臺灣高等法院八十八年度上字第一五九八號

台灣高等法院民事判決　八十八年度上字第一五九八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

廖忠信律師

複代理人

周文哲律師

被上訴人

台鳳股份有限公司 設台北市○○○路○段十五號

法定代理人

黃葉冬梅

訴訟代理人

葉大殷律師

複代理人

賴中強律師

　　　　　　　　　林怡芳律師

　　　　　　　　　黃馨慧律師

　　　　　　　　　李貞儀律師

右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日臺灣臺北地方法

院八十八年度重訴字第二六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）五百三十五萬九千四百八十一元及自民國（下同）八十六年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠兩造所簽立之三重重陽住商綜合大樓合建契約書（下稱系爭合約書）第十三條業已明示被上訴人換出房屋時，開立發票所衍生之營業稅負擔之處理方式，即應由被上訴人（即納稅義務人）負責繳納。

㈡依營業稅法第三十二條第二項規定，上訴人係個人非營業人，被上訴人自應以合計方式開立發票，而無分別列載銷售額及營業稅額之必要。

三、證據：援用第一審所提立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠依我國租稅理論、營業稅法及財政部函釋，合建分屋有關房屋價款部分之營業稅應由買受人即上訴人負擔。

㈡兩造系爭合建契約，就營業稅之負擔並未約定，故應依法令規定辦理，即由買受人（即上訴人）負擔。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：財政部七十五年十月一日台財稅第七五五０一二二號函影本為證。

理由

壹、程序方面：上訴人於原審起訴請求被上訴人給付三千五百二十八萬八千九百二十三元及自八十六年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判命被上訴人給付二千九百九十二萬九千四百四十二元及自八十六年十月一日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之請求；上訴人對駁回部分提起上訴，被上訴人對敗訴部分，未聲明不服，則該部分業經確定。本院僅須審究上訴人上訴部分，先此敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：兩造簽立興建名為「台北鳳都」之住商綜合大樓合建契約，約定由伊及其他共有人提供坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六─一、一六六─三、一六六─七、一六六─一四、一六六─一五等地號土地作為建築用地，由被上訴人興建大樓，依系爭合約書第十一條、第十八條第四款約定，被上訴人應於完工領得使用執照並完成接水、接電及內部設備時，即應將應分予伊之房屋（共三戶）及車位點交予伊驗收接管，並付清找補金額，詎自八十六年九月間工程完竣並陸續交屋至今，被上訴人竟遲未依約結清應找補予伊之金額，期間雖屢經伊多次發函催告，被上訴人均藉詞拖延，置之不理，致伊權益受損甚鉅。又依兩造所簽立之系爭合約書第十三條業已明示被上訴人換出房屋時，開立發票所衍生之營業稅負擔之處理方式，即應由被上訴人（即納稅義務人）負責繳納。且伊係個人非營業人，被上訴人自應以合計方式開立發票，而無分別列載銷售額及營業稅額之必要，爰起訴請求被上訴人給付伊找補金額三千五百二十八萬八千九百二十三元，及自八十六年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。經原審判決找補金額在二千九百九十二萬九千四百四十二元範圍內，及自八十六年十月一日（即應點交之翌月）起至清償日止之法定利息部分，為有理由，應予准許；至其餘請求部分，即營業稅額部分，為無理由（上訴人就營業稅額部分提起上訴）。

二、被上訴人則以：兩造曾分別簽定「台鳳福音高級住宅大廈」（即超越顛峰案）與「台北鳳都住商綜合大樓」（即鳳都案）之合建契約，約定由上訴人及其他共有人提供土地作為建築用地，由渠投資興建房屋，前開大樓業於八十七年間完工交屋，而上訴人於超越顛峰案所得分配之房屋比例為一００００分之五七００，其互易金額為七千零九百六十七萬五百零八元；上訴人於鳳都案所得分配之房屋比例為一００００分之一八一三，其互易金額為三千六百二十二萬二千一百二十一元，依財政部七十五年三月一日台財稅第七五五０一二二號函闡釋：「土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取」，是以上訴人於超越顛峰案應負擔之營業稅額為三百五十四萬八千三百七十五元；於鳳都案應負擔之營業稅額為一百八十一萬一千一百零六元，是合建分屋之房屋價款之營業稅，應由買受人（即地主）負擔，故上訴人應將營業稅額自找補金額中扣除，不得要求渠負擔等語資以抗辯（上訴人請求被上訴人給付二千九百九十二萬九千四百四十二元及自八十六年十月一日起至清償日止之利息部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人聲明不服）。

三、上訴人主張關於被上訴人應找補金額部分，業據其提出與所述相符之合建契約影本一份、分屋明細表影本一份、通知函影本一份、備忘錄及找補金額明細表影本各一份（見原審卷第九頁至第二四頁）及工務會議紀錄影本二頁（見原審卷第一０八頁、第一０九頁）為證，並為被上訴人所不爭執。本件兩造爭執之點厥為：系爭合建分屋營業稅，應由何者負擔？查：

（一）被上訴人抗辯：上訴人於超越顛峰案所得分配之房屋比例計算，上訴人之互易金額為七千零九百六十七萬五百零八元；於鳳都案所得分配之房屋比例計算，上訴人之互易金額為三千六百二十二萬二千一百二十一元，是以上訴人於超越顛峰案應負擔之營業稅額為三百五十四萬八千三百七十五元、於鳳都案應負擔之營業稅額為一百八十一萬一千一百零六元，共計五百三十五萬九千四百八十一元，應予扣除等語，上訴人就營業稅額並不爭執，惟否認應由伊負擔營業稅額。查，依兩造系爭合建契約書第六條係就合建所衍生之地價稅，增值稅、印花稅、契稅及簽證等費用予以約定，有該合建契約書附於原審卷可稽（見原審卷第十一頁），惟就系爭營業稅之負擔乙節，依該合建契約書第十三條約定：「本合建土地及房屋，依民法互易之規定辦理交換，俟完工交屋時雙方有關物物交換及乙方（即被上訴人）應負擔之稅捐所應開立予對方之單據，均依政府法令規定各自照辦，且上開互相開立發票與單據之金額應相等。」（見原審卷第十六頁），則有關訟爭合建契約分配房地所應負擔營業稅之人，依系爭合建契約書第十三條所定「俟完工交屋時雙方有關物物交換及乙方（即被上訴人）應負擔之稅捐所應開立予對方之單據，均依政府法令規定各自照辦」等情觀之，有關系爭合建分屋營業稅，應依營業稅法之規定。

（二）按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第一條、第二條第一款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（營業稅法第三條參看）。準此，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第十六條規定列為銷售額。查訟爭合建契約，不論其解釋為買賣契約、互易契約、承攬契約或為混合契約，因被上訴人提供所有之建屋資金，負擔合建全部之費用，與上訴人按比例分配房屋及土地，就分配之合建房屋予地主即上訴人部分而言，被上訴人係居於房屋出賣人或承攬人或類似於出賣人或承攬人之地位，依前揭說明，被上訴人均應負擔訟爭合建分配房屋所生之營業稅，上訴人非本件營業稅之繳納義務人。

（三）被上訴人雖援引財政部七十五年三月一日台財稅字第七五五０一二二號函（見本院卷第五七頁），主張合建房屋有關房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取云云。然按，我國修正營業稅法，於七十七年五月二十七日，經總統公布，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅。基此，財政部於七十七年六月二十八日，公布「修正營業稅法實施注意事項」，即明示斯旨：「營業人銷售應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」以杜爭議；再依財政部賦稅署於八十八年七月十五日台稅二發第八八一九二八七五二號函：「說明：二、依營業稅法第二條第一款規定，銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，依上開規定，建設公司與地主合建分屋，換出房屋之建設公司為營業稅之納稅義務人，依法應開立統一發票報繳營業稅，至營業稅實際係由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定之。」，有該函可查（見原審卷第八四、八五頁），本件系爭合建分屋營業稅，依前所述，兩造既未約定，則應依營業稅法之規定。查訟爭合建契約於八十一年三月間訂立，有該契約書可查（見原審卷第十至十九頁），係在營業稅法修正之後，自應依新營業稅之規定；至於財政部八十四年一月四日台財稅字第一六０一一一四號函，其前段稱：「建設公司與地主合建，雙方互易房屋及土地時，其銷售額之計算及憑證之開立，仍應依本部台財稅字第七五五０一二二號函規定辦理」，僅表示「銷售額之計算」及「憑證之開立」，仍依原函釋處理而已，有關營業稅之徵收，該函後段補稱：「惟自七十七年七月一日營業稅法第三十二條修正施行日起，地主如非屬營業人，建設公司應開立：：統一發票與地主。」等語，有該函可查（見原審卷第八六、八七頁），即明白表示建設公司仍為營業人，卻未如七十五年前函指出「百分之五營業稅向買受人（地主）收取」，準此，上訴人不當然負擔此稅額，至為灼明，被上訴人所引財政部七十五年三月一日之上開函示，自難為有利於被上訴人之認定。

四、綜上所述，被上訴人依合建契約分配移轉予上訴人房屋所生之營業稅，係被上訴人應負擔之稅捐，兩造間訟爭合建契約又無約定該稅金由上訴人負擔，是以，被上訴人繳納本件營業稅，乃履行其自己之公法義務，非替代上訴人墊付稅金（參照最高法院八十九年台上字第五五二號判決）。從而，上訴人依合建契約請求被上訴人給付找補金額在三千五百二十八萬八千九百二十三元，及自八十六年十月一日（即應點交之翌月）起至清償日止之法定利息部分，即無不合，應予准許；原審僅命被上訴人給付二千九百九十二萬九千四百四十二元及其利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴（即營業稅部分）及該部分假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告。

五、本件事證已臻明確，經審酌兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果不生影響，自毋庸一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。