臺灣高等法院八十八年度上字第一０九０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　八十八年度上字第一０九０號

上訴人

宜興建材有限公司

法定代理人

陳昭興

訴訟代理人

廖德澆律師

參加人

盛邦建材有限公司 設台北縣泰山鄉○○路二一號

法定代理人

徐傑榮 住台北縣泰山鄉○○路二一號

參加人

玉揚建設股份有限公司 設台北縣新莊市○○路二八八號

法定代理人

林柏汎 住台北縣新莊市○○路二八八號

被上訴人

皇冠窯業股份有限公司 設台北市○○○路○段一三一號

法定代理人

許坤山 住台北市○○○路○段一Ｏ三號四樓之七

訴訟代理人

許瑞鐘 住台北市○○○路○段一三一號

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月八日臺灣桃園地方

法院八十七年度訴字第一一００號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

一、原判決廢棄。二被上訴人在第一審之訴駁回添

三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：一系爭磁磚係由上訴人代理經銷，而非訂購使用：緣上訴人於八十六年十月中旬代理經銷被上訴人所生產之外牆磁磚，銷售予盛邦公司，並由盛邦公司銷售供應予玉揚公司施工於新中泰博市大廈之外牆貼磁磚工程之用，豈料，被上訴人竟於八十六年十月二十日因未繳納鉅額瓦斯費，而遭中國石油公司切斷瓦斯（關此業經鈞院函查屬實），故而被迫停止生產該指定之磁磚，無法如約交貨，且先後於八十六年十一月五日、八十六年十一月十日、八十六年十一月十五日順延三次，終因無法順利交貨，致使玉揚公司無法施作外牆貼磁磚工程，因而延誤該公司之其他相關工程及申請使用執照之速度及交屋期間，核其所造成諸多損害，均係因被上訴人無法如期交貨所致，關此有玉揚公司之損失估計聲明書可證，並有盛邦公司所寄發之存證信函可稽，職是，上訴人僅係被上訴人前揭磁磚之經銷代理商，並非該磁磚之訂購使用客戶，彰然至明。

二、被上訴人遲延交貨，具有可歸責於己之事由，堪已事證明確：次查，被上訴人所生產之前揭磁磚，於八十六年十月二十日停止生產後，直至八十七年二月份才恢復生產，而其間因無法如約交貨，造成玉揚公司無法順利施工，因而解除契約，另外向其他建材行訂貨，是關於前揭磁磚被上訴人如何被迫停止生產，因而遲延交貨，此揆諸被上訴人於原審八十七年十月十二日庭訊筆錄之供詞如左（見原審卷第三四頁）：問（被上訴人）：貨有交給他嗎？答（被上訴人）：沒有，公司確實有延貨，是因瓦斯被中油斷了．．．由上足見，被上訴人供應磁磚期間確實因自己之過失（即未繳瓦斯費故遭切斷瓦斯），導致被迫停工而遲延交貨，已然造成真正之訂購使用客戶玉揚公司無法順利施工，此更揆之原審參加人盛邦公司及玉揚公司分別於八十八年四月十二日之供詞如左（見原審卷第三六及三七頁）：問（盛邦公司）：盛邦公司是如何付款呢？共交出多少磁磚？答（盛邦公司）：我付給宜興的票也是次月底的支票，訂的磁磚才出整棟大樓的三分之一。添答（玉揚公司）：我們付錢給盛邦公司是整棟大樓貼好磁磚才給錢。答（盛邦公司）：被上訴人欠瓦斯費一、二百萬元，瓦斯被剪掉了，如何交貨。答（玉揚公司）：我們同意被上訴人先出一些貨，我們會先付款，讓被上訴人先去繳瓦斯費。添況且就整棟大樓之磁磚而言，均係整批訂貨，焉有逐批訂貨及逐批付款之理，是可見原審對於以上有利於上訴人之情節，俱未採酌，殊顯偏頗。添

三、被上訴人既有可歸責於自己之事由，致一部給付不能，更無由憑以向上訴人主張前揭貨款：

㈠按民法第二百二十六條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部份之給付，請求全部不履行之損害賠償。本件被上訴人因可歸責於己方之事由而中斷生產上訴人所代為經銷之磁磚，致使訂購戶盛邦公司無法繼續轉交貨予玉揚公司施工，已造成玉揚建設公司之損害，是可知，被上訴人於八十六年十月至八十七年二月期間中斷生產磁磚是為不按照時期給付之一方，訂購戶之一方即玉揚建設公司自得依法解除契約，並而拒絕支付貨款，如是以觀，被上訴人焉能反以代為經銷之上訴人為買賣契約之一方而主張給付貨款？

㈡退萬步而言，被上訴人於該停止生產期間因給付一部不能，而嗣後雖恢復生產， 然其他磁磚之交付於訂購戶已無利益時，訂購戶當然得拒絕該部之給付，並請求全部不履行之損害賠償，則被上訴人既有可歸責於自己之事由，更無由憑以向上訴人主張前揭貨款。添

四、本件系爭磁磚被上訴人出貨的時間為自八十六年十月六日起，關此有上訴人將被上訴人所出貨之「皇冠五．二×二四磁磚」交付盛邦公司，再轉售予玉揚公司位於新莊博市工地之應收帳款列印並出貨單可證，由該出貨單上之磁磚品名、出貨日期、客戶名稱、送貨地址等內容，均足以證明，玉揚公司位於新莊博市工地所需用之磁磚，乃透過盛邦公司及上訴人公司而向被上訴人訂購的，且係整批訂購的，絕不可能逐批訂貨而逐批付款的，因此可知，被上訴人就系爭已交付磁磚外之其他磁磚遲未交付，確具有可歸責其自己之事由。添又為證明上訴人與被上訴人間之交易付款習慣，均係於貨到齊後，次月月底付款，此有上訴人與被上訴人過去交易之付款簽收單及支票交易紀錄可證，由該些單據可知，上訴人交付被上訴人之支票，殆均為月底兌現之票款。益見，本件系爭磁磚乃被上訴人於八十六年十月間因可歸責於己之事由而中斷生產，嗣先後順延三次，終因一再延誤交貨而一部給付不能，則上訴人自無從於次月即八十六年十一月支付其貨款之理。謹請鈞院參酌上訴人所提之單據，由該些付款簽收單，均係上訴人與被上訴人間之交易紀錄，除了本件系爭磁磚，因遲延交貨而未付款外，其餘之交易款項上訴人均已如期支付貨款，甚且有八十六年十一月三十日之票款及八十七年二月五日之票款，均已由被上訴人簽收者，而該些票款之所以如期兌現，乃因貨已如期交付，反觀本件則不然。添

五、上訴人迭來均指稱本件系爭磁磚係由上訴人代理經銷，而非訂購使用者，因此上訴人與被上訴人之間並無買賣關係存在，已如前述。添矧退萬步言之，有關上訴人與被上訴人若仍存有買賣關係，然上訴人已於八十八年九月十五日以本事故因可歸責於被上訴人之事由，致給付一部不能，且其後之給付，對於上訴人已無實益，而得拒絕其給付等由發函予被上訴人通知解除契約，此有桃園縣府二十一支郵局第九二八號之存證信函及回執可證，是兩造之契約既已解除，上訴人即更無支付被上訴人價金之義務。

六、惟查：

㈠被上訴人與盛邦公司所簽書面合約雖僅記載為0000000片磁磚，然此為交付新莊博市工地之第一工地現場所需者，另外雙方於口頭上約定者尚有三十萬片之磁磚，擬運往新莊博市工地之第二工地現場，可惜，被上訴人僅交付五十餘萬片，與以上約定數量已有差距，惟無論如何，被上訴人既遲延交付其他數量之磁磚，何需再對以上證人所稱是否僅交付三分之一之詞而多做辯解，再則，證人所需之貨品是否均在窯內，此為被上訴人自己工廠方面的說辭，若非被上訴人一方所告知，則上訴人及證人如何得知貨品正在窯內之情形？㮀

㈡由被上訴人交付盛邦公司之貨品品名為「皇冠五．二×二四」，此與二者所簽立之合約貨品品名相同，然雙方原約定該貨品之品號為二一二０－一六（黃色）及二一一０－五六（紅色）其中僅二一二０－一六（黃色）因色差之故，而調整為二一一０－一二（澄色），此外其他品名、品號、數量均未調整，此揆所附之出貨單，均已由盛邦公司簽收，且該出貨單上之送貨地址，確實即為玉揚公司之新莊博市工地，是此，被上訴人所執雙方之合約據為證人證詞矛盾之依據，即顯無理由。

㈢上訴人與被上訴人自八十四年三月份以後，即未再簽立合約，此一方面乃基於長久以來的交易信用，另一方面正足以證明雙方自此後係以代為經銷之方式訂貨、出貨，且由該舊合約正足以證明雙方之交易習慣是「整批」訂貨，迄今二、三年之期間雖均未簽立合約，然並不能反證上訴人是「逐批」訂貨的。

㈣有關本件被上訴人主張上訴人向其訂購之磁磚數量為五一三八四０片，實則為八六五四箱，每箱共為六片，合計為五一九二四０片，此揆之被上訴人聲請核發支付命令之聲請狀，原先載為八六五四『塊』，實則為八六五四『箱』，而此數量適為上訴人交付盛邦公司之貨品數量，此揆之應收帳款列印單即明，由是足見，被上訴人所交付上訴人之磁磚數量確與上訴人轉交予盛邦公司之貨品數量相符，因此，被上訴人所執以上貨品品號、數量與證人所稱有所不符云云，均顯無理由，亦可由此獲得明證。

添㈤查本件伊始，被上訴人在原審所提起之支付命令聲請狀已然載明系爭磁磚乃因「博市建築工地」所需，而該工地乃屬玉揚公司所有，被上訴人且已向鈞院供認曾偕上訴人共同向玉揚公司請款等情，由是顯見，玉揚公司、盛邦公司及上訴人間就系爭磁磚之訂購，已有直接關聯，是此內容，已為原審所疏漏，懇請鈞院斟酌。

添㈥被上訴人之窯爐瓦斯乃因欠繳八十六年九、十月份之瓦斯費，中國石油股份有限公司遂於八十六年十月二十日切斷其供應，此為鈞院函查所知，至於被上訴人公司為解決庫存量，而決議停窯，大可自行內部關掉瓦斯或停用瓦斯以節省成本，何必勞動中國石油公司由外切斷供應？何況，其公司若決定停窯，為何尚有半成品放置於窯內，造成損失？是此情況，殊難想像係其公司自己決定停窯所致。再則被上訴人所提出其於八十六年十一月間仍交付存貨予其他客戶等情，核其證物所示之品名為二一二０－ＦＢ，並非上訴人及工地所需要者，如是以觀，其迭來所稱尚有庫存等說法，實已不攻自破，殊無足取。

七、有關訂貨之方式，為求工地牆面同一質料及顏色，絕無可能會逐批訂貨之理，此為交易之常情，自不待贅述；再就上訴人如何付款之習慣，此揆被上訴人已於八十八年三月十八日在原審自認「．．．依兩造交易習慣是在二十日領票，月底兌現」（見原審卷第一七二頁正面），如今被上訴人竟反稱從未有翌月二十日付款之實云云，未免令人感到訝異。

八、基上所陳，上訴人因本件交易，非但損失了十餘萬元的差額利潤，反而自行倒貼了五萬多元的運費，如今豈能因為被上訴人之可歸責事由而無辜負擔該些貨款，是原審之判決已有違誤。

另參加人：陳述與原審判決記載相同予以引用。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

一、上訴駁回。

貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：

一、本件被上訴人主張上訴人自八十六年十月一日起至同年十月三十一日止陸續向被上訴人購買磁磚共五十一萬九千二百四十塊，價款共計一百零三萬八千四百八十元，被上訴人已依約將上開磁磚全部交付並移轉所有權予上訴人，惟上訴人迄今未給付貨款一百零三萬八千四百八十元之事實，業據被上訴人於一審中均已提出出貨傳票數件、請款單一件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。

二、因上訴人未將系爭貨款付清，且積欠之系爭貨款金額太大，所以被上訴人不答應、未承諾上訴人再次訂貨，被上訴人無給付遲延等語，經上訴人提出之訂貨合約書二份，分別係玉揚公司與盛邦公司間、盛邦公司與上訴人間所訂之契約，又上訴人提出之新莊十一支局第六二七號存證信函乃盛邦公司對上訴人所寄發，亦與被上訴人並無直接關連，且上訴人復未具體舉證以實其說，難信屬實。

三、按上訴人給盛邦之「應收帳款列印」屬被上訴人貨品有五一九二四０片，證人八十八年九月三十日證稱詞只交三分之一，以此推算需求量為0000000片，但盛邦公司與上訴人簽合約為0000000片，但證人證詞稱我們所需三分之二成品都在窯內，但停窯靜態的總容量為一九三二００片與合約又無法吻合。再按上訴人賣給盛邦的貨為二一二０－一二（橙色）及二一二０－五六（紅色），但依合約內載二一二０－一六（黃色）及二一二０－五六（紅色），而八十八年十一月十八日對質中，證人證詞說訂貨只有一種，事實實際要求出貨有二種顏色，但與合約出貨顏色亦不同，所以證人證詞前後矛盾，不足採信。綜觀上述，合約與證詞矛盾，在總數量不明，幾種貨品不明，各別數量不明的情況下，如何對被上訴人堅稱是「整批」訂貨，再以雙方交易習慣若整批訂貨時一定事先簽約完整清楚列明，有舊合約可證。而上訴人否認逐批訂貨及逐批付款之爭議部份，上訴人與被上訴人之前期貨款金額，均以累積至某程度金額，經被上訴人催收後付清，上訴人未有按月底付款之實。被上訴人在工廠交貨給上訴人，故被上訴人的出貨傳票內載出貨人「宜興」，收貨處寫「自取」，該月份上訴人自取的貨很多，被上訴人將那自取幾批貨運至何處，被上訴人並無法得知，所以上訴人是否將玉揚、盛邦的貨運至他處，而導致工地貨不夠，被上訴人皆不得而知。

四、八十六年十月下旬，因被上訴人會計部反應說：上訴人已累積應收帳款幾達一年的營運額度，後由許瑞鐘向陳昭興交涉，陳允諾十月底前會付款並請被上訴人繼續供貨，十月二十八日宜興卻只匯來現金一五一三００元。經商洽，陳說手頭上的客票仍不夠支付，再等兩、三天，並請被上訴人會計部將十月份所出的貨連同十月三十日訂貨七三八００片，結成一張帳單，說那是送到新莊博市工地，他先要向工地請款。此後因上訴人一直未付款，故許瑞鐘才應上訴人、盛邦之邀，共同向玉揚建設請求付款。第一次會談，玉揚同意請款，但第二次見面又拒絕付款，玉揚稱：愛說笑，皇冠四、五十年的老廠，怎會缺這一、二百萬元，又說玉揚是向盛邦訂貨，我不必與你談，故無功而返。上訴人給付貨款均以客票及現金支付，亦非每月固定二十五日付款，有收款明細表可稽。上訴人先以客票不夠及無支票搪塞；後以玉揚、盛邦尚未付款為由，一直拖延付款，致使被上訴人不敢再繼續出貨。

五、鑑於八十六年前三季積壓龐大庫存，經被上訴人董事會決議停窯。若被上訴人明知訂貨量未交清而歸責於自己的因素，將不准盛邦等人入廠參觀。既然證人入廠看，如何查看幾十萬箱的貨，均沒有他們要的貨。又窯爐內既為半成品，再內行的人也無法判定是什麼顏色，何況是在窯內之半成品，且證人也無法說明到底缺的多少貨？什麼顏色的貨？而就斷言被上訴人沒有存貨可交貨，實難公正。八十六年十月二十日停窯，十月二十一日起至十月三十日所交的貨均為庫存至十一月份被上訴人仍對其他客戶銷售同型式的貨品，顯示確實有庫存。退萬步言，八十六年十二月二十三日又再點火燒窯，那麼停滯在窯內的半成品，將率先燒好，被上訴人如知交貨期限或數量且歸責於己之因素，此時亦可立刻交貨，沒有不繼續出貨之理。

理由

一、本件被上訴人主張上訴人自八十六年十月一日起至同年十月三十日止陸續向被上訴人購買磁磚共五十一萬九千二百四十塊，價款共計一百零三萬八千四百八十元，被上訴人已依約將上開磁磚全部交付並移轉所有權予上訴人，惟上訴人迄未給付貨款一百零三萬八千四百八十元，求為令上訴人給付一百零三萬八千四百八十元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。上訴人則以上訴人於八十六年十月中旬經銷被上訴人所生產之外牆磁磚，銷售予盛邦公司，並由盛邦公司銷售供應予玉揚公司，施工於新中泰博市大廈之外牆貼磁磚工程之用，被上訴人雖有交付磁磚五十一萬九千二百四十塊，豈料被上訴人竟於八十六年十月二十日停止生產後，直至八十七年二月份才恢復生產，因被上訴人無法順利交其他一半以上的貨，造成玉揚公司無法順利施工諸多損失，玉揚公司因而解除契約，另外向其他建材行訂貨，依民法第二百五十五條規定，玉揚公司拒絕支付貨款給盛邦公司自有所據。被上訴人於訂貨期間內突然停止生產磁磚而無法如約順利交貨，既有可歸責於自己之事由，上訴人已依法解除契約，被上訴人不得再向上訴人請求系爭貨款等語資為抗辯。

二、被上訴人主張上訴人自八十六年十月一日起至同年十月三十日止陸續向被上訴人購買磁磚共五十一萬九千二百四十塊，價款共計一百零三萬八千四百八十元，被上訴人已依約將上開磁磚全部交付並移轉所有權予上訴人，惟上訴人迄未給付貨款之事實，業據被上訴人提出出貨傳票數件、請款單一件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人辯稱：被上訴人雖已交付磁磚，但因被上訴人於訂貨期間內突然停止生產磁磚而無法如約順利交付其餘磁磚等語，然為被上訴人所否認，並稱：因上訴人未將系爭貨款付清，且積欠之系爭貨款金額太大，所以被上訴人不答應、未承諾上訴人再次訂貨，被上訴人無給付遲延等語。是以本案爭執要旨，在於究係被上訴人於訂貨期間內突然停止生產磁磚而無法如約順利交付其餘磁磚？或係因上訴人未將系爭貨款付清被上訴人方未繼續交貨？茲析述如下。

三、經查上訴人辯稱，系爭磁磚由上訴人銷售予盛邦公司，並由盛邦公司銷售供應予玉揚公司施工於新中泰博市大廈之外牆貼磁磚工程之用，豈料被上訴人竟於八十六年十月二十日因未繳納鉅額瓦斯費，而遭中國石油公司切斷瓦斯，故而被迫停止生產該指定之磁磚，無法如約交貨，且先後於八十六年十一月五日、八十六年十一月十日、八十六年十一月十五日順延三次，終因無法順利交貨，致使玉揚公司無法施作外牆貼磁磚工程，因而延誤該公司之其他相關工程及申請使用執照之速度及交屋期間，業據提出訂貨合約書二份、存證信函一份，玉揚公司之損失估計聲明書為證，並有盛邦公司所寄發之存證信函在卷可稽。且查，被上訴人所生產之系爭磁磚，確於八十六年十月二十日停止生產後，直至八十七年二月份才恢復生產，其間因而無法如約交貨，亦據被上訴人於原審八十七年十月十二日庭訊時自認在案。筆錄之供詞如左 (見原審卷第九頁）：問 (被上訴人）：貨有交給他嗎？答（被上訴人代理人）：沒有，公司確實有延貨，是因瓦斯被中油斷了．．．由上足見，被上訴人供應磁磚期間確實因自己之過失 (即未繳瓦斯費遭切斷瓦斯) ，導致被迫停工而遲延交貨，已然造成真正之訂購使用客戶玉揚公司無法順利施工。再參以原審參加人盛邦公司及玉揚公司分別於八十八年四月十二日之供詞如左 (見原審卷第四七及四八頁）：問（盛邦公司）：盛邦公司是如何付款呢？共交出多少磁磚？答（盛邦公司）：我付給宜興的票也是次月底的支票，訂的磁磚才出整棟大樓的三分之一。添答（玉揚公司）：我們付錢給盛邦公司是整棟大樓貼好磁磚才給錢。答（盛邦公司）：被上訴人欠瓦斯費一、二百萬元，瓦斯被剪掉了，如何交貨。答（玉揚公司）：我們同意被上訴人先出一些貨，我們會先付款，讓被上訴人先去繳瓦斯費。添益加可證被上訴人確有可歸責之事由被迫停工而遲延交貨。

四、再查被上訴人之窯爐瓦斯確因欠繳八十六年九、十月份之瓦斯費，中國石油股份有限公司遂於八十六年十月二十日切斷其供應，業經本院函查屬實，有中國石油公司覆函在卷可證（本院卷七一頁）。被上訴人雖稱因考慮成本之堆積，遂決定停火以銷售庫存量，並非上訴人指稱被上訴人積欠瓦斯費無清償能力而被迫停工給付遲延云云。惟查被上訴人公司如為解決庫存量，而決議停窯，大可自行內部關掉瓦斯或停用瓦斯以節省成本，何必勞動中國石油公司由外切斷供應？何況，其公司若決定停窯，為何尚有半成品放置於窯內（此經證人徐傑榮到庭證述屬實，並為被上訴人所不爭執) ，造成損失？是此情況，殊難想像係被上訴人公司自己決定停窯所致。被上訴人執此抗辯，並非可採。

五、被上訴人雖又主張被上訴人仍對其他客戶銷售同型式的貨品，顯示確實有庫存。被上訴人於八十六年十一月初向上訴人請款，但上訴人卻支支吾吾不付款，被上訴人於八十六年十一月五日、十日、十五日再次催討，上訴人不但不給付系爭貨款，反又要向被上訴人訂貨，因上訴人未將系爭貨款付清，且積欠之系爭貨款金額太大，所以被上訴人不答應、未承諾上訴人再次訂貨，故被上訴人無給付遲延云云。惟查上訴人辯稱上訴人與被上訴人間之交易付款習慣，均係於貨到齊後，次月月底付款，業據提出上訴人與被上訴人過去交易之付款簽收單及支票交易紀錄為證，由該些單據可知，上訴人交付被上訴人之支票，均為月底兌現之票款。核與被上訴人於八十八年三月十八日在原審自認「．．．依兩造交易習慣是在二十日領票，月底兌現」等情相符（見原審院卷第四四頁），被上訴人上訴後竟反稱從未有翌月二十日付款云云，已足見被上訴人所言不實。況查上訴人所提之單據，除了本件系爭磁磚，因遲延交貨而未付款外，其餘之交易款項上訴人均已如期支付貨款，甚且有八十六年十一月三十日之票款及八十七年二月五日之票款，均已由被上訴人簽收（均在被上訴人所稱系爭貨款之後），而該些票款之所以如期兌現，乃因貨已如期交付，反觀本件則不然。再參酌被上訴人在原審自認公司確實有延貨等語觀之，益見上訴人辯稱本件系爭磁磚乃被上訴人於八十六年十月間因可歸責於己之事由而中斷生產，嗣先後順延三次，終因一再延誤交貨而一部給付不能，則上訴人自無從於次月即八十六年十一月支付其貨款等語，應可採信。

六、被上訴人又主張，上訴人所提出分別係玉揚公司與盛邦公司間、盛邦公司與上訴人間所訂之契約，又存證信函乃盛邦公司對上訴人所寄發，亦與被上訴人並無直接關連，均無法證明兩造間有就系爭已交付磁磚外之其他磁磚訂立買賣契約云云。惟查：

㈠查被上訴人在原審所提起之支付命令聲請狀已然載明系爭磁磚乃因「博市建築工地」所需，而該工地乃屬玉揚公司所有，被上訴人且已向本院供認曾偕上訴人共同向玉揚公司請款等情（見被上訴人答辯狀，本院卷第一三四頁），由是顯見，玉揚公司、盛邦公司及上訴人間就系爭磁磚之訂購，已有直接關聯。

㈡本件系爭磁磚被上訴人出貨的時間為自八十六年十月六日起，關此有上訴人將被上訴人所出貨之「皇冠五．二×二四磁磚」交付盛邦公司，再轉售予玉揚公司位於新莊博市工地之應收帳款列印並出貨單可證。而被上訴人交付盛邦公司之貨品品名為「皇冠五．二×二四」，與兩造所簽立之合約貨品品名相同，然雙方原約定該貨品之品號為二一二０－一六 (黃色)及二一一０－五六 (紅色)，其中僅二一二０－一六 (黃色)因色差之故，而調整為二一一０－一二 (橙色)，此外其他品名、品號、數量均未調整，又卷附之出貨單，均已由盛邦公司簽收，且該出貨單上之送貨地址，確實即為玉揚公司之新莊博市工地。足見被上訴人執雙方之合約據指證人證詞矛盾云云，並非可採。相反的，由該出貨單上之磁磚品名、出貨日期、客戶名稱、送貨地址等內容，均足以證明，玉揚公司位於新莊博市工地所需用之磁磚，乃透過盛邦公司及上訴人公司而向被上訴人訂購的，且係整批訂購的。

㈢有關本件被上訴人主張上訴人向其訂購之磁磚數量為五一三八四０片，實則為八六五四箱，每箱共為六片，合計為五一九二四０片，此揆之被上訴人聲請核發支付命令之聲請狀，原先載為八六五四『塊』（後經更正為五一三八四０片），實則為八六五四『箱』，而此數量適為上訴人交付盛邦公司之貨品數量，有應收帳款列印單在卷可證，足見被上訴人所交付上訴人之磁磚數量確與上訴人轉交予盛邦公司之貨品數量相符。因此，被上訴人主張以上貨品品號、數量與證人所稱有所不符云云，均顯不足採。

㈣上訴人與被上訴人自八十四年三月份以後，雖未再簽立合約，然上訴人辯稱此一方面乃基於長久以來的交易信用，另一方面正足以證明雙方自此後係以代為經銷之方式訂貨、出貨，且由該舊合約及轉售工地正足以證明雙方之交易習慣是「整批」訂貨，迄今二、三年之期間雖均未簽立合約，然並不能反證上訴人是「逐批」訂貨的等語。查證人即盛邦公司徐傑榮到庭證述「訂的磁磚才出整棟大樓的三分之一。」、證人即玉揚公司亦證稱：「我們付錢給盛邦公司是整棟大樓貼好磁磚才給錢。」而整棟大樓所使用之磁磚顯不太可能逐批訂貨，以免型式、花色不一致，已足見上訴人所辯較可採信，再參以被上訴人於原審自承：「兩造並沒有在出貨前確定全部出貨數量，多是在出貨前一、二天打電話來訂貨要多少數量，我們就出貨多少數量。」（見原審院卷第六一頁）更可證明兩造間除系爭已交付磁磚外之尚有就其他磁磚訂立買賣契約，被上訴人確有中斷生產，一再延誤交貨而一部給付不能之情事。被上訴人執此主張並未違約云云，並非可採。

七、按民法第二百二十六條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部份之給付，請求全部不履行之損害賠償。本件被上訴人因可歸責於己之事由而中斷生產上訴人所經銷轉售之磁磚，致使訂購戶盛邦公司無法繼續轉交貨予玉揚公司施工，已造成玉揚建設公司之損害。無論嗣後是否得恢復生產，其他磁磚之交付於訂購戶已無利益時，訂購戶仍得拒絕該部之給付，並請求全部不履行之損害賠償，則被上訴人既有可歸責於自己之事由，上訴人已委任律師以存證信函依法解除契約（見本院卷一一三頁），自得拒絕支付貨款。從而，被上訴人請求上訴人給付一百零三萬八千四百八十元及自支付命令送達翌日即八十七年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，又解除契約後是否應回復原狀，即已交付之磁磚與不履行之損害賠償是否相當，屬另一問題，故不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

臺灣高等法院民事第六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。