八十八年度上字第一三九○號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 02 月 16 日

台灣高等法院民事判決　八十八年度上字第一三九○號上　訴　人　　寶翔建設股份有限公司法定代理人　　周俊文訴訟代理人　　楊金順律師複代理人　　　施竣中律師江旻書律師南雪貞律師蔡良靜律師被上訴人　　　黃金景觀設計有限公司　設台北縣中和市○○街一六一巷三弄法定代理人　　黃俊傑訴訟代理人　　歐宇倫律師郭志明律師林耀泉律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月六日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第一一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付新台幣壹佰柒拾陸萬陸仟伍佰參拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、本件被上訴人請求權基礎於原審係主張依承攬契約第十一條主張「全部報酬」及擴張訴之聲明，請求違約金新台幣（下同）九百零五萬五千元，其於原審從未依民法第五百十一條之規定請求因契約終止所生之「損害賠償」，原審判決就其未主張之事實，將之列為裁判基礎，顯然違法。二、被上訴人未提供設計圖說供上訴人簽認，違約逕行施工，上訴人自得終止承攬契約。㈠、本件承攬契約之訂定有其特殊背景，設計圖及施工說明，對兩造而言，甚屬重要，故特於承攬契約第三條約定上開文件應併入契約成為附件，經上訴人簽認同意，被上訴人始得施工。依當事人訂約之真意，兩造既已明文約定被上訴人負有此等義務，提出設計詳圖、施工說明，即屬被上訴人施作前之條件。㈡、原判決所謂之「設計圖」，乃被上訴人與訴外人彙寶建設股份有限公司（下稱彙寶公司）簽訂，上訴人從未見過，被上訴人亦未就「何時」將設計圖交付予上訴人？交付予「何人」？立證說明。又原審所呈之「承攬契約」影本並未附上任何附件，被上訴人於鈞院審理時，始手持數張未加蓋契約騎縫章之設計圖諉稱此即承攬契約簽約時之附件，然上訴人簽約之際既將設計圖說之簽認列為契約重點，豈有僅於契約本體加蓋騎縫，附件不蓋之理，可見設計圖說係被上訴人臨訟所提，上訴人不受拘束。至於條文中（附件）等字眼，係上訴人因依工程慣例，承攬人均會提出，事先於契約上註明。㈢、被上訴人裝潢系爭四戶房屋時，尚有其他二十一戶別墅交由四家裝潢公司同時施作，其中包含被上訴人另以萬花筒園藝造景公司名義承攬其他房屋工程接待中心，故被上訴人進出工地並無困難，自不得以被上訴人已進場施工，即認係上訴人默示同意被上訴人施作。三、被上訴人實際施作部分之報酬應以兩造合意選定之宏大顧問股份有限公司（下稱宏大公司）之鑑定結論為依據。㈠、被上訴人抗辯各項單價之鑑價結果與市價差距太大及列出漏未估價部分之實作項目，然被上訴人均無法舉證以實其說，而補列應列入估價之項目，經上訴人逐項檢視，⑴拆除工程之施工報酬：上訴人既無圖面，如何要求被上訴人拆除先前已施作部分。⑵清運工程部分：本屬承攬人施工成本之一須自行吸收，況本件鑑定之價值已含百分之十五管理費用，被上訴人更無理由另收清運費用。另⑶水電工程部分、⑷泥水工程部分及⑸園藝工程部分，不僅上訴人未指示被上訴人施作，現場亦未見該等項目。此外，設計費用於本件承攬工程中並未特別約定，設計圖面亦未經上訴人簽認，被上訴人更無由額外請求設計費用。故被上訴人主張應增列項目，皆屬無由。況依被上訴人於原審提出估價明細，前開工程亦僅價值二五八五○○元，加上鑑定報告勘估價值0000000元，合計亦僅000000 0元，上訴人業已給付0000000元，顯已超過上訴人之給付報酬義務。㈡、宏大公司已於其鑑定報告中詳述其鑑價依據除依一般承包建商裝潢實品屋之行情以計算裝潢工程價值後，並考慮鑑定標的屬郊區環境，運輸及施工時交通距離較遠，加計較高即百分之十五管理費用及利率後，再加上百分之五營業稅計算，係純配合本件請求承攬報酬而製作之鑑定報告。可見此鑑定結論認被上訴人實際施作部分依裝潢行情可請求二百一十八萬六千零九十元，應屬可採。乙、被上訴人方面：壹、聲明：駁回上訴。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、系爭裝潢工程係由訴外人彙寶公司承攬，再由彙寶公司交彙鼎企業股份有限公司（下稱彙鼎公司）施作，於工程進行中始改由被上訴人接續完成，是被上訴人施工之內容僅係就原設計施工圖樣為繼續完工或就上訴人要求之部分更改已完成之部分，重新施作。二、被上訴人於簽約時即提出設計詳圖等附件。理由一、本件被上訴人起訴主張：上訴人所有座落台北縣金山鄉○○路十巷四弄六、八、十、十二號別墅 (下稱系爭房屋)，前曾委託訴外人彙寶公司承攬房屋裝潢工程，彙寶公司交由彙鼎公司施作，工程進行中因故改由被上訴人接續完成，兩造與彙寶公司並另行訂立承攬契約書，約定工程總金額為一千零六十五萬元，上訴人於訂約時先給付第一、二期工程款各一百五十九萬五千元，共三百一十九萬元，詎上訴人突於八十七年八月十一日片面要求被上訴人停工，自屬違約，爰依承攬契約第十一條規定求為命上訴人給付全部工程款九百零五萬五千元及法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人於簽約後遲不提出設計詳圖、施工說明及估價單予上訴人簽認同意，屬重大違約情事，上訴人自得隨時終止契約，依約被上訴人即不得請求報酬。況退步而言，上訴人業經給付三百一十九萬元，已超過本件經宏大公司鑑定之系爭房屋裝潢總值二百一十八萬六千零九十元，自無需再給付被上訴人任何報酬等情，資為抗辯。(原判決判命上訴人應給付被上訴人已完成工作部分之報酬一百七十六萬六千五百三十七元及利息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，該部分業已確定)。二、被上訴人原起訴請求上訴人給付其業已完工部分之報酬一百七十六萬六千五百三十七元，嗣擴張為依承攬契約第十一條請求上訴人給付全部報酬九百零五萬五千元 (扣除已給付彙寶公司之一百五十九萬五千元)，並表明其中除上開已完工部分之報酬外，其餘屬違約金 (原審卷第五五頁反面)。雖被上訴人並未主張依民法第五百十一條規定為損害賠償之請求，惟原審依該規定准許被上訴人關於已完工部分報酬之請求，係以上開法文所規定之定作人隨時終止契約應負損害賠償責任之範圍，包括承攬人已為工作部分之報酬在內為依據，自與被上訴人起訴請求之真意無違，上訴人抗辯原審以被上訴人未主張之事實為判決之依據，顯屬訴外裁判云云，尚非有據，合先予敘明。三、查，系爭房屋裝潢工程係訴外人彙寶公司委託彙鼎公司施作，嗣因彙寶公司無力支付報酬，彙鼎公司遂予停工，而由被上訴人接續施工，但因彙寶公司財務不佳，而由上訴人於八十七年七月三十一日出面與彙寶公司及被上訴人協議，另行簽立承攬契約書，約定承攬報酬總計為一千零六十五萬元，上訴人於訂約當日分別給付彙寶公司及被上訴人各一百五十九萬五千元，嗣後由被上訴人繼續完成並領取剩餘之報酬，但應就全部承攬工程負責等事實，為兩造所不爭執，並有承攬契約書為證，自堪信為真實。經核契約書第三條工程範圍中載明「丙方 (即被上訴人)應提出設計詳圖、施工說明及估價單，經甲方 (即上訴人)簽認同意後始得施工」，被上訴人亦不否認其有提供上開資料之義務，且由其提出請款計算方式將彙鼎公司已結工程款扣減設計費二十萬元，而將該設計費列入被上訴人得請款之部分 (原審卷第十、十一頁)，足見上訴人所辯因伊非系爭房屋裝潢工程之原始定作人，不知原設計理念及裝潢架構是否符合其需求，特與被上訴人為上開約定，藉以審酌是否採用先前之設計或變更設計內容，保障伊為定作人之指示權利，被上訴人上開義務，為其得續行施工之前提要件乙節，洵屬可信。四、次查，被上訴人雖主張其於簽約當日即提出新設計詳圖，故契約書亦將之列為附件云云。惟查，設若被上訴人業已提出所謂設計詳圖等附件，則契約書第三條實無再約定被上訴人應行提出之必要，證人即上訴人公司當時之承辦人員張錦源 ( 已於八十七年十月離職) 復到庭結證：「因簽約時只有彙鼎有提出原始設計圖，被上訴人黃金景觀設計有限公司並沒有提出新的設計圖，所以契約上才會有第三項之記載，要黃金景觀設計有限公司另外提出新的設計圖。彙鼎公司因請不到款，所以不想做，由黃金景觀設計公司繼續承做，但因原設計圖也不好，所以要黃金景觀設計公司另外提出新的設計圖，並經寶翔公司簽認同意後始得施工。」等語，參以被上訴人自起訴伊始即未提出任何設計詳圖、施工說明，經上訴人據以為抗辯，亦未補提，且綜觀原審歷次言詞辯論筆錄復均無被上訴人當庭提出上開資料，經提示予上訴人表示意見之記載，而置原審卷外之設計圖四份 (即被上訴人所謂之新設計圖) 乃鑑定報告之附件等情，可知被上訴人係直接提供該設計圖予鑑定公司參考，確未於簽約當日提出設計詳圖至明。況被上訴人復未舉證證明其所提出之設計詳圖等業經上訴人審核後簽章同意，則被上訴人逕行施工，致令上訴人無從行使定作人指示之權利，其所設計之圖樣、施作之方式、品質是否符合上訴人之需求，全然無所依據，影響上訴人權益甚鉅，自屬重大違約情事。因是，上訴人依契約第十一條終止兩造間之承攬契約，拒絕給付報酬，核屬有據。再者，被上訴人既未履行上開約定，其自行進場繼續施工，亦難認上訴人有默示同意被上訴人按其片面製作之設計圖施工之意思表示。五、兩造在原審表明同意由宏大公司就被上訴人所完成之工程為鑑價，經該公司依被上訴人提出之設計圖鑑定系爭房屋裝潢工程總值為0000000元、另依被上訴人提出之照片部分估價為一八一一二五元，共0000000元，有該公司鑑定報告可稽。依鑑定報告第十一、十二頁載明本次估價方法乃依其使用材料之種別、品級、數量及所需勞力種別、時間等，並以勘估標的所地區於價格日期之各種單價為基礎，計算直接、間接費用及合理利潤 (考量系爭房屋位於山坡地，地勢較高，且屬郊區環境，運輸及施工時交通距離稍遠，採用較高之管理費用及利潤以百分之十五計算) ，再加計百分之五營業稅在內，此項鑑價結果自屬公允可採。被上訴人雖主張該鑑定報告漏未將水電、冷氣、園藝、泥水、清運、拆除工程估價在內，惟縱令前開工程亦屬系爭房屋裝潢工程範圍之內，依被上訴人在原審提出之估價明細，此部分工程報酬共二五八五○○元，加上監工管理費按百分之十計算、設計費二十萬元及按百分之五計算之營業稅 (原審卷第十一頁)，與上開鑑價總值，合計為0000000元，而上訴人業已給付0000000元，復為被上訴人所不爭執，自已超過被上訴人所得請求之報酬。是縱令被上訴人無重大違約情事，上訴人尚不得終止契約，被上訴人亦無由再請求上訴人給付報酬。六、綜上所述，上訴人抗辯因被上訴人有重大違約情事，故終止兩造間之承攬契約，被上訴人不得請求報酬，且上訴人已付之金額亦已超過被上訴人實際施作部分之報酬，自屬可信。被上訴人主張上訴人違約終止本件承攬契約，即非可採。從而，被上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付報酬一百七十六萬六千五百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄改判，如主文第二項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　　十六　　日臺灣高等法院民事第三庭審判長法　官　張　宗　權法　官　蕭艿菁法　官　吳　秀　美右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　二十一　　日書記官　李　秀　英

臺灣高等法院八十八年度上字第一三九○號

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