署之日期為八四、三、七（即八十四年三月七日），惟系爭傳真紙影本傳真之日期為九六─十─十九（即八十五年十月十九日）上午十一時二十八分，已難認係劉麗文傳真之原件，且證人即設計上開房屋之建築師邱智瑜於本院前審證稱：「．．．．有通知，但他（即被上訴人之法定代理人劉麗文）沒有來，所以傳真𠮓更設計圖給他（即被上訴人之法定代理人劉麗文），他（即被上訴人之法定代理人劉麗文）簽名，沒有傳真回來．．．．伊不清楚上訴人是否知悉地下室通道變更設計，室內設計圖有將通道顯示出來，但該圖之目的是告訴上訴人關於室內設計變更部分，沒有人向伊提出通道之問題，伊一直以為劉麗文（即上訴人之法定代理人）買屋即有通道之設計云云（見本院前審卷第八○頁背面、八一頁），則上訴人委任之邱智瑜既未與被上訴人談及有關系爭地下室變更增設通道事宜，兩造焉能就此成立變更之合意，上訴人又未能舉證證明劉麗文確有同意變更設計，自難依上開傳真文件即認被上訴人之法定代理人業已同意系爭房屋之變更設計。

㈣上訴人另抗辯系爭房屋公共設施面積增加乃「小公」之面積，此為被上訴人所否認，且依兩造所訂房屋預定買賣契約書第一條第一項規定，系爭房屋面積建坪計約三四．三九坪，（包括室內、平台、陽台、露台及屋預（頂）突出物、走道、樓梯間、電梯間、門廳、地下室、機械室、健身房、洗衣室等公共設施持分），並無所謂「大公」、「小公」之區分，上訴人之抗辯，亦委無足採。

㈤末按兩造就系爭房屋之買賣面積為三四．三九坪，總價九百二十五萬元，每坪單價為二十六萬八千九百七十四元，為上訴人所自承，則因大公共面積比例增加「百分之十二」，室內面積約減少「十四‧０七三六平方公尺」，合約四．二六坪，約為一百十四萬五千八百元。另兩造約定系爭房地左側之空地部分歸被上訴人使用部分，在系爭買賣契約雖未載明價格，惟被上訴人陳稱前開空地約十坪（見本院卷第九二頁），此為上訴人所不爭執，被上訴人稱銷售空地每坪十萬元，雖為上訴人所否認，然依系爭房屋之單價及被上訴人因而得使用之利益，堪認被上訴人所稱前開空地約值一百萬元，尚屬合理，故被上訴人所受之損害計為約二百十四萬五千八百元，約占總價之百分之二十三，足見系爭房地確缺少原契約所約定之面積、品質及效用，而足影響被上訴人購買之價值、效用及意願。上訴人雖抗辯系爭土地已辦理移轉登記於被上訴人完畢，上訴人甲○○已繳土地增值稅，對於被上訴人之請求回復原狀，將使上訴人甲○○須再繳一次土地增值稅，則徒增兩造損害之擴大而已，且現今不動產市場景氣低迷，乃眾所周知之事實，解除系爭買賣契約，由上訴人收回系爭房地，則上訴人縱削價出售，恐亦乏人問津，即使得削價出售，亦必對上訴人造成非輕之損害結果。惟查現今不動產市場景氣低迷，為上訴人所自承，縱回復原狀後將使上訴人甲○○須再繳一次土地增值稅，衡情稅額應不高，至景氣低迷乃市場機能所致，並非兩造所能掌握，況系爭房屋有上述瑕疵為上訴人之疏失所致，上訴人收回系爭房地轉售因而所造成之損害若由被上訴人承擔，亦顯不合理。系爭房屋有上述瑕疵已詳如前述，被上訴人因上訴人違約，已於八十五年三月十二日發函通知上訴人解除兩造間之買賣契約，為有理由。兩造間之契約關係既因被上訴人之合法解除而不存在，上訴人稱已於八十五年六月八日、七月八日發函解除契約云云，即無理由。

四、綜上所述，被上訴人主張：因上訴人擅自變更隔間及公共設施之面積由百分之三十擴大為百分之四十二，且未依約將系爭房地之地面一樓空地部分，交付伊管理使用違約，為可採。上訴人抗辯：系爭房屋之變更設計，係經被上訴人之法定代理人劉麗文之同意而為，被上訴人請求解除契約，顯失公平，為不可採。從而，被上訴人以系爭房地嚴重缺少原契約所約定之面積、品質及效用，實足影響被上訴人購買之價值、效用及意願，依法解除兩造間之買賣契約，並回復原狀，請求上訴人連帶給付其已給付之價金三百零二萬元，及自八十六年一月三十一日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請以供擔保為條件，為假執行、免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、末按「契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」；又「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧。」（最高法院四十四年台上字第七○二號、三十九年台上字第九○二號判例參照）。查系爭土地（即坐落台北市○○區○○段四小段二○五地號土地應有部分萬分之三四六）上訴人業已移轉登記予被上訴人，有土地登記謄本附卷可考（見本院卷第十六頁），則上訴人主張同時履行之抗辯，自屬可採。本院自應就被上訴人應於上訴人連帶給付三百零二萬元本息之同時，將前開土地移轉登記予上訴人甲○○之判決如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，毋庸一一贅述，附此敘明。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。