臺灣高等法院八十八年度重上字第四七○號

台灣高等法院民事判決　八十八年度重上字第四七○號

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

上訴人

新燕伊藤萬體育股份有限公司新竹分公司

法定代理人

渕畑孝之

上訴人

己○○

被上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

右當事人間，因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十八日

臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第一九○號第一審判決，提起上訴，本院判決如

左：

主文

事實

甲、上訴人丙○○、戊○○方面：

壹、上訴聲明：

一、原審判決不利於上訴人部分廢棄。

二、被上訴人甲○○應與新燕伊藤萬體育股份有限公司新竹分公司 (下稱新燕伊藤萬公司)、己○○、乙○○連帶給付上訴人戊○○新臺幣 (下同)三十一萬零五十一元；上訴人丙○○二十四萬元及各自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人等應再連帶給付上訴人戊○○新台幣 (下同)三百三十三萬八千二百二十五元；並應再連帶給付上訴人丙○○三百五十五萬七千二百三十一元及各自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

四、第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。

五、上訴人願供現金或台北銀行敦化分行可轉讓之定期存單擔保，請准宣告假執行。

貳、答辯聲明：

一、請求駁回上訴人之上訴。

二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。叁、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：查本件原審判決以上訴人部分敗訴之理由，無非以 (一)被告甲○○一見被害人湯德威 (下稱湯童)沉下水中時立即將湯童抱起，交予岸上之總教練即被告己○○照顧，至於被告甲○○之救生員證書是否過期，與其就本件之處置有無過失無關，遽認被告甲○○並無過失；(二)原審判決認被害人之父母及弟弟美國來回機票美金三千零八十六元部分，並非屬湯童殯葬之必要費用，應予剔除；(三)上訴人未舉證證明其不能維持生活，且上訴人均為私人公司之中高階主管，認無不能維持生活之情事，上訴人請求賠償扶養費用之損失，於法即有未恰；(四)原審判決以上訴人二人為私人公司中高階主管，除被害人外，尚育有一子，認定上訴人請求之精神慰撫金以每人各一百二十萬元為適當；(五)另適用民法第二百十七條過失相抵之原則，認定上訴人應承擔百分之八十之過失云云。惟查原審判決認事用法顯有違誤。

一、本件上訴人追加請求被上訴人等，依據消費者保護法 (下稱消保法)第七條第三項、第七條第一項，及民法第二百二十七條第二項加害給付之規定負賠償之責，為八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法所允許，且本件有消保法之適用。

(一)按民國八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」是請求之基礎事實同一者，原告非不得將原訴變更或追加他訴，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所明文規定者。本件上訴人依據前揭規定追加依據消保法第七條及依民法第二百二十七條第二項加害給付之規定，請求被上訴人新燕伊藤萬公司及乙○○負損害賠償之責，應為法所許，無待被上訴人之同意，合先敘明。

(二)被上訴人新燕伊藤萬公司與乙○○應依消保法第七條規定，對上訴人所受之損害負賠償之責。按消保法所欲規範之內容，並不限於侵權行為關係，亦包括契約關係而生者。此可由消保法第十一條至第十七條規定定型化契約，第十八條至第二十一條規定特定買賣行為，而第七條至第十條企業經營者所負之無過失責任，即可能係本諸侵權行為責任而生，亦可能係本諸契約行為而生。本件上訴人與被上訴人新燕伊藤萬公司與乙○○分別訂有契約，被上訴人應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險，被上訴人依消保法第七條對於被害人湯童之死亡結果負無過失責任，洵無疑義。另依消保法第一條第二項規定「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」，消保法對於時效未為規定，應依第一條規定適用民法時效之相關規定，本件上訴人另行追加依其與被上訴人間之契約關係，主張被上訴人應依消保法第七條負損害賠償責任，依民法第一百二十五條規定，上訴人之請求權因十五年不行使而消滅，是上訴人於時效之內提起本件訴訟主張被上訴人應依消保法負損害賠償責任，並無罹於時效之虞。

(三)又上訴人追加被上訴人新燕伊藤萬公司、乙○○等依民法第二百二十七條負損害賠償責任：依據民法第二百二十七條第二項規定，所謂不完全給付所造成之損害除給付本身具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用之瑕疵給付類型外，尚有因瑕疵給付而對債權人人身或其他財產法益，肇致損害，亦即所謂加害給付之類型。本件上訴人與被上訴人新燕伊藤萬公司、乙○○之間，既分別訂有「提供湯童游泳場地及游泳教學」契約與醫療契約，依契約約定被上訴人新燕伊藤萬公司有提供合法且安全之場地供被害人湯童使用，另被上訴人乙○○有提供完備之醫療器材及技術治療被害人湯童，並應確保其依債之本旨為給付且其給付無瑕疵。至於民法不完全給付之歸責事由，因近日工商社會，大量生產，大量消費，不完全給付，尤其是加害給付，往往與消費者保護之問題有關，應採取無過失責任，以維護消費者之利益。本件被上訴人新燕伊藤萬公司與乙○○，依據民法不完全給付之規定，應提供無瑕疵之給付，惟被上訴人等未盡前揭契約義務，而為瑕疵給付致上訴人其他之法益受有損害 (即被害人湯童不幸死亡之結果)，被上訴人等應依民法第二百二十七條第二項規定負不完全給付損害賠償責任。是對於被害人湯童死亡之結果應負無過失責任，洵屬無疑。

(四)新燕伊藤萬公司與上訴人丙○○間訂有「提供湯童游泳場地及游泳教學」契約，被上訴人新燕伊藤萬公司與另被上訴人教練甲○○與己○○間訂有僱傭契約，依民法第二百六十八條規定，於教練甲○○、己○○為加害給付時，新燕伊藤萬公司應付負損害賠償責任。另依民法第二百六十九條規定，上訴人丙○○亦得直接向教練甲○○、己○○請求合於債之本旨之給付。是對於上訴人丙○○因甲○○、己○○加害給付所致之損害，類推適用民法第一百八十八條規定，被上訴人新燕伊藤萬公司應與甲○○、己○○負連帶損害賠償責任：按依民法第二百六十八條規定：「契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任」，該條規定「不為給付」包括不完全給付在內。是本件新燕伊藤萬公司與上訴人丙○○間訂有「提供湯童游泳場地及游泳教學」契約，就游泳教學部分約定由新燕伊藤萬公司之受僱人，即教練甲○○、己○○提供教學服務，是對於教練己○○、甲○○瑕疵給付致被害人湯德威死亡之結果，依民法第二百二十七條第二項加害給付之規定，甲○○、己○○應負損害賠償責任。另新燕伊藤萬公司與上訴人丙○○既約定就游泳教學部分由教練為給付，是上訴人新燕伊藤萬公司對教練所為之加害給付依前揭民法第二百六十八條之規定亦應負損害賠償責任。又民法第二百六十九條第一項規定：「以契約向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」。本件被上訴人新燕伊藤萬公司與被上訴人甲○○、己○○間訂有僱佣契約，依其間之僱佣契約，被上訴人甲○○、己○○依該契約之約定應向包括上訴人丙○○在內之客戶給付勞務，指導學生游泳技巧。是依前揭民法第二百六十九條第一項規定，被上訴人新燕伊藤萬公司得請求甲○○、己○○向丙○○為給付，而上訴人丙○○對於甲○○、己○○，亦有直接請求給付之權。是本件上訴人丙○○依民法第二百六十九條第二項規定亦得直接向教練甲○○、己○○請求為合於債之本旨之給付。㮀綜上，上訴人丙○○得依民法第二百六十九條之規定直接向教練甲○○、己○○請求合於債之本旨之給付，亦即依上訴人與新燕伊藤萬公司間所訂立「提供湯童游泳場地及游泳教學」之契約，上訴人得向教練請求無瑕疵之給付，而本件因教練甲○○、己○○給付之瑕疵致湯童死亡，甲○○、己○○應就其加害給付致上訴人丙○○所受之損害負賠償之責。而依民法第二百六十八條規定，新燕伊藤萬公司與上訴人丙○○訂有契約，依其約定由被上訴人甲○○、己○○提供教學服務，是上訴人新燕伊藤萬公司於教練甲○○、己○○為加害給付，至上訴人丙○○受有損害時，即應依民法第二百六十八條負責。綜合民法第二百六十九條及第二百六十八條規定，被上訴人新燕伊藤萬公司應就被上訴人甲○○、己○○為加害給付負損害賠償責任，而甲○○、己○○正是執行其與新燕伊藤萬公司間之僱用契約約定之職務而致上訴人生有契約外之損害，對於新燕伊藤萬公司與教練間應負連帶責任部分，現行法雖未設規定，為本諸「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，類推適用民法第一百八十八條規定，新燕伊藤萬公司應與教練甲○○、己○○就上訴人丙○○因加害給付所受之損害負連帶損害賠償責任。

(五)退步言，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。本件被上訴人新燕伊藤萬公司依前揭規定應就教練甲○○、己○○之故意過失負同一責任，而乙○○亦應就救護車駕駛丁○○之故意或過失負責：按上訴人丙○○與被上訴人新燕伊藤萬公司間訂有「提供湯童游泳場地及游泳教學」契約，新燕伊藤萬公司就游泳教學部分，係由教練甲○○、己○○為給付，提供教學服務。是就契約之履行，教練甲○○、己○○為被上訴人新燕伊藤萬公司使用人，於履行新燕伊藤萬公司對上訴人丙○○之契約義務時，過失致被害人湯童死亡（本件被上訴人甲○○、、己○○於施救湯童之過程有過失，依據民法第二百二十四條之規定，新燕伊藤萬公司就教練甲○○、己○○之過失，應負與自己之過失同一責任。又查，行政院衛生署醫事審議委員會 (下稱醫審會)所為第二次鑑定（八五二二八號鑑定書）意見關於「立即轉診」說明以「所謂立即轉診應指越快越好，要判斷此患者是否罹患緊急重症而須立即轉診，－－－但救護車在六時四十分才到達，其間有二十五分之久，則較不符分秒必爭之原則。」關於此鑑定意見，被上訴人抗辯以延誤轉診之關鍵在於救護車未迅即趕到，而該救護車並非被上訴人乙○○所有，其於被上訴人通知後，是否能迅速趕至實非被上訴人所能控制。惟查被害人湯童被送到省立新竹醫院時已無生命徵象（詳八五○九九號鑑定書），而從救護車離開乙○○診所至省立新竹醫院車程不過五分鐘，短短五分鐘之內被害人生命徵象有如此大之變化，顯見被害人離開被上訴人乙○○診所時，心跳已相當弱，情況危急，此時被上訴人應秉持專業以最快反應作緊急處理，而非僅靜待救護車到來。退萬步言，即便是救護車之遲延為被上訴人所無法控制，該救護車為被上訴人所召喚，輔助被上訴人履行其與上訴人間之醫療合約義務，為被上訴人之履行輔助人，依民法第二百二十四條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，本件被上訴人依前揭民法規定亦應對救護車之遲延到來負責。

二、退萬步言，即使不論上訴人得否直接據消保法第七條規定向被上訴人等請求侵權行為損害賠償，上訴人亦得依修正前之民法第一百八十四條第一項及第二項規定，請求被上訴人負損害賠償責任：

(一)修正前之民法第一百八十四條第二項：「違反保護他人之法律，推定其有過失」之規定，係過失舉證責任轉換之規定，並非請求權基礎（即訴訟標的）。綜觀修正前之民法第一百八十四條第一項及第二項之規定，推論其立法意旨，可知第一百八十四條第二項乃承認「保護他人為目的之法律」所規定之權利或利益，亦在侵權行為法之體系下受保護之列。此亦可參諸現行之民法第一百八十四條第二項條文之規定「違反保護他人之法律，至損害於他人者，負賠償責任」，為一完全法條，具有請求權基礎及法律效果之規定，為一獨立之侵權行為類型。是修正前之民法第一百八十四條第二項僅為同條第一項舉證責任轉換之規定，推定加害人為有過失，請求人仍依第一項為請求權基礎，而非逕依第二項請求。此亦為學者對於修正前民法第一百八十四條第二項規定之見解。

(二)查本件侵權行為發生於八十四年十二月二日，而現行民法第一百八十四條第二項係於八十八年四月二十一日公布，是依中央法規標準法第十八條規定，本件侵權行為損害賠償之請求仍有修正前之民法第一百八十四條第二項規定之適用，合先敘明。又上訴人於已知損害之二年內於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，依民法第一百八十四條第一項請求被上訴人等負損害賠償責任，因此本件並未罹於時效。

(三)消保法屬保護他人為目的之法律，違反消保法規定者，應依修正前民法第一百八十四條第一項、第二項負損害賠償責任。按所謂「保護他人之法律」係指一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律。凡直接或間接以保護個人之權益為目的者，均屬之。消保法第一條第一項明示消保法之立法目的為「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。」可知消保法之目的係在保護消費者之權益，以免消費者之消費行為暴露於高度不可預知之危險中。是消保法為民法第一百八十四條第二項所指「保護他人之法律」洵屬無疑。本件上訴人於原審起訴時，依據民法第一百八十四條規定主張被上訴人負損害賠償責任。查被上訴人等未依消保法第七條規定，確保其提供之服務，無安全或衛生之危險，違反保護他人之法律，致生被害人湯童死亡之結果，依修正前之民法第一百八十四條第二項規定，被上訴人等推定為有過失，應依同條第一項負損害賠償之責。綜上，上訴人於原審起訴時，主張依據民法第一百八十四條規定請求被上訴人等負損害賠償之責，已包含同條第二項所規定舉證責任轉移之可能性在內，亦即被上訴人等違反消保法規定，推定為有過失，應依民法第一百八十四條負損害賠償責任之請求。僅為攻擊防禦之方法，是無論上訴人主張追加依據消保法第七條規定是否已罹於時效（上訴人否認之），依據前揭規定，被上訴人等既推定為有過失，即應依民法第一百八十四條第一項負損害賠償之責。

三、上訴人於原審所請求賠償之金額，原審之認定亦有違誤：

(一)殯葬費部分：原審法院判認上訴人戊○○主張之殯葬費用，除其中被害人之父母及弟弟美國來回機票美金三千零八十六元部分，並非屬湯童殯葬之必要費用，應予剔除，此一認定實與社會之常情相悖。按湯童死亡時年僅八歲，其父母懷抱滿腔熱血及熱情自美返台投身國家航太工業及高科技產業之重大工程，希望將其在國外所學貢獻國內，不料甫返台三月即生摯子溺水身亡之天倫慘劇，哀痛逾恒，上訴人為將愛子湯童葬於其所出生之地，故由上訴人等攜幼子前往美國辦理葬禮事宜，以陪伴湯童走完最後一程，以上訴人家庭常年僑居國外之特殊背景，此乃合情合理而且必要。原審既認定上訴人為其子湯童在美國辦理喪事所支出殯葬費係屬合理必要，卻駁回上訴人為前往美國所支出之交通費用之請求，實令人難解，試問若非上訴人等前往美國，則在該國舉辦喪禮之相關事宜又將由誰安排處理？原審對該項事實之認定前後矛盾，其不合理處至為灼然。再者，葬禮之舉行應兼顧被害人家屬之日常生活習慣與禮俗，被害人湯童自小生長於美國，上訴人丙○○、戊○○亦長久居住於美國，是於被害人死亡後於美國舉行葬禮乃合情合理之事，上訴人攜被害人之弟妹至美國辦理葬禮事宜，來回機票共計美金三千零八十六元當屬殯葬之必要費用。倘依原審判決之意旨，上訴人豈非須不顧風俗習慣，而於台灣地區舉行葬禮，則所花費用始為殯葬必要費用。更何況，誠如前所述，上訴人之所以於美國舉行葬禮，乃因美國乃上訴人及被害人熟悉之地，上訴人當不可能為向被上訴人請求更多之賠償而故意前往美國舉行葬禮，是該筆機票費用乃為順利舉行葬禮所必須支出之費用。而原審判決已認定上訴人於美國所支出之殯葬費用為合理且必要，惟獨剔除該筆機票費用，原審判決認定非「必要費用」之基礎何在？並未見說明。是原審判決之不合理可見一斑。

(二)扶養費部分：按受扶養權利者，以不能維持生活而生謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。民法第一千一百十七條定有明文。職是之故，直系血親尊親屬如不能維持生活者，亦得請求扶養費。所謂「不能維持生活」係指無財產足以維持生活而言（最高法院八十一年台上字第一五○四號判決) ，至於本件上訴人將來是否不能維持生活，自不能僅憑其現在係私人公司之主管即駁回其全部之請求；按被害人湯童死亡時年僅八歲，因此上訴人即其直系血親尊親屬之受扶養權利及是否不能維持生活，並非即時即可判斷，最高法院七十九年度台上字第九一號判決亦同斯旨。是原審率爾駁回該部分之請求，其判決自嫌速斷。

(三)精神慰藉金部分：上訴人戊○○於民國八十二年春遠離妻小，隻身自美返台加入國家正倡導中之航太工業，嗣於八十四年夏舉家返台定居，於海外成長之妻即上訴人丙○○亦加入台灣半導體界，將其於外國鑽研多年之高科技產業之知識奉獻國內，豈知於上訴人丙○○甫攜幼子返國未久，即遭此天倫悲劇，上訴人丙○○當時信賴被上訴人等人有專業之知識足以判斷並避免湯童死亡之結果，怎奈事與願違，此豈身為悉心呵護摯愛湯童之雙親（即上訴人）所能接受？上訴人之喪子之痛非筆墨所能形容，其等請求之精神慰藉金各為二百八十六萬元誠屬允當。再者，慰撫金之量定，當事人之資力是一項重要因素，因此法院酌定慰撫金時，應斟酌兩造（包括負連帶賠償責任之僱用人）之身分地位及經濟狀況等關係定之（最高法院七十四年八月二十七日第九次民事庭會議決議，最高法院七十四年十一月十四日 (七四)廳民一字第八八○號覆臺高院函），本件被上訴人新燕伊藤萬公司為一資本額二億元之公司（參新燕伊藤萬公司營利事業登記抄本），另一被上訴人乙○○為一自行開業之診所負責人，原審未審酌上訴人與被上訴人之資力，率以上訴人為私人公司之中高階主管，而僅判准上訴人精神慰撫金每人各一百二十萬元，其認定顯非妥適。

四、原審認以上訴人應承擔百分之八十之過失實屬無據：

(一)按損害之發生或擴大，被害人與過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，此固為民法第二百十七條明定。惟本件上訴人丙○○當時信賴新燕伊藤萬公司應具備急救之設備，且信任當時之教練甲○○、總教練己○○應具備溺水急救之知識及技能，又信任乙○○為專業醫生，理應注意救護車上是否備置氧氣設備及醫護人員，並於轉診之過程中提供維繫湯童生命之必要協助，徵諸常理，被上訴人等均為相關專業人士，應有能力及義務適當處置湯童溺水之狀況，上訴人丙○○對彼等專業知識、能力之信任並無不當，其就事件之處理應無任何過失之可言。

(二)再者，上訴人丙○○伊時僅回國三個月，對於國內之醫療急救環境一無所悉，其本身又非醫療專業人士，何能責以較專業人員更重之注意義務？然原審判決竟以「衡諸國情，教練與學童家長同時在場時，仍以學童家長之意見有較大之決定力」等語，認定上訴人丙○○亦須承擔十分之八之過失責任，其認定有違常理，顯非可採。退一步言，無論上訴人丙○○是否與有過失，原審法院對於判斷上訴人與被上訴人間原因力之強弱及過失之輕重均非允恰，且未就其得心證之理由詳予說明，其判決即有違民事訴訟法第二百二十二條之規定而不應予以維持。

(三)又原審縱認定本件上訴人丙○○涉有過失，然此與上訴人戊○○就本件所為損害賠償之請求無涉，蓋上訴人戊○○未涉有任何過失，且上訴人丙○○並非上訴人戊○○之代理人或使用人，本件上訴人戊○○部分之請求應無民法第二百一十七條過失相抵規定適用之餘地，原審法院竟判認被上訴人己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○僅須連帶賠償上訴人戊○○起訴所請求金額之十分之二，其判決即非適法。

乙、被上訴人甲○○、上訴人新燕伊藤萬公司、己○○方面：

壹、上訴聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、答辯聲明：

一、請求駁回上訴及追加之訴。

二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。叁、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：

一、就被害人湯德威死亡與「溺水」欠缺相當因果關係乙節：

(一)查馬偕醫院開具之死亡証明書雖載稱湯童死因為「溺水」，而醫審會第八五○九九號第一次鑑定書亦稱湯童有「兩側肺水腫現象」，然所謂肺水腫的產生之原因甚多，且可分類為「心因性」及「非心因性」，固然溺水會導致「非心因性肺水腫」，然於醫學診斷上，「非心因性肺水腫」不會有心臟擴大現象，亦即經常是在充血性心臟衰竭併發之「心因性肺水腫」始有心臟擴大現象，上開論述於「內外科護理」一書內纂之甚詳，而依乙○○診所診斷及上開第一次鑑定報告書亦載稱實驗室檢查結果，湯童有心臟擴大現象，則湯童死因與溺水一事究否相關已非無疑。

(二)醫審會編號八五二二八號二次鑑定書之再鑑定意見亦稱：「－－－六、心電圖顯示心搏過速及心肌缺氧，且有左心室肌肥大，後來所照的胸部Ｘ光顯示心臟擴大，表示該童有發生心肌症 (cardiomyopathy)或心肌炎 ( myocardreis)之可能性。該童發生肺水腫之原因除瀕溺外，可能有心肌症或心臟炎所致。」。

(三)基上所述，在湯童死因未排除其他可能性原因，亦即在湯童死亡與「溺水」間是否有因果關係尚有疑義前，非可率斷係因游泳溺水所致。

二、上訴人己○○就湯德威所為處置並無過失部分：

(一)原判決略以：上訴人己○○應於處理湯童溺水時，為善良管理人之注意義務，又溺水係游泳過程中最普遍存在之現象，己○○既擔任游泳總教練之職務，雖非專業醫生，仍應具備對溺水之症狀及如何施以急救之專業知識，此為社會之通常合理期待，亦為建立游泳秩序及安全之基源。本件被害人湯德威經溺水救起後交由己○○處置，己○○於詢問診查後未能供應氧氣罩並親自或建議隨同湯童家長立即送醫，僅與訴外人蔡明貴討論送往南門醫院，任由家長及湯童逗留游泳學校內達二、三十分鐘之久等情，而認上訴人己○○處置難謂無疏失云云。

(二)惟查：救生員非為專業醫師，其間注意義務非可等視：㮀原審判決認上訴人己○○居於救生員地位，應對游泳池之安全為善良管理人程度之注意，固非無見，然應以其他合格救生員於相同情狀下所能達到之注意能力為斷，應先辯明。按救生員資格取得，依紅十字會水上救生訓練課程內容合計時數為四十二小時，內容包括基本救生、入水法、接近法、防衛法、解脫法、帶人法、起岸法及急救(水上安全救生訓練教材、訓練課程表)，且依課程結束後之測試項目 (成績紀綠表) 以觀，救生員之訓練主要為游客落水時之起救及救起後發生休克、無知覺、呼吸困難或停止時給予緊急施救，即以ＣＰＲ (即為心肺復甦術)或人工呼吸法回復患者之呼吸狀態，上訴人之專業能力顯非可與受過七年專業醫師訓練同視，應先澄明。

(三)湯童無典型溺水症狀之外觀足資判斷：原判決略以：湯童有「四肢無力、無法行走、脈博正常但很虛弱，並經湯童告知有頭痛等現象，此與溺水後缺氧之初期症狀尚屬相符」云云，然所稱前開症狀與溺水現象相符之依據為何，未見具理說明，已屬推測之詞。湯童於泳池下沈時並未有吃水掙扎現象，已與一般所見之溺水現象有異，湯童自水中起身後，復未有發生典型肺水腫呼吸困難、咳嗽現象，且意識清楚可以言語，亦即從表徵上無從判定湯童已有溺水現象：按不論心因性或非心因性肺水腫，二者典型症狀為極端呼吸困難、咳嗽，甚而休克 (參「臨床醫學」及「內外科護理」)，而依行政院衛生署醫事審議委員會編號八六一七四號第三次鑑定書亦稱：「肺水腫之常見表徵是呼吸困難，嘴唇發紫等，一般而言，呼吸困難最早出現－－－」，惟湯童經教練甲○○抱至岸邊交予上訴人黃志昌後，湯童仍意識清醒，並無任何昏厥現象，且可清楚說話表達感受，湯童並依己○○要求進行深呼吸，亦無任何呼吸困難之情形發生，亦即湯童於經救起後，並無發生前開典型溺水徵兆，是以行政院衛生署醫事審議委員會編號八五二二八號第二次鑑定書亦稱：「－－－五、從該童被抱出泳池之情況而言，溺水之症狀似乎不明顯，且該童下沈時僅距教練三公尺之遙，發生下沉後僅數秒即被救起，故周遭各人皆未察覺其嚴重程度，教練似乎也不易判斷其為溺水。」。蓋醫師判定病情尚需有病徵出現，湯童當時既無典型肺水腫之病徵，尚可正常呼吸，上訴人僅為一救生人員，既無任何醫療器材可憑以診斷，更無專業醫師素養，上訴人當無從判認湯童之病因，而予任何施救，是以經送請第二、三次鑑定意見均未表示上訴人等於判斷上有過失之處。又原判決所以不予採認前開編號八五二二八號第二次鑑定書之意見，其理由係以該鑑定意見僅依湯童下沈及剛被抱出水中之前段狀況作論據，忽略湯童留在游泳學校長達二、三十分鐘之生理變化，以及己○○對於湯童之救護注意義務並未間斷等情，而認尚不可採，惟查：原判決前開所認湯童自起水後逗留游泳學校時間長達二、三十分鐘，已與事實不符，且湯童於留校期間並未有缺氧及發紫等溺水病症現象發生，原判決前開所述，容係對事發經過未臻明暸，致生誤解。湯童係於當日下午五時二十分許發生下沈情狀，立即由教學教練甲○○抱起至岸上交予上訴人己○○，己○○將其抱至教練室予以擦拭後進行身體狀況詢問，並囑被上訴人丙○○前去拿取湯童衣物，即將湯童抱至門口等候唐女，當時即有家長卓訓榮、蔡明貴先後到達校門口，因久候丙○○未果即先將湯童抱至蔡明貴車上，並由卓訓榮前去催促丙○○，嗣丙○○下樓上車後，蔡明貴即依唐女指示，載湯童及唐女至竹蓮國小門口等候唐女之小叔湯宇方，迨湯宇方到達且將湯童移至湯宇方車上時，時間約為五時四十五分。就湯童係於五時二十分下沈，迄湯宇方到達接駁湯童時間為五時四十五分，已經被上訴人於刑事案件偵查中陳述狀詳為記載 (參偵查卷第十七頁至二十頁)，再依蔡明貴於偵查時到庭供述：「－－－後來我們決定要把車子慢慢開到竹蓮國小的後門，車子要開時黃教練就進去了，我們在那裡等了二十幾分鐘她小叔才來－－－」，其後經丙○○女士爭執後，復再補充意見：「 (問：你在竹蓮國小等了幾分鐘？)就算沒有二十幾分鐘，也有十幾分鐘。」 (參訊問筆錄)，則依被上訴人與証人蔡明貴供述參照以觀，湯童在游泳學校停留時間最長亦僅五至十分鐘左右，原審判決審認湯童自水中救起在校停留時間達二、三十分鐘之久，已屬誤會。又依當日在場証人卓訓榮於八十八年二月二十五日偵訊時証稱：「當時看起來感覺不像會發生這麼嚴重的結果的情形，看起來還好，當時情形小孩講話似有些吃力，且剛進車無法講話，可能是跟我不熟，但進車後比較溫暖，有講幾句話，臉色發白，但我想任何人在當時均不會認為小孩會發生如此嚴重結果。」 (參訊問筆錄) ，顯見湯童自水中救起後迄在校停留期間均未有任何典型溺水現象發生，職是，上訴人等無從判斷為溺水現象，自不得由因未予施救給予呼吸恢復行為而認有所怠忽。又湯童應無急切不適之病徵出現，可由丙○○女士未速送醫之舉動可見端倪，況果依被上訴人指述乙○○診所轉診尚有遲緩，顯係依其判斷，湯童之狀況非屬至為危急，專業醫師判斷尚且如此，何況上訴人僅為一受過緊急救生訓練之救生人員。原審判決係以湯童於同日下午六時至六時十分送至乙○○診所時有全身發紫、全身疲倦等現象，以為推認湯童於游泳學校時即呈現溺水缺氧之症狀，惟查：依臨床醫學一書所載，溺水者亦有可能初期狀況良好，後來突然惡化之情形，稱之為「續發性溺水」，而產生續發性溺水之時間，短者可在五分鐘後發生，長者可在四天後發生，縱認湯童死因確為溺水所致，然由湯童於泳池時無任何溺水症狀表現，恐為續發性溺水所致，同上編號八五二二八號第二次鑑定意見亦稱：「－－－四、－－－由於該童從游泳池中被抱起時症狀較輕微，待轉到診所時較嚴重而言，似乎較像續發性溺水」，再依八六一七四號第三次鑑定意見亦稱：「肺水腫之常見表徵是呼吸困難，嘴唇發紫等，一般而言，呼吸困難最早出現－－－至於需費時若干才能出現上述表徵，則不一定。因為其牽涉之因素甚多，如病人是否有其他心肺疾病，是否有貧血、肺水腫之程度、發生肺水腫之快慢以及肺水腫之引發原因等。關於此種病症需延冗多久始有立即致命之可能，也是無法有一明確的數字可供參考，同樣是因為牽涉因素太多，但隨時可能發生猝死情形－－－。」，稽上所述可知，因溺水以致發生之呼吸困難等典型病徵所需時間係屬不定。職是，原審判決以湯童送至診所時有發紫現象即予推認其於游泳學校已有溺水缺氧之症狀發生，該推認已無醫學依據。且從前開卓訓榮証人所述及上訴人丙○○之表現可知，湯童在校時確未有任何溺水缺氧表徵出現，湯童應係離校後迄送至診所途中產生急速惡化現象。是以上訴人己○○當場在未有任何明顯溺水表徵情形下，為送醫建議，實難謂上訴人己○○判斷有何不當。依第二次鑑定意見雖稱：「一、－－－胸部Ｘ光表所顯示之肺水腫影像不一定與病情嚴重度成正比，換言之，無法從胸部Ｘ光片所見來判斷病人是否有生命危險，血壓、心跳、呼吸狀況及動脈血氣體分析等檢項較能真正反應病人危急程度。

二、本件之病症如嘴唇發紫，是一明顯的缺氧現象，目前有脈衝式氣飽和度監測儀夾在病人指尖，可監測血氧飽和度，可測知較輕或較早期的缺氧現象。通常在大醫院才有購此類設備。」，然上開所稱檢項儀器無一係游泳池所得具備，遑論上訴人等均無使用該等專業儀器之能力，此外上訴人所賴得以判斷湯童有無溺水現象乃在其身體外觀得以顯見之表徵，惟如前述，湯童在停留學校期間並無任何溺水缺氧之外象，上訴人未據以為溺水判斷，難謂有何疏失。

(四)又原判決尚稱溺水係為游泳過程中最普遍存在之問題云云，似認上訴人應於湯童下沈後即為溺水判斷之意，惟查：依二次鑑定書意見尚稱：「四、－－－為何在游泳中發生下沈，則可能為 (一)發生嗆水，(二)心臟功能不良 (心室頻脈，心肌缺氧)，(三)體力不支 (該童四天前曾因發燒頭痛至診所看診服藥，是否為感冒尚未完全復原之故？) ，在溺水後五十分鐘時，體溫三八度也不能排除感冒尚未痊癒。」，顯見下沈之原因可能性甚多，己○○焉可於情形不明之狀況下恣意為氧氣設備供應，蓋氧氣設備之使用已屬醫療行為，焉為救生人員所得擅為，況且依湯童當時表徵並無任何呼吸困難現象，更難認其有氧氣供應必要。又縱溺水係為泳池常見意外之一，然非當然泳者於泳池發生意外即可逕推為溺水而施予溺水之施救程序，蓋醫生非可以問診者為腹痛，當然逕認為盲腸炎而予割除，仍須視病情狀況予以對症下藥，否則即有可能因誤診反致病人身亡。是以本件應探究者為依當時狀況，究竟上訴人己○○所受救生訓練有無能力判斷湯童係屬溺水，非可妄自猜測判斷，恣意施予急救程序，應予辯明。

(五)關於上訴人己○○有無陪同送醫義務乙節：按就己○○有無陪同義務形成首應探究者，乃在客觀上得否認知湯童有溺水現象發生，故有必要隨同於在側俾於缺氧呼吸困難時即刻為人工呼吸等之施救以維生命，尚不得以任何游客於泳池發生任何意外均認救生員均形成此一義務，蓋若為如此推認，則醫生對任何到院病人均需命其必予留院俾便於醫生隨時盡其陪同義務，或病人離院後尚須與其共同返家，該義務形成顯無所據，亦即依病人之病理判斷後，病人須有醫護人員續予在側以防病情惡化情形下，惟醫生未盡其建請病人入院診治下，方認醫生有疏失之責為是。是以己○○究竟是否須予陪同，所應判斷者仍在客觀上是否一般救生員在同一情況下可予認知湯童之溺水現象，進而有續予陪同之義務產生。再者，依原審判決亦認湯童至乙○○診所後己有發紫缺氧現象，則同案被告乙○○在此明顯缺氧性命危急表徵下，其陪同義務理應更責無旁貸，惟原審判決並未認其未盡陪同義務而有過失，反認上訴人在無任何溺水表徵下仍有陪同義務，其義務之判認上，顯互有矛盾。

三、依醫審會第一次鑑定書之鑑定意見，所指及醫學上認定，肺部病變可在短時間內快速惡化，故快速就醫及轉診是絕對必要之步驟等語可知，本件事故之發生，係因在場者均未感事件之急迫性，以致等待被上訴人小叔過程及先送至小診所再予轉診，而致延誤救治時機，然此係涉及依當時現場之狀況，上訴人己○○有無能力為溺水狀況之判斷而有急迫性之認知，非可混淆。

四、由上所述，縱認湯童係因溺水致死，然在續發性溺水情狀下，復以湯童並無明顯溺水徵兆，上訴人在僅受有四十二小時之救生訓練，無專業醫學知識及醫療設備下，自無從判斷湯童有溺水現象，進而為溺水急救措施之實施，難謂上訴人己○○有何過失可予歸咎，上訴人己○○於湯童自水中抱起後予以擦拭包裹並詢問身體狀況，未見湯童有呼吸困難等溺水症狀，雖有頭痛腳痛等現象，在原因不明下為送醫建議，本於一救生員地位，已盡其所能為適切處理，原審判決審認上訴人己○○有過失之情，且上訴人公司應負連帶責任之判決，應非值維持，就上訴人己○○、甲○○並無過失之情，亦經刑事庭所認並為無罪判決，有判決書可參。

五、關於上訴人於本件損害賠償額增加律師費四十五萬五千元部分：

(一)查上訴人於原審主張損害賠償之項目包括殯葬費、扶養費、慰撫金等，尚不及於律師費請求，上訴人迄二審為該部分律師費用支出追加，依民事訴訟法第四百四十六條規定，須他造同意始得為之，被上訴人不表同意，合先敘明。

(二)又依最高法院五十八年度臺上字第三○一五號民事判決揭示，我國民事訴訟並未採用律師訴訟進行主義，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔。職是，上訴人為律師費用損害賠償主張，亦無所據。

(三)次按，上訴人提出律師費用單據中，李文傑律師 (六萬元)、李明仙律師 (十二萬元)、理律法律事務所 (十萬元)係為刑事告訴代理費用，然刑事權係為國家基於追訴犯罪行使之權利，與上訴人私權目的達成無涉，縱認於民事侵權行為訴訟中委任律師費用得予主張損害賠償，因刑事告訴代理支出律師費用應非涵蓋之，至於王麗能律師部分，則自始無委任任何訴訟處理，上訴人併為請求，亦無理由。

六、上訴人主張被上訴人甲○○疏未注意湯德威體能狀況且明知湯童非屬抽筋，有可能為續發性溺水竟將之交予己○○，未進一步協助救生，有過失之情云云，惟查：

(一)查被上訴人甲○○於臺灣新竹地方法院八十七年訴字第一○一號業務過失致死案件中業經判決無罪，其與本件湯童死亡結果間應無因果關係。

(二)按民國八十四年十一月廿六日上訴人丙○○攜其子湯德威報名參加該校游泳課程(入會申請書 ) ，八十四年十二月二日至該校第一次試游時，於完成暖身活動後，經該校傅莉雅教練先行測試湯童之游泳能力，認定湯童已能換氣續游十三公尺，非屬生手，僅游泳技巧有待改善耳，並予編定為第十九級 (出席卡)，至下午五時十五分許，輔導進行五公尺之短距離打水練游時，湯童忽於游至三、四公尺左右停頓下沈，然並無任何掙扎情狀 (註：水池深度僅一一０公分)，在其前方約一公尺遠輔導之被上訴人甲○○立即將湯童抱至岸邊，經通知主任教練己○○處理，並將湯童移至教練室觀察休息。上訴人丙○○於刑案八十五年三月十五日偵訊時亦稱：「我看到的是小孩一沈下去，教練叫了一聲就馬上把他抱起來，教練沒有耽擱」 (訊問筆錄)，足見被上訴人甲○○已就現場突發狀況為適切處理。至於上訴人所稱被上訴人疏未注意其體能狀況云云，然並無任何事証以証湯童於下水時有任何體能狀況不佳之表徵，且上訴人丙○○於填載入會申請書，就健康狀況表 (兼誓約書)欄中，對於湯童有無曾經患過疾病，以及醫師曾經囑咐之注意事項，均無任何載明，且若如上訴人所稱湯童前已有體能不支之情，其竟仍攜其前來習泳且未告知教練，其過失之責應難辭咎。

(三)又事發時，被上訴人甲○○當時仍在上課中，對其他上課中學童亦有注意照顧之義務，並無軒輊，其將湯童託予較其更有能力之主任教練己○○續為照顧，並無任何疏失之處，此猶如病人自診所轉診至大醫院，診所醫師當係確認醫院有合格醫師續為診治，非得以病人最終於醫院死亡，即認診所醫師當然應負連帶之責。況倘因甲○○逕往照顧湯童，置其他繼續上課學童於不顧，不論是否有央求其他教練代為繼續看顧其他學童，果其他學童因此亦發生意外造成生命危險，則甲○○是否亦須同負過失之責？依上訴人推論方式，顯造成甲○○立場兩難，誠難期待甲○○同時兼顧二者，蓋上訴人之子生命誠屬可貴，然其他學童焉無同視之權？

(四)至於湯童於下沈經救起後雖稱抽筋，然甲○○非因此而置湯童於不顧，而係將其交予主任教練己○○照顧，嗣經己○○確認非屬抽筋狀況，而在原因不明下，乃為送醫建議，則湯童當時是否了解抽筋字義，或甲○○是否判斷為抽筋原因，顯與本案湯童死因無任何因果關係至明，上訴人一再以甲○○誤判湯童係為抽筋而有過失之主張，誠非足取。

七、關於被上訴人甲○○、己○○等所受救生員訓練能力，顯無法就湯童身體狀況為相當判斷：

(一)依中華民國紅十字會總會編印之「中華民國紅十字會訓練規章彙編」內載，就水上安全救生員班課程綱要 (五二－五五頁)，總計時數課程為四十二小時，其中「急救」單元為十小時，而安全救生教練課程綱要部分 (五六－五九頁)，總計時數課程為六十二小時，其中「急救課程」單元為十四小時。

(二)而該等急救課程主要為人工呼吸與心臟按摩法之教導，此由紅十字會檢附之「水上安全救生訓練教材」之「伍、急救」內容可知，且就急救生理觀察方面，救生員所獲對溺者之判斷依據僅在「是否停止呼吸」，進而為人工呼吸等方面之救急以為呼吸之回復，此由該急救章節內之論述可知：㮀急救生理，包括呼吸系統與循環系統。－－－一、呼吸系統：凡是停止呼吸的人，均係呼吸系統發生障礙。－－－二、循環系統：－－－血的流動是靠氧帶動的，因此一個人無氧的輸入，血流就會停止－－－三、陸上急救：－－－從頭部檢查起：口中有無呼吸－－－確定傷患的傷害，迅速採取行動－－－－注意供氧－－－。( 一一八頁－一二０頁) 。施救要點：凡是呼吸停止者，均可以使用人工呼吸救治，因溺者窒息、腦部很快缺氧，應先實施二口吹氣急救法，再做其他的施救步驟。( 第一三二頁) 。

(三)按湯童接受游泳訓練前已能換氣續游十三公尺，有相當游泳能力，案發時係課程即將結束前忽有下沈狀，並無溺者吃水掙扎之情，自水中起身後，意識清楚且能交談，經量脈搏及深呼吸均能配合，且卓訓榮到庭証稱亦表示當時湯童尚能說話，並無任何停止呼吸徵狀，已於前論証甚詳，稽諸己○○等二人所受救生員訓練內容，渠等顯無能力判斷湯童有溺者徵狀進而為供氧回復呼吸之處理。

八、上訴人復前當場表示請求依民法第一百八十八條第二項為衡平責任規定之適用，惟依民法第一百八十八條規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱佣人與行為人連帶負賠償責任。但選任受僱人或監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱佣人為全部或一部之損害賠償。」，亦即僱佣人衡平責任之適用前提為受僱人有不法侵害他人權利事實而僱佣人已盡選任監督之責時，然被上訴人新燕公司之受僱人己○○等並無故意或過失侵害權利之情，該法條應無適用。

九、上訴人復稱本件被上訴人甲○○之救生員証書於事發時業已過期，而按短期補習班設立及管理規則第十一條規定，補習班應備置教學及安全之必要設備，被上訴人甲○○之証書已逾有效期間，仍擔任救生教練，即屬違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定應推定其有過失，原判決遽以甲○○無須負同條第一項前段過失侵權責任，自有違誤云云。惟查：

(一)關於上訴人主張被上訴人公司應受短期補習班管理規則規範之憑據為何，未見上訴人提出，上訴人據為主張有違反前開規則，已值商榷。

(二)按我國現行民法雖採法人亦有侵權行為能力之「機關說」，於民法第二十八條規定「法人對董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，惟一般職員或受僱人非法人的機關及代表，其侵權行為並非法人之侵權行為，不能由法人負侵權行為，法人應依僱佣關係的規定 (民法一百八十八條) 負損害賠償責任，是以縱認被上訴人公司應受前開管理規則規範之，然甲○○僅為被上訴人公司之僱佣人，任職游泳教練，業務範圍僅負責為游泳教學，非為該公司負責人或為游泳池相關設施管理人員，職務為游泳教習，其個人並無受該管理規則規範之問題，自無進而依民法第一百八十四條第二項違反保護他人法律予以推定有過失可言。

(三)本件上訴人原起訴係主張己○○、甲○○之侵權行為，被上訴人公司應負擔民法第一百八十八條僱佣人連帶責任，於審理中主張被上訴人公司未依上開管理規則設置教學及安全之必要設備，依民法第一百八十四條第二項、第一項主張被上訴人公司應負侵權行為人損賠責任，而非民法第一百八十八條之僱佣人連帶責任，原因事實各別，請求權非同，係屬訴訟標的追加，業經原審駁回之，是以本件僅應審認者為被上訴人己○○、甲○○二人對損害造成有無故意、過失，進而論究被上訴人公司應否依民法第一百八十八條為僱佣人連帶責任之承負，非可混淆之。

(四)按僱佣人故意過失責任成立，係以事發當時依其職務範圍所為是否符合正當適切程序，猶如密醫執業，尚非得以無執照即逕認有過失之責，上訴人爭執被上訴人甲○○等於事發當時証照業已過期，縱渠等因日久疏未及於補發換照，然與被上訴人甲○○等是否應就個案有無業務過失責任承負，並無因果關係。又被上訴人甲○○、己○○係於民國七十九年十一月廿二日經中華民國紅十字會核發水上安全救生員証書，有效期間迄八十一年十一月，己○○係於民國八十一年九月十日獲頒中華民國紅十字會水上安全救練証書，有效期間二年，嗣甲○○再經為救生員考查成續檢測通過，中華民國紅十字會於八十六年五月十三日發証，己○○亦仍符核水上救生教練資格，經同會於八十六年七月四日發証 (証書)，顯見渠等雖未及時補証，惟於該期間內就救生技術並未疏怠，併予敘明。

十、上訴人等於八十九年七月十二日復主張依消費者保護法 (以下稱消保法)第七條第三項規定為損害賠償責任請求部分：𨛯

(一)被上訴人不同意上訴人所為右開訴之追加，合先敘明。

(二)縱認上訴人得為訴之追加，其依上開法條請求亦無理由：㮀 被上訴人得為時效抗辯：上開消保法請求應仍適用民法第一百九十七條一般侵權行為短期時效。因消保法並未就時效期間另為規定，就此部分應回歸民法規定以資適用。蓋因無過失責任較諸過失責任之負擔顯係加重，負無過失責任之企業經營者所需負之責任實不應較一般侵權行為責任更重始符法理，而依我國民法規定，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效期間為二年，比之具可歸責性之侵權行為而言，負無過失責任者不應被課予更重於侵權行為責任之義務。則消保法此處之請求權時效實應依侵權行為之規定來適用。亦有論著同此見解：「消保法並沒有規定特殊的時效期間，消費者請求權之時效必須依據民法加以決定，在無過失責任的問題上，一般多認為無過失責任是由侵權行為的過失責任變化而來，因此應該適用侵權行為的時效規定。也就是說消費者要企業依無過失責任賠償損害，必須在知道損害後二年內，或是損害發生後十年內提出求償。」 (參理律法律事務所著「活用消費者保護法」內李念祖律師撰文「消保法是萬靈丹？」) ，則本案自發生湯童死亡之八十四年十二月三日起迄上訴人主張依消保法請求之八十九年七月十二日止，顯已罹於二年之時效至明。查上訴人主張其所為消費者保護法無過失責任主張之損害事實與原依民法第一百八十四條第一項侵權行為損害賠償責任起訴主張之事實同一，故就前者之請求權時效已因起訴已發生時效中斷效力，並無罹於時效之疑義云云，惟查：按我國現行民事訴訟法所採行者仍為舊訴訟標的理論，二請求權構成二訴訟標的，而非採認新訴訟標的理論所認僅為不同之攻防方法，故二請求權利就之時效進行自應分別以觀，應非得以一請求權以為起訴，亦同為發生他請求權亦因起訴併同時效中斷之效力。復依本院六十四年度法律座談會第二號，於論及某甲對某乙行使不當得利請求權利而為起訴時，其侵權行為損害賠償請求權是否併同發生因起訴而生中斷效力，經審查意見亦認「因係兩個請求權，一為侵權行為損害賠償請求權，一為不當得利返還利益請求權，原可各別行使，其侵權行為損害賠償請求權既尚未經起訴，即無認中斷之可言」，可資參照。職是，上訴人主張其迄至本院另為消費者保護法無過失責任追加，並無罹於時效之問題，自非可採。本案應無消保法適用：依行政院消費者保護委員會編印之「認識消費者保護法」第一章第二節第五單元：「服務之概念」，文中以「－－－按服務之無過失責任，係我國消保法之創見，外國立法，鮮見其例，有無必要，已有爭論，立法當時是否曾詳細考慮我國之經濟發展、保險市場、民情觀念等相關事項，尤值懷疑。消保法又未對服務設定義規定，致適用時頗滋疑義」，上開官方出版之文書如此之陳述，更可證明我國將「服務」納為消保法規範範圍，應係立法不當之結果。既為不當之立法，適用時即應限縮解釋，方符法理。或謂企業可將其風險轉嫁在保險上，惟目前之保險中可資適用者，無寧為「責任保險」，然責任保險之「責任」係指被保險人對於第三人依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責。此處之賠償責任，指的是民法第一百八十四條至第一百九十九條而言 (保險法第九十條參照)，則因我國有關侵權行為法之規定，係採過失責任主義，消保法中之無過失責任無法以保險方式承擔。而「服務」不似商品般具體並有產品責任險可供承保，貿然要求從事服務之企業經營者承擔如此大之責任，顯與事理有違。就本案而論，相關人員之處理並無疏失之處，刑事判決中已論述綦詳。游泳學校之收費並不高昂，池畔並依規配有具資格之救生員在側，相關設施亦均依法設置，已竭盡注意義務之可能。如此之收費不高，卻苛令其需負無過失責任，豈理之平？縱使其已盡其所能為事前預防、事後補救，但只要事件發生，就只能準備結束營業，傾家蕩產以因應賠償之需，豈理之平？推而廣之，從事醫療服務之醫師，是否應保證確能治癒病患，否則亦需負無過失責任？自來水公司、電力公司係就水、電提供服務之企業經營者，是否只要有人因使用水抑或電造成死亡之結果，自來水公司、電力公司即需負無過失賠償責任？不但不符人民之法律情感亦有背於公平正義，消保法之立法初衷應非如此。被上訴人並無違反消保法第七條第一、二項規定情事，上訴人自不得主張依同條第三項為賠償請求：依消保法施行細則第五條第一項規定，消保法第七條第一項所稱「安全或衛生上之危險」，是指商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者；再依同條第二項規定：「前項所稱未具通常可合理期待之安全性者，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。」次就第七條第二項，商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。本案被上訴人為游泳學校之經營，池畔依規配有具資格之救生員在側，相關設施亦均依法設置，且就本案而論，湯德威於游泳中突然下沈後，相關人員之處理並無疏失之處，刑事判決中已論述綦詳，則依前開消保法施行細則之規定難認被上訴人有違反消保法第七條之情。被上訴人既未有違反消保法第七條第一、二項之規定致湯德威死亡之情事，即難令被上訴人依同法第七條第三項規定負損害賠償責任。

十一、上訴人於復再主張被上訴人經營之游泳池未設置必要之安全設備，故認被上訴人仍有侵權行為責任云云，惟查：

(一)上訴人本件起訴係主張因被上訴人己○○、甲○○於施救湯德威之過程有過失侵權行為，故被上訴人新燕伊藤萬公司應基於民法第一百八十八條負僱佣人連帶責任云云，上訴人復再主張被上訴人經營之游泳池未設置必要之安全設備，故認被上訴人仍有侵權行為責任，縱係屬實，所應探究者乃為被上訴人新燕伊藤萬公司之負責人或安全設備管理人員有無疏失之責，惟己○○、甲○○非為被上訴人新燕伊藤萬公司之負責人，亦不任游泳池安全設備管理職務，上開主張與上訴人起訴事實無涉，上訴人以被上訴人新燕伊藤萬公司有管理設備上不當之侵權責任主張，顯與原起訴之民法第一百八十八條之僱佣人連帶責任有別，自屬訴之追加，被上訴人不表同意，合先敘明。

(二)次依卷附新竹市衛生局中華民國八十九年八月四日 (新市)衛二字第一○一六七號函示略以按「台灣省營業衛生管理規則」第十三條第一項第五、六款規定及台灣省政府衛生處中華民國七十八年四月廿五日七八衛二字第○一七九七號函規定，游泳池應有專任救生員及急救箱之設置，且上開衛生處函說明二項「游泳場所除設置上述急救箱外可視實際需要增設其他急救器材如氧氣、胃管、人工呼吸器、洗眼設備、擔架等」，非認氧氣、人口呼吸器等為必備之游泳池安全設備，故縱認被上訴人並無該等設備配置，亦與上開法條規定無違。

(三)再者，縱無氧氣等設備係有違法條規定，被上訴人甲○○、己○○有無過失，乃應審究者為依渠等所受救生訓練能力是否為能注意而未注意而導致湯童死亡結果，果渠等顯無能力注意，縱被上訴人新燕伊藤萬公司無上開設備，因有無上開設備與湯童死亡結果已不生任何因果關係連結，亦不得以此主張被上訴人新燕伊藤萬公司有侵權行為責任之發生。

丙、上訴人乙○○方面：

壹、上訴聲明：

一、原判決不利於上訴人部份廢棄。

二、右廢棄部份，被上訴人等第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

貳、答辯聲明：

一、上訴人之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免於假執行之宣告。叁、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：本件上訴人即被上訴人 (原告)等起訴之請求權基礎，係基於民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一百九十二條第一、二項及第一百九十四條之規定，嗣於八十八年六月廿八日原審審理時追加消保法第七條第一、二、三項之規定，請求侵權行為之損害賠償，並為原審及高等法院駁回其追加之請求在案，而後上訴人即被上訴人復於八十九年七月十二日又追加消保法第一、二、三項之請求，八十九年十一月十五日、八十九年二月十三日又追加民法第二百二十七條加害給付及第一百八十四條第二項之賠償請求，上訴人即被上訴人前揭請求，其訴訟標的各異，顯為訴之追加，對此，被上訴人即上訴人不表同意，且上揭請求權行使之構成要件有間，責任歸屬之判斷，因採取過失責任或無過失責任主義，其舉證責任之歸屬及事實調查之重點殊有極大之差異，不提出其他之訴訟資料，無法為明確之審理，倘允其追加，其對訴訟程序之進行有嚴重之影響，是其追加於法亦有未恰，合先敘明。查本件原審判決被上訴人 (即上訴人)部份敗訴，其理由無非以 (一)本件被上訴人 (即上訴人)對於被害人轉診未能判斷分秒必爭給予立即轉診；(二)本件被上訴人 (即上訴人)基於醫病之契約關係，應提供氧氣設備親自或責請值班護士隨同家屬開車轉診就醫；(三)被上訴人 (即上訴人)於救護車抵達後，中斷氧氣，而令訴外人丁○○將湯童抱上救護車；(四)醫審會第八五○九九號鑑定意見亦認被上訴人 (即上訴人)之處置「未免有點疏失」云云，惟查原審判決之認事用法顯有違誤，蓋：

一、本件歷經醫審會三次鑑定除第一次鑑定語意糢糊，稱被上訴人 (即上訴人）「未免有點疏失」外，第二次、第三次均肯認被上訴人 (即上訴人)並無過失存在：查本件原審判決持醫審會針對本案所為之第一次鑑定書 (八五○九九號)認「根據後續事件判斷，病人之低氧狀態，應仍在快速惡化中，轉診的即時性必需把握，而苑醫師卻未能判斷分秒必爭，給予立即轉診，未免有點疏失。」據而為不利於被上訴人 (即上訴人)之認定；惟查，對於判斷醫師轉診之處置是否符合「分秒必爭」之原則，其判斷之時點，應係以醫師診療後始能為之，且究應為如何之處置始得謂已把握轉診之即時性，此醫審會所為之第一次鑑定 (八五○九九號)並未為明確之說明，對此，醫審會第二次鑑定 (八五二二八號)乃明確說明：「所謂 (立即轉診)應指越快越好，要判斷此患者是否罹患緊急重症而需立即轉診，當然需要加以診察才可為之斷定。從記錄觀之，本病例在到達診所 (六時十分) 即刻給予氧氣，並作心電圖、聽診，六時十五分即打電話叫救護車，其處置均為正確，反應也甚迅速，尚難謂有耽擱之處。－－－」而醫審會第三次鑑定 (八六一七四號) 除維持第二次之鑑定意見外，並再次說明：「本件之病症如嘴唇發紫，是一明顯的缺氧現象，目前有脈衝式氧飽和度監測儀 (pulse　ｏximetev)夾在病人指尖，可監測血氣飽和度，可測知較輕或較早期的缺氧現象，通常在大醫院才有購此類設備」，是據前開醫審會第二次及第三次之鑑定內容足證被上訴人( 即上訴人) 並無遲誤轉診及處置不當之疏失存在。

二、次查，原審判決認被上訴人 (即上訴人)有「應提供氧氣設備親自或責請值班護士隨同家屬開車轉診就醫」之過失存在；惟查，原審之推論顯未符合一般事物之邏輯推理，而有違論理法則，蓋本件之所以有轉診遲誤之情形發生，其關鍵原因在於救護車之延誤，是於論究被上訴人是否有過失存在，首應論斷者應係救護車之延誤是否屬可歸責於被上訴人之事由？其次乃在救護車遲誤之情形下，依當時之情形，應否建議上訴人自行開車轉診就醫？再其次，於救護車上已依法配置救護人員及氧氣設備之同時，被上訴人未隨同救護車轉診是否有過失存在？而查：

(一)本件延誤轉診之關鍵在於救護車未迅即趕到，此為上訴人所不否認，且依醫審會第二次鑑定 (八五二二八號)認：「－－－但救護車在六點四十分才到達，其間有二十五分之久，則較不符合分秒必爭之原則」亦採相同見解，惟查立於被上訴人之救護義務言，被上訴人既已盡其所能地儘速通知救護車並要求備置氧氣設備之救護車，就契約義務而言，應已盡被上訴人應盡之注意義務，且救護車並非被上訴人所有，其於被上訴人通知後，是否能迅速趕至實非被上訴人所能控制，若執此遽認被上訴人對於救護車之遲延應負過失之責，對被上訴人不僅過苛，與法亦有未符，且與本案相關之刑事業務過失致死案件除經台灣新竹地方法院檢察署八十五年偵字第九九八六號認不可歸責於被上訴人而為不起訴處分，台灣新竹地方法院刑事判決八十七年度訴字第一○一號亦判決被上訴人無罪在案，上訴人雖不服該判決而上訴，亦遭台灣高等法院以八十八年度上訴字第三九九二號刑事判決所駁回，據此，益足證上訴人並無違反注意義務之過失存在。

(二)再者，上訴人主張被上訴人未出借氧氣設備供其自行開車轉診，顯有疏失存在云云；惟查，被上訴人於六時十三、十四分為被害人進行診斷，約六時二十分左右，聯絡救護車，此有偵查庭向救護車行之負責人楊宗杰查詢進行單在卷可證，(詳不起訴處分書理由) ，是因被上訴人已聯絡備置有醫護人員及氧氣設備之救護車前來，則被上訴人依理未建議上訴人親自開車轉診應非被上訴人 (即上訴人)之疏失，更何況，被上訴人見救護車超過六時三十分仍未至時，尚要求診所護理人員何麗泯再次確認救護車之到來，此證人何麗泯於刑事庭審理時亦證述綦詳，被上訴人 (即上訴人)於救護車隨時到來之情形下，捨救護車於道路使用及設備上之優勢，而建議家屬自行開車轉診實屬冒險，據此被上訴人 (即上訴人)何過失之有？

(三)又原審判決及上訴人謂被上訴人 (即上訴人)未提供氧氣供家屬自行送醫有疏失存在云云；然查本件被上訴人 (即上訴人)未出借氧氣筒，乃「不能」之事，非「不為」之事，蓋被上訴人之氧氣筒為固定式之氧氣筒 (固定於特定之病床邊，且氧氣筒並非一般診所所應具備之醫療設備) ，其拆卸須費一番功夫，且該氧氣筒高達一公尺餘，重達三十公斤左右，並須維持氧氣筒控制塞之水平，不得斜放或橫放，其顯不適宜提供上訴人以自小客車作為自行轉診之用，是被上訴人 (即上訴人) 未出借氧氣筒實有專業性之考量，係不能也非不為也，再者，就本件當時之情形言，於救護車隨時可能到來之情形下，若被上訴人 (即上訴人)建議上訴人自行開車轉診，而救護車隨後到來，且最後因氧氣筒大小、擺放方式不適宜，及自小客車未能享有使用道路之優先權，如同樣發生被害人不幸死亡之結果，試問，死者之家屬是否亦會執此認被上訴人應負過失之責？

(四)至於被上訴人應否親自或責請值班護士隨車乙節，按本件被上訴人通知之救護車乃備置有醫護人員及氧氣設備之救護車，且依法救護車之人員均受過緊急救護之訓練，而上訴人亦不否認救護車上有隨車之醫護人員存在，則救護車上既有氧氣設備亦有隨車醫護人員存在，原審何能再苛責被上訴人未提供氧氣設備或未親自或責請護士隨同轉診？

三、本件雖曾中斷被害人氧氣供應，惟其間僅五、六秒之距，對被害人之病情並無加重之虞，亦與被害人死亡結果間無因果關係存在：查原審判決理由雖謂被上訴人中斷被害人之氧氣而有疏失存在，然查依一般醫學學理，被害人雖曾中斷氧氣五、六秒之久，惟五、六秒間之氧氣中斷，並無加重被害人病情之虞，此台灣高等法院八十八年度上訴字第三九九二號刑事判決亦採相同之認定，而被害人之所以生死亡之結果，其乃因被害人於溺水後 (五時二十分) 未立即送醫所致，此有第二次之鑑定報告可稽，是與中斷氧氣五、六秒乙節亦無因果關係存在。

四、再者，上訴人將原訴追加主張被上訴人與其他被上訴人違反消費者保護法第七條之規定，依法請求負連帶賠償云云等語；其主張容有違誤之處，蓋：

(一)查本件前經原審台灣新竹地方法院審理時，上訴人曾以相同主張為訴之追加，惟原審法院即裁定予以駁回，雖上訴人提出抗告，亦遭駁回而確定。按民事訴訟法第二百三十八條規定：「裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命推事或受託推事受其羈束。」「民事訴訟法第二百三十八條規定裁定之羈束力係指為該裁定之法院、審判長、受命推事或受託推事因裁定之宣示或送達而受羈束，除關於指揮訴訟或別有規定者外，不得自行撤銷或變更其所為之裁定之謂」最高法院七十四年度台抗字第四六五號判決明示其旨，另臺灣基隆地方法院五十五年四月份司法座談會對於法院裁定確定後復就同一事件重為申請時，研究結果為「－－－䎏當事人如就法院已經裁定之爭執再度聲請裁定，法院認為應受前裁定之羈束時，應將其聲請駁回之。－－－」亦採相同見解。

(二)退步言，縱認上訴人訴之追加不受前述裁定之羈束，而准許為訴之追加，惟查，本件被害人湯德威於八十四年十二月三日死亡，上訴人於八十八年六月廿八日雖為追加之主張，惟遭駁回確定已如前述，今再遲至八十九年七月十二日始再追加主張依消保法規定請求賠償，顯已罹二年之請求權時效，蓋消保法第一條第二項規定：「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」，且消保法所規定者，性質上屬民法侵權行為之特別法，故其請求權時效即應依民法第一百九十七條之規定適用之，換言之，上訴人應於事故發生後二年內提出請求，今上訴人逾二年始為本件之請求，故上訴人訴之追加亦已罹於消滅時效，自不待言。上訴人雖又主張時效已因提起本件訴訟而中斷，惟按民法第一百三十一條規定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」上訴人雖曾於原審時追加主張被上訴人違反消保法請求損害賠償，而原審法院就此部分主張裁定駁回並經確定，已如前述，既已經由原審法院裁定駁回，其時效應適用民法第一百三十一條規定視為不中斷，是以，上訴人於八十九年七月十二日依據消費者保護法之請求，顯已罹於消滅時效。

(三)次查，上訴人即被上訴人主張醫療行為有消保法第七條第一、二、三項規定之適用，且基於醫療契約之存在，上揭條文之時效應有民法債務不履行十五年時效之適用云云；然查：醫療行為是否有消保法之適用，醫界及司法實務迭有爭議，上訴人即被上訴人雖提出台灣高等法院八十七年上字第一五一號判決主張醫療行為有消保法第七條規定之適用，惟該判決並非判例及最終之確定判決 (按該案現繫屬最高法院)本無拘束之效力，且依一般學者通說普遍認「醫療行為係以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥行為的全部或一部的總稱，準以消費行為究非商品，亦非以消費為目的之營利性服務，自不宜適用消費者保護法。」（參黃丁全著醫事法第八十六頁至八十八頁），據此，上訴人即被上訴人援引消保法之規定，請求被上訴人即上訴人應負損害賠償之責，於法顯有未合。再者，消保法第七條之規定，究屬侵權行為之損害賠償責任或屬契約法上之規範，就理論言或有討論之餘地，關此，消保法第七條雖未明白表示，然依其條文之文字僅規定「因製造商品或提供服務，致損害他方當事人之生命、身體、健康或財產製造或提供服務，致損害他方當事人之生命、身體、健康或財產」並不以有契約之存在為前提，且於同條第三項尚有以非消費之第三人，可得請求賠償之規定，此比較契約法應著重當事人關係之本質上規定，更可斷定消保法第七條之規定非屬契約法上之規範，基此，殊不論本件上訴人即被上訴人所為訴之追加之請求是否合法，請求權人之請求「如果是有關於無過失責任的損害賠償問題，因為涉及消費者權利或利益 (如身體、健康、財產等)之受侵害，似應適用民法第一百九十七條有關侵權行為之消滅時效之規定。亦即，自請求權人知有損害 (對於加害行為與損害之結果已經知悉)及賠償義務人 (指知悉特定之企業經營者應負賠償責任)時起，經過二年不行使請求權就立刻消滅。(詳參馮震宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊合著消費者保護法解讀第七五、七六頁) ，是被上訴人即上訴人因上訴人即被上訴人之追加請求，已罹於二年時效，而為時效抗辯，於法並無不合。退步言，縱認本件上訴人即被上訴人所為消費者保護法第七條之追加，於法應無不合，則被上訴人即上訴人亦無違反消保法第七條第一、二項規定之情事，蓋依消保法施行細則第五條第一項之規定，消保法第七條第一項所稱「安全或衛生上之危險」，係指商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，且於同條第一項但書亦明白清楚規定「但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限。」，換言之，縱使於醫療行為不排除消保法適用之前提下，依消保法施行細則第五條但書之規定，只要醫療服務本身已符合醫療專業水準，即不認有「安全或衛生上之危險」，而查本件醫療行為本身究有無醫療疏失存在，業經行政院衛生署之鑑定，認被上訴人即上訴人並無過失存在，已如前述，而刑事案件亦為被上訴人無罪判決在案，是上訴人主張依消保法第七條之規定為賠償之請求，於法並無理由。

五、另民法第二百二十七條之規定，係以「可歸責於債務人之事由」為前提要件，此參民法第二百二十七條條文規定之內容可知，上訴人即被上訴人援引民法第二百二十七條之規定，為請求基礎，卻導出「債務人依該條規定對於債權人所受因瑕疵給付所致之損害應負無過失責任」，其顯有推論不合及矛盾之情形，更何況本件被上訴人即上訴人並無任何過失存在，上訴人即被上訴人為追加請求，顯無理由。退步言，縱認本件得為債務不履行損害賠償之追加，惟依最高法院七十七年第十九次民事庭會議決議，雖認侵權行為與債務不履行乃處於「請求權競合說」，即認為一個損害之發生，具備侵權行為及債務不履行之要件時，發生二個請求權，被害人即債權人得選擇其一行使之，「但近來為避免請求權競合之短處，將單純之請求權競合說加以修正，認為該二請求雖各自獨立並存，但相互影響，如法條規定債務人僅就重大過失負責任時，亦惟有重大過失始負侵權行為責任，如債務不履行規定有較短時效時，對侵權行為亦有適用。」，是基於上揭「請求權競合，惟相互影響」之理論，上訴人即被上訴人侵權行為之請求權既已罹於二年短期時效，則該債務不履行之請求，自亦受影響而為請求無理由。

六、再者，本件上訴人即被上訴人主張原審判決其應承擔百分之八十之過失及駁回律師費等之請求，顯屬無據云云；惟查：

(一)本件被害人湯童溺水時間為五時二十分，於六時十分送到診所，其未被立即送醫與死亡間，具有重要之關連，故原審判決據此重要關連之事實，令上訴人應承擔百分之八十之過失並無違誤之處。

(二)至於律師費用部份因我國並未採行律師訴訟進行主義，亦即就訴訟之進行，並無強制當事人應委由律師進行，且法院之心證亦不因是否委任律師而有不同，另佐以新修正民事訴訟法第四百六十六條之四第一項規定：「第三審律師之酬金為訴訟費用之一部－－－」，及其立法理由中說明：「上訴第三審既採律師強制代理制度，委任律師所支付之酬金，原則上應屬因訴訟所生之必要費用，而為訴訟費用之一部－－－」，則依其反面解釋亦足認，對非採行律師強制代理之第一、二審訴訟費用，不得認係因必要支出之費用。

理由

一、戊○○、丙○○起訴主張：新燕伊藤萬公司於新竹市○○街八巷五設立游泳學校，招募學員學習游泳，聘僱己○○為總教練、甲○○為教練，戊○○、丙○○之子湯德威 (下稱湯童)為該校之學員，於民國八十四年十二月二日由丙○○偕同前往受教，由甲○○在泳池內教導，當日下午五時二十分許湯童突然溺水，甲○○將湯童由水中抱起未作任何處置，交予己○○後隨即離去，己○○接受湯童後，僅擦乾湯童身體披上毛巾，未給予保暖之衣物，亦未召喚醫護人員為必要之處置，反將湯童抱至寒冷之室外，交予不相干之另一學員家長蔡明貴，旋即離去，嗣經丙○○與湯童之叔湯宇方共同將湯童送往乙○○之診所就醫，由於乙○○急於下班，未為妥適之處理，呼叫救護車又未要求指派隨車醫護人員，於等待救護車之時間，未予應有之醫療、診治，遲誤醫療時機，致湯童轉送省立新竹醫院、台北馬偕紀念醫院診治，終因溺水延至翌日上午四時三十分不治死亡；戊○○、丙○○為湯童之父、母，由於甲○○、己○○未及時適當之處置，乙○○未予適當之診治、醫療，延誤救治之時機，致湯童發生死亡之結果，為此，依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條之規定，求為判命新燕伊藤萬公司、己○○、甲○○、乙○○應連帶給付戊○○三百六十四萬八千二百七十六元本息、丙○○三百三十四萬二千二百三十一元本息之判決，原法院已判命己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶給付戊○○三十一萬零五十一元及己○○自民國八十六年十二月六日起、新燕伊藤萬公司自民國八十六年十二月五日起、乙○○自民國八十六年十二月七日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶給付丙○○二十四萬元及己○○自民國八十六年十二月六日起、新燕伊藤萬公司自民國八十六年十二月五日起、乙○○自民國八十六年十二月七日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上訴聲明 (一)原判決駁回其訴部分廢棄。(二)甲○○應與己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○連帶給付戊○○三十一萬零五十一元本息、丙○○二十四萬元本息。(三)己○○、甲○○、新燕伊藤萬公司、乙○○等應再連帶給付戊○○三百三十三萬八千二百二十五元本息、丙○○三百五十五萬七千二百三十一元本息。(丙○○部分：原法院已判命給付二十四萬元合計為三百七十九萬七千二百三十一元，與於原審請求總額三百三十四萬二千二百三十一元，逾越四十五萬五千元為上訴後所擴張之律師費；並追加依消保法第七條、民法第一百八十四條第二項、第二百二十七條之規定而為本件之請求。)

二、己○○、甲○○、新燕伊藤萬公司則以：戊○○、丙○○之子湯童雖於民國八十四年十二月二日下午五十二十分許，在新燕伊藤萬公司所附設游泳池由教練甲○○指導，自行游泳時溺水，隨即為教練甲○○予以抱起，交予總教練己○○處理，並與其家長丙○○商討即時送醫，惟丙○○表示俟湯童之叔湯宇方到場再議，且己○○、甲○○等所涉過失致死罪嫌，業經原法院、本院刑事庭分別宣告無罪在案，足徵己○○、甲○○之處置並無故意或過失之行為，自不負侵權行為之損害賠償責任，戊○○、丙○○請求新燕伊藤萬公司、己○○、甲○○應連帶賠償，於法無據等語資為抗辯。

三、乙○○則以：戊○○、丙○○之子湯童雖於民國八十四年十二月二日下午五時二十分許，在新燕伊藤萬公司所附設游泳池溺水，遲至同日下午六時十分始送至乙○○診所，經乙○○診斷即刻給予氧氣、做心電圖、聽診，並即刻呼叫救護車轉診，乙○○於湯童之急救過程並無疏失，其死亡顯係延誤送醫所致，乙○○對於湯童之死亡，自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。

四、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。而同法第二百五十五條第一項第二款係規定「請求之基礎事實同一者」、第三款規定「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，不在此限。本件戊○○、丙○○於上訴本院後，追加依消保法第七條、民法第二百二十七條、第一百八十四條之規定為本件之請求，及丙○○於上訴本院後擴張請求律師費四十五萬五千元，均係基於主張：「新燕伊藤萬公司於新竹市○○街八巷五設立游泳學校，招募學員學習游泳，聘僱己○○為總教練、甲○○為教練，戊○○、丙○○之子湯德威 (下稱湯童)為該校之學員，於民國八十四年十二月二日由丙○○偕同前往受教，由甲○○在泳池內教導，當日下午五時二十分許湯童突然溺水，甲○○將湯童由水中抱起未作任何處置，交予己○○後隨即離去，己○○接受湯童後，僅擦乾湯童身體披上毛巾，未給予保暖之衣物，亦未召喚醫護人員為必要之處置，反將湯童抱至寒冷之室外，交予不相干之另一學員家長蔡明貴，旋即離去，嗣經丙○○與湯童之叔湯宇方共同將湯童送往乙○○之診所就醫，由於乙○○急於下班，未為妥適之處理，呼叫救護車又未要求指派隨車醫護人員，於等待救護車之時間，未予應有之醫療、診治，遲誤醫療時機，致湯童轉送省立新竹醫院、台北馬偕紀念醫院診治，終因溺水延至翌日上午四時三十分不治死亡；戊○○、丙○○為湯童之父、母，由於甲○○、己○○未及時適當之處置，乙○○未予適當之診治、醫療，延誤救治之時機，致湯童發生死亡之結果。」之同一基礎事實，核與前揭民事訴訟法之規定，尚無不合，應准許追加、擴張；新燕伊藤萬公司、己○○、甲○○、乙○○不同意其追加、擴張，尚嫌失據，合先敘明。

五、戊○○、丙○○主張新燕伊藤萬公司於新竹市○○街八巷五設立游泳學校，招募學員學習游泳，聘僱己○○為總教練、甲○○為教練，戊○○、丙○○之子湯童為該校之學員，於民國八十四年十二月二日下午，由丙○○偕同前往，甲○○在泳池內負責教導，當日下午五時二十分許湯童突然下沉，甲○○將湯童由水中抱起，交予己○○後離去，己○○接受湯童後，擦乾湯童身體披上毛巾，嗣將湯童抱至室外，交予另一學員家長蔡明貴，由丙○○與湯童之叔湯宇方共同將湯童送往乙○○之診所就醫，經乙○○處置後並呼叫救護車轉診，湯童於轉送省立新竹醫院、台北馬偕紀念醫院後，延至翌日上午四時三十分不治死亡等事實，為新燕伊藤萬公司、己○○、甲○○、乙○○等所不爭執，且有湯童之死亡證明書、居留證、入會申請書、出席卡、醫審會八五○九九號、八五二二八號、八六一七四號鑑定書等影本為憑，戊○○、丙○○主張之上開事實，應堪信為真實。

六、經查：

(一)丙○○於八十四年十二月二日下午偕同其子湯童前往新燕伊藤萬公司所附設之游泳池，由甲○○教導游泳，嗣湯童自行練習時，於同日下午五時二十分許下沉，即時為甲○○將之抱起，由於湯童意識清醒，尚能言語，只是全身無力，乃交予己○○處置，旋即返回泳池教授其他學員之事實，為甲○○所不爭執，且丙○○於過失致死刑事案件中，警訊時供稱：湯德威上游泳課時，伊在二樓觀看，遠看湯德威沈下去，當時教練即被告甲○○在游泳池裡面，馬上將被害人拖上岸等語；復於檢察官偵查中指稱：伊看到小孩一沈下去，教練（即被告甲○○）叫了一聲，就馬上把他抱起來，沒有耽擱等語（見本院八十八年度上訴字第三九九二號刑事判決第八頁) 足稽，由上事證，甲○○於湯童沉入水中，即時將之抱起，交予己○○處置，並未疏於採取搶救之措施。

(二)己○○自甲○○接受湯童後，即抱至教練室，詢問湯童有何不適，湯童表示頭痛、腳痛，將湯童擦乾全身，發覺湯童無法坐起，再度詢問，湯童仍表示頭痛、膝蓋痛，即予測量脈博並無異常，但很虛弱，並詢問丙○○湯童最近有無生病、或有做劇烈之運動，丙○○竟謊稱沒有 (實則湯童於前四天曾因發燒頭痛至診所看診服藥；見醫審會八五二二八號鑑定書) ，己○○即以毛巾將湯童包住身體，抱至室外擬準備送醫，丙○○則以電話連絡湯宇芳，適有學員家長蔡明貴開車到校，己○○將湯童抱進蔡車內等候湯母，俟湯母到場後蔡明貴詢問是否送醫，湯母竟稱不用，要等湯童之小叔即湯宇芳到來，己○○又詢問是否需要學校人員陪同就醫，湯母亦稱不用，要等湯童之小叔，因久候湯宇芳未到，乃決定將車開至竹蓮國小後門，己○○始進入學校等事實，不僅己○○於前揭刑事案件中，分別於警訊時，檢察官偵查中為相同之供述，且訴外人蔡明貴於前揭刑事偵查中證稱：渠在游泳池門口，見到被告己○○手抱一個小孩用毛巾包著，就叫他將小孩放在車內，被告己○○也進到車內，有跟小孩講話，在車上也是抱著他，後來有討論到是不是要送到南門醫院，但是跟誰討論記不太清楚，此外尚討論到要等告訴人的小叔來，後來渠等決定要把車子慢慢開到竹蓮國小後門，車子要開時，被告己○○就進去了，經等候約二十餘分鐘，告訴人小叔才來等語，有本院前揭刑事判決 (第十二、十三頁)足憑。依上開事證顯示，己○○擬積極將湯童送醫，但在湯母猶預中遲誤有二十餘分鐘之久，難認己○○之處置，有何疏失。戊○○'丙○○主張甲○○、己○○於施救湯童之過程有過失，顯無可採。

(三)乙○○雖於前揭期日下午已至六時下班之時刻，六時五分許接受湯童嬸母鄧海蒂(即湯宇芳之妻)之掛號就診，歷經五分鐘後，約六時十分許，始由湯宇芳將湯童抱進診所，經乙○○依湯童嘴唇、手腳呈現紫色，診斷認係缺氧狀況，即先為提供氧氣、測量體溫、作心電圖，並與湯童談話，又發現湯童喉嚨部位有痰，再經聽診發現肺部有聲音，湯母始進入診療室表示湯童於水中暈倒，約於六時十五分許，乙○○即以電話呼叫救護車，擬將湯童轉診，救護車約於六時四十分許抵達，即將湯童抱上救護車，乙○○尚在車上檢查湯童心、脈跳動無異後，方行離去等事實，業據乙○○於前揭刑事案件偵審中供述明確，且其診所護士何麗泯於前揭刑事案件中，在原審供證當時本來要打烊，有一太太來要掛號，伊說要休診了，當時前一病患已完成診療，正在拿藥，該太太拜託伊給渠掛號，當時該太太並未抱小孩。嗣被告乙○○同意給該太太掛號，但又等了很久一直未把小孩抱進來。後來開來一部車，有一先生抱小孩進來，從拜託伊掛號到將小孩抱進診所起碼五分鐘以上等語；鄧海蒂亦供証稱：係伊向護士詢問可否掛號，後來護士要伊掛號，伊說伊非小孩母親，即到對街請伊先生即湯宇方將小孩抱過去等語；救護車司機丁○○於偵查中亦指證稱：渠係六時五分至十分接到乙○○診所通知的，於六時三十分至乙○○診所，由乙○○診所至省立醫院約五分鐘等語；(以上供述、證言見本院前揭刑事判決第十五、十六頁) 參酌湯童在乙○○診所之病歷記載湯童於是日下午六時十分許被送至診所求診、同日下午六時四十分轉診，及醫審會八五二二八號鑑定書亦有「－－－所謂『立即轉診』應指越快越好，要判斷此患者是否罹患緊急重症而需立即轉診，當然需要加以診察才可為之斷定。從記錄觀之，本病例在到達診所（六時十分）即刻給予氧氣，並作心電圖、聽診，六時十五分即打電話叫救護車，其處置均為正確，反應也甚迅速，尚難謂有耽擱之處。－－－」等之陳述，足徵乙○○對於湯童之醫療過程，難謂有何疏失之處。

(四)戊○○、丙○○主張乙○○於湯童抱上救護車時，指示停止供應氧氣，及救護車遲誤到達，應負過失之責等語；惟查乙○○診所內所用之氧氣筒重達二、三十公斤，且體積龐大，又係固定於病床上，非能即時移動，無法將湯德威連同診所內所使用之氧氣設備送入救護車內，且將湯童抱至救護車僅費約五秒鐘之時間而已，而湯童一上救護車隨即開啟車上之氧氣設備，供應氧氣，業經救護車司機丁○○前揭刑事案件偵查中證述明確 (見本院前揭刑事判決第十六、十七頁)，乙○○之所以指示拔除其診所之氧氣筒，無非為達迅速轉診之目的，且無任何證據足以證明湯童病情之惡化，係緣於僅中斷數秒鐘之氧氣供應所致，因而推測乙○○此過程部分之處置不當，尚非有據；又救護車並非乙○○診所之設備，於病患有必要時，臨時連絡、呼叫，延遲抵達診所之原因不一，非乙○○所能控制，以此歸責於乙○○，顯非有據。

(五)經查醫審會第一次八五○九九號鑑定書以「乙○○醫師之診斷為溺水，並給予氧氣治療且判斷必需轉診，而聯絡救護車上述處置均為正確，惟時間上，由於病人情況已明顯不佳 (四肢發紺、心跳加速)，而根據後續事件判斷，病人之低血氧狀態應仍在快速惡化中，轉診的即時性必須把握，而苑醫師卻未能判斷分秒必爭給予立即轉診」而認定乙○○有所疏失；惟在臺灣新竹地方法院檢察署再函請鑑定，於第二次八五二二八號鑑定書綜合湯童自送達乙○○診所之時間以迄轉診時間之過程，而為「所謂立即轉診應指越快越好，要判斷此患者是否罹患緊急重症而需立即轉診，當然需要加以診察才可為之斷定。從記錄觀之，本病例在到達診所六時十分即刻給予氧氣，並做心電圖、聽診，六時十五分即打電話連絡救護車，其處置均為正確，反應也甚迅速，尚難謂有耽擱之處」之認定，顯示醫審會第一次八五○九九號之鑑定書未就送醫及轉診之時間予以考量，其所為乙○○「未免有點疏失」之認定，即非可採。

(六)又查：游泳中下沉應不是「溺水之表現」而是溺水發生之「原因」。至於為何在游泳中「下沉」則可能為 (一)發生嗆水。(二)心臟功能不良 (心室頻脈、心肌缺氧)。(三)體力不支 (湯童四天前曾因發燒頭痛至診所看診服藥，是否「感冒」尚未完全復原之故？) ，在溺水後五十分鐘時，體溫三八度也不能排除感冒尚未痊癒。再由湯童於下沉之地點僅距甲○○三公尺，下沉僅數秒即被甲○○抱起，至被抱出泳池之情況，其溺水之症狀並不明顯，周遭之人均無法察覺其嚴重程度，俟送至乙○○診所時之體溫三八度，沒有低溫現象，經乙○○診斷為瀕溺。又由心電圖顯示湯童之心搏過速及心肌缺氧，且有左心室肌肥大，胸部Ｘ光顯示兩側肺水腫、心臟擴大，湯童有發生心肌症或心肌炎之可能，其所以發生肺水腫之原因，除瀕溺外，亦可能心肌症或心臟炎所致，有醫審會八五二二八號鑑定書足稽。以甲○○、己○○僅受救生訓練，而未受醫療專業之訓練，在無醫療設備之情況下，竟以具有醫療專業人員尚須診斷，始能判斷是否溺水，而苛責甲○○、己○○亦需具有醫療專業之知識，顯非事理之平。

七、由上所述，戊○○、丙○○之子湯童於前揭時日，因學習游泳下沉水中，自甲○○抱起交己○○以迄送至乙○○診所就醫、轉診之全程，並無足資證明甲○○、己○○、乙○○有所疏失之證據，戊○○、丙○○基於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項之規定，請求甲○○、己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶賠償其因湯童死亡所生之損害，尚非有據，不應准許。

八、戊○○、丙○○於上訴本院後又追加依舊民法第一百八十四條第二項、第二百二十七條、消保法第七條之規定，以同一之聲明請求甲○○、己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶賠償其因湯童死亡所生之損害；惟查舊民法第一百八十四條第二項規定「違反保護他人之法律者，推定其有過失」；第二百二十七條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；惟查新燕伊藤萬公司附設游泳池，依「台灣省營業衛生管理規則」第十三條第一項第五、六款規定及前台灣省政府衛生處七八年四月二十五日七八衛二字第○一七九七號函規定游泳池應有專任救生人員及急救箱之設置。而設置急救箱之基本內容物包含 (一)雙氧水 (二)酒精 (三)紫藥水 (四)優碘 (五)氨水 (六)鑷子 (七)剪刀 (八)棉花棒 (九)安全別針 (十)卷軸繃帶 (十一)三腳巾 (十二)ＯＫ繃 (十三)膠布 (十四)消毒紗布 (十五)棉花 (十六)止血帶 (十七)體溫計等，有新竹市衛生局八十九年八月四日 (新市)衛二字第一○一六七號函及附件在卷；本件甲○○、己○○為新燕伊藤萬公司附設游泳池之救生員之事實，業據提出中華民國紅十字會水上安全救生員證書影本各乙件，上開急救箱之設置由其內容物觀之，於本件湯童游泳下沉最有可能引起「急性呼吸窘迫症候群」、「嚴重的低血氧導致器官缺氧」、「功能壞損」等症狀而致死，顯不足以發揮其治療之功能；新燕伊藤萬公司難謂有違反保護他人之法律，自不足以此推定其有過失；由上述戊○○、丙○○之子湯童於前揭時日，因學習游泳下沉水中，自甲○○抱起交己○○以迄送至乙○○診所就醫、轉診之全程，並無足資證明甲○○、己○○、乙○○有所疏失之證據，嗣湯童雖發生死亡之結果，惟難認有可歸責於甲○○、己○○、乙○○之事由存在。

九、又消保法第七條第三項固有「企業經營者違反前二項規定生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」之規定，惟同條第一、二項係分別規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」、「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」，由上述戊○○、丙○○之子湯童於前揭時日，因學習游泳下沉水中，自甲○○抱起交己○○以迄送至乙○○診所就醫、轉診之全程，尚難認與消保法第七條第一、二項之規定相當，本件新燕伊藤萬公司、甲○○、己○○、乙○○自無違反該二項規定之情事，即不該當於同條第三項損害賠償之要件，從而，戊○○、丙○○於上訴本院後又追加依舊民法第一百八十四條第二項、第二百二十七條、消保法第七條之規定，以同一之聲明請求甲○○、己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶賠償其因湯童死亡所生之損害(含擴張部分)，於法亦非有據，均不應准許。

十、綜合上述，戊○○、丙○○於其子因游泳下沉水中以致發生死亡，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項之規定及上訴後追加民法第二百二十七條、舊民法第一百八十四條第二項、消保法第七條第三項之規定，請求甲○○、己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶賠償其因湯童死亡所生之損害，於法均非有據，均不應准許。原法院竟判命己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶給付戊○○三十一萬零五十一元本息；己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○應連帶給付丙○○二十四萬元本息容有未恰，己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○等上訴意旨，指摘原判決此部分不當求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；原法院駁回戊○○、丙○○對於甲○○之訴及逾越上開金額本息部分之訴、該部分假執行之聲請，理由或有不同，但結果並無異致，仍應予維持，戊○○、丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應與其上訴後所擴張、追加部分，一併予以駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件戊○○、丙○○之上訴及追加之訴均為無理由，己○○、新燕伊藤萬公司、乙○○之上訴均有理由，爰判決如主文。

民事第六庭審判長法　官　吳　欲　君

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。