臺灣高等法院八十八年度上字第一四三四號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上字第一四三四號

上訴人

豪文廣告事業有限公司

法定代理人

范佐豪

訴訟代理人

蔡正廷律師

指定送達代收人

陳昱儒 住台北市○○○路二號十二樓之七

被上訴人

全國藥品企業有限公司 設台北市○○街十九號一樓

法定代理人

楊莉莉

訴訟代理人

許坤立律師

複代理人

賴臻琪 住台北市○○路○段四三號五樓

　　　　　　　　　　饒純恩

右當事人間給付廣告費事件，上訴人對於中華民國八十八年九月八日臺灣臺北地方法

院八十八年度訴字第二三五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百七十二萬四千八百元整。其中一百三十九萬一千元整自民國八十六年四月一日起；一百三十七萬四千二百元整自八十六年七月一日起；九十四萬一千元整自八十六年八月一日起；一百零一萬八千六百元整自八十七年三月一日起；均至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

（三）上訴人願供擔保或等值之銀行可轉讓定期存單請准宣告假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：

（一）兩造間有代理託播廣告契約關係存在：

⒈兩造曾就增高牌高登鈣產品簽訂八十六年度電視媒體廣告（下稱系爭廣告）預算執行表：上訴人自八十三年即受被上訴人之委託代理刊登系爭廣告，因雙方合作關係良好，並非每年均有簽訂書面之契約，復以上訴人因公司搬遷，在提起本件訴訟時未尋獲八十六年之書面契約，致上訴人誤認兩造於八十六年度並未簽訂書面契約，惟現既已尋獲，足證被上訴人於八十六年間確曾委託上訴人代理刊登系爭廣告。又，被上訴人否認上開八十六年電視媒體廣告預算執行表中，被上訴人法定代理人簽名之真正（見上證四），（經查「楊堯登」為被上訴人原法定代理人楊錫登之別名，此觀被上訴人所提出被上證一之八十五年度預算執行表，其所列負責人名稱亦為楊堯登即明），惟比對被上訴人所提出被上證三之ＴＷＮ台灣衛星電視台廣告託播計費單上被上訴人原法定代理人所簽之「楊」字，二者筆跡顯然相符，足證該簽名既為被上訴人當時法定代理人所親簽，依最高法院八十七年度台上字第八Ｏ一號判決所示，對被上訴人即生效力；況被上訴人所提出之前開ＴＷＮ台灣衛星電視台廣告託播計費單，亦僅由其法定代理人簽名而未蓋公司大小章，故被上訴人不得以上開電視媒體廣告預算執行表未蓋公司大小章，而否認其真正。至被上訴人質疑上訴人公司並未搬遷乙節，查上訴人公司已於八十八年底暫停營業，目前正待會計師結算，故於八十九年一月起即未在原址續租營業，從而，上開預算執行表確係上訴人公司搬遷，於整理所有文件時所尋獲。

⒉⑴被上訴人交付其原法定代理人楊錫登八十六年六月五日所開立之第一銀行九十四萬八千元取款憑條，及原法定代理人配偶楊蔡月霑所簽發之面額五十三萬五千元、票載發票日為八十六年九月三十日、付款人為上海商業儲蓄銀行之支票乙紙，均係為先行清償八十六年二、三月份之部分廣告費用，前開取款憑條所得款項已匯入上訴人所有中國信託銀行中崙分行帳戶，支票則直接存入中國信託銀行中崙分行帳戶內，有該行代收票據登記簿及活期存摺可證。足見被上訴人確與上訴人訂定代理託播廣告契約，否則不致無故簽發支票以為付款。另上訴人所提出被上訴人交付八十六年二、三月份廣告費憑證，其中三十一張支票乃是被上訴人遍及全省各地經銷商客票，因雙方合作關係良好，上訴人並未一律要求被上訴人在客票上背書，此觀被上訴人支付二月份廣告費之客票中，並有一紙由劉貽楠所簽發、臺中區中小企業銀行付款之支票，其受款人即載明為被上訴人「全國藥品企業有限公司」，該支票確為被上訴人公司之客票，被上訴人為支付廣告費而轉讓上訴人。今被上訴人否認該三十一張客票是其交付上訴人支付廣告費之用，惟其對上訴人所提出兩造無爭執之八十五年度支付廣告費之六、七十紙客票則無異議，俱見被上訴人之否認，為不足採。

⑵被上訴人於原審八十八年七月二日庭訊時，就楊錫登於八十七月六月間交付其妻楊蔡月霑簽發八十八年一月三十一日期、面額五十萬元、指定受款為上訴人公司名義、並以上海商業銀行為付款人之支票為會計誤開為理由，否認係為支付所積欠之廣告費，嗣又改口稱係因范佐豪出庭為楊錫登作證遭判偽證罪所為之補償，姑不論其所言前後不一之矛盾，更何況，上開支票被上訴人早在八十七年六月間即交付上訴人，上訴人並在八十七年七月十五日即已交由台北銀行松山分行託收，並存入上訴人公司帳戶內，以清償八十六年之廣告費。從而，被上訴人交付上開支票予上訴人時，范佐豪根本未遭判刑確定，何來遷怨之有？尤有甚者，上開支票若僅係為支應范佐豪，該支票受款人欄應載為「范佐豪」，而非豪文廣告事業有限公司。

⑶被上訴人主張廣告費之付款期限，慣例上不超過三個月，上訴人否認業界有此慣例，事實上，付款之期限應視各公司實際情況而定，蓋上訴人於每月工作完成即向被上訴人請款，惟被上訴人均藉故拖延，至八十六年五月間，上訴人得知被上訴人因違反著作權法經判決有罪確定後，乃更積極向被上訴人催討，又因無線電視台收款較急，且二、三月份廣告費用金額較為龐大，被上訴人乃同意先行清償，以表履約之誠意，此業據上訴人於原審提出匯款單、取款憑條、支票為證。雖被上訴人稱此為上訴人法定代理人范佐豪於八十六年在桃園開設米羅餐飲事業有限公司，因需用款項，向其周轉所簽發，惟該餐廳是於八十七年間始有開設，上訴人法定代理人實無可能於八十六年向其借錢周轉，且被上訴人主張上訴人向其借款乙事，亦未能舉證證明。

⒊被上訴人交付上訴人台北市政府衛生局八十六年二月十三日所核發之證明文件，作為上訴人向行政院新聞局申請電視廣告之用：按系爭廣告因屬食品廣告，依廣播電視法第三十四之規定，應先送衛生主管機關核准，取得證明文件後，始得向行政院新聞局申請電視廣告，且該證明文件之有效期間僅六個月，是本件被上訴人前次申請之證明文件於六個月屆滿作廢後，復於八十六年二月十二日親自向台北市政府衛生局重新申請證明文件，並將該證明文件交付上訴人，足證被上訴人於八十六年確有向上訴人託播「二十秒增高牌高登鈣廣告帶」。至被上訴人辯稱該台北市政府衛生局函係供其產品新包裝廣告之用，惟被上訴人若未委託上訴人刊登廣告，又何需交付上訴人該證明文件，且依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被上訴人自應就其主張刊登新廣告一事，負舉證之責，然迄未見被上訴人提出八十六年所做之新廣告。

⒋被上訴人向來皆有遲延付款之情形，遲延時間約為數月至十個月左右，惟因雙方合作已久，上訴人深知被上訴人雖會遲延付款但終會支付，為維商誼，故仍信賴被上訴人，繼續為其代理發包廣告帶之託播，且八十六年二、三月份之廣告費，其中二月份被上訴人所交付上訴人之支票發票日最遲為八十六年八月三十一日，三月份更達十月三十一日，因二、三月份款項，被上訴人所交付之支票陸續到期兌現，上訴人遂不疑有它，仍同意繼續代理託播，故非如原審判決所認上訴人於被上訴人之廣告費均尚未清償下，每月仍為其刊登費用達百萬元之廣告。

⒌系爭廣告，原係由被上訴人提供產品（含包裝），交由上訴人設計廣告內容，其後並委託上訴人承作廣告帶及媒體託播之代理發包，依廣告業界慣例，製作廣告帶皆約定由業主為著作人享有著作權，於契約終止後，業主為保權益，並會要求廣告商或廣告代理商返還相關廣告資料，是若被上訴人於八十六年起即不再委託上訴人代理發包事宜，自應立即向上訴人取回相關廣告帶資料，惟該廣告帶現仍存放於上訴人處，足見被上訴人以其於八十六年因更換包裝即未再委託上訴人，顯屬臨訟杜撰之詞。甚且，上訴人所代理發包之媒體均為一般大眾隨處可見之大媒體，被上訴人若未委託上訴人代理發包，在見到系爭廣告帶刊登於媒體時，自會主動出面制止，又若如被上訴人所稱有更換廣告帶一事，被上訴人更應制止舊廣告帶之播放，然竟長達一年之刊登期間，被上訴人皆未通知上訴人停止刊登。

⒍就電視廣告部分而言，上訴人乃係於託播後之隔月，即以廣告託播單或廣告播出時間表向被上訴人請款，另八十四年度亦曾以廣告託播計費單向被上訴人請款，雖三者名稱略有不同，惟均為上訴人向被上訴人請款之證據，實質上並無不同。又兩造合作關係良好，上訴人並無交付被上訴人統一發票、媒體廣告收據等文件，且基於兩造長期合作所建立之信賴關係，上訴人並未於每次請款時均會強制要求被上訴人於請款單上簽章確認。揆諸兩造自八十三年起至八十六年長達四年之合作關係，被上訴人卻只能提出「一張」經兩造共同簽章之廣告託播計費單，足證被上訴人辯稱被上訴人應有廣告託播單簽章並連同廣告託播計費單交付上訴人等情，並非兩造合作往來之常態。

⒎訴外人儷軒堂公司自訴被上訴人之法定代理人楊錫登違反著作權法一案訴訟期間，被上訴人向上訴人表示此案為同業打擊競爭對手之技倆，其絕無仿冒之情，故在訴訟進行之八十四、八十五、八十六年間，其仍繼續委託上訴人代理發包系爭廣告，且被上訴人於二審判決確定後，亦一再告知上訴人該判決違法，其已對該判決提起非常上訴，要上訴人繼續刊登，但減少電視廣告部分，上訴人因見其一審被判無罪，而認其所言非虛，故同意繼續代理發包。被上訴人對八十四、八十五年該案判決確定前仍委託上訴人刊登廣告一事既不爭執，亦足證於該案判決確定前之八十六年一至四月份，被上訴人並無因該訴訟即當然不委託上訴人，被上訴人至少應給付上訴人一、四月份之廣告費。

⒏證人鄒雅雯證稱：「是八十七年夏天在張菲經營之比佛利餐廳．．．，聽到他（范佐豪）在談要楊先生支付廣告費」，足見被上訴人於八十六年間確有委託上訴人代理刊登廣告。

⒐請求命被上訴人提出系爭產品更換新包裝後，其最早刊登之廣告。

（二）上訴人已依約履行：

⒈依上訴人所提出之八十六年一月、四月至十二月之請款單所載，足以證明上訴人已依約履行代理託播事宜，

⒉證人呂金雄於原審八十八年八月二十五日庭訊時固稱：我曾在國信當過業務員，豪文公司於八十三年、八十四年要我們登過廣告，最晚是八十五年登過。惟經法官當場提示國信完工清冊予其確認時，其改稱「沒錯」在案，是其前開證詞為其記憶錯誤下所言，經提示證物後即已更正，是證人呂金雄確實證明上訴人於八十六年間刊登系爭車體廣告。

⒊上訴人已依約完成代理託播之工作，被上訴人並已享受廣告之效果，卻一再拒絕付款，實違誠信。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提台北市政府衛生局函、桃園縣政府營利事業登記證、八十六年度電視媒體廣告預算執行表、八十六年一至五月份廣告託播單及廣告播出時間表、取款憑條、匯款通知單、存摺、票據登記簿各一份、支票二張為證，並聲請訊問證人鄒雅雯及請求向台北銀行松山分行函查上海商業儲蓄銀行松南分行、票號ＳＮＡ0000000號支票何時託收。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，請准供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：

（一）被上訴人於八十六年間並末委託上訴人就「二十秒增高牌高登鈣」為廣告：

⒈兩造確曾於八十五年簽訂承攬被上訴人增高牌高登鈣產品之廣告契約書，倘八十六年被上訴人就前開產品繼續委託上訴人刊登廣告，衡情兩造應會再簽訂契約，惟因被上訴人並未再就前開產品委託上訴人刊登廣告，兩造乃未簽訂契約，上訴人請求八十六年度之廣告費，顯無理由。

⒉證人呂金雄在原審證稱：「．．．豪文公司於八十三、八十四年要我們登過廣告，最晚是八十五年登過．．．」，可證，被上訴人於八十六年間確未委託上訴人刊登廣告。

⒊證人呂金雄又稱：「．．．，一般廣告登最短一個月最長半年，原告委託我們登廣告，在我記憶中是二個月至四個月」，上訴人稱被上訴人於八十六年一月至十二月間委託上訴人刊登車體廣告云云，核與證人之證詞不符。

⒋上訴人辯稱：「上訴人因公司搬遷，於整理所有文件時，忽尋獲上訴人與被上訴人所簽訂之增高牌高登鈣八十六年度電視媒體廣告預算執行表．．．」。惟據上訴人之公司之基本資料所載，截至八十九年三月二十七日，其公司之地址並未搬遷；且比對「增高牌高登鈣衛星媒體（八十五年度）預算執行表」蓋被上訴人公司章、「八十五年一月至六月之媒體廣告合約書」蓋被上訴人公司章及楊錫登章及八十三年、八十四年車體廣告刊登合約書蓋被上訴人公司章及楊錫登章，而上訴人提出上證四「八十六年度電視媒體廣告預算執行表」卻僅簽署「楊堯登」；又，上訴人在原審就八十五年廣告多次均主張兩造未訂有書面契約，並非主張兩造有簽書面契約，僅係一時遺失無法尋得。據上可證，上訴人提出之「八十六年度電視媒體廣告預算執行表」，顯屬臨訟杜撰。而上證五「八十六年一月至五月份廣告託播單及廣告播出時間表」，應有被上訴人之簽章確認，上訴人始得據以請款。

⒌上訴人在原審主張，兩造就八十五年度之廣告託播尚有平面媒體廣告，未訂有書面契約，惟查上訴人所稱之該平面媒體廣告，兩造確曾簽訂書面契約，有「媒體廣告合約書」可稽，足證上訴人所稱不實。

⒍被上訴人於八十四年、八十五年亦曾委託被上訴人登刊廣告，均有廣告託播計費單或預算執行表經被上訴人確認並簽章交付上訴人為憑。故倘上訴人稱其於八十六年間承作被上訴人之系爭廣告，被上訴人應有於廣告託播單簽章並連同廣告託播計費單交付上訴人，惟上訴人迄今均未提出廣告託播單及廣告託播計費單。

⒎廣告工作完成後，廣告代理商請款時，須檢附統一發票、廣告委播單、媒體廣告收據等文件。上訴人就八十六年間之代理刊登廣告，亦未提出統一發票、廣告委播單、媒體廣告收據等文件。

⒏上訴人之法定代理人范佐豪在原審證稱：「．．．八十五年會訂約，是經被告要求，因為為了應付著作權問題才事後補訂契約的．．．」。查前開「增高牌高登鈣衛星媒體（八十五年度）預算執行表」契約書，該執行預算表製作日期為八十四年十二月，其中對於刊登廣告之媒體、廣告秒數、廣告價格、均有策劃，並於執行預算表之末頁，有兩造之用印同意，顯見該執行預算表並非嗣後補訂。

⒐證人鄒雅雯暨係范佐豪女友，遲至八十九年四月二十日始出庭作證，有違常理，且其證詞含糊不明確，若范佐豪與楊右任有分期付款之結論，衡諸常情，范佐豪應會要求楊右任出具承諾書或要求雙方形諸文字，方符事理。且證人楊右任亦稱未曾見過證人鄒雅雯。據上可證，鄒雅雯證詞不實。

⒑被上訴人法定代理人楊錫登遭訴外人儷軒堂公司以侵害其著作權為由，於八十四年九月十五日提起自訴，並於八十六年四月十五日判決確定。被上訴人法定代理人楊錫登既因系爭產品之包裝圖案以違反著作權遭判刑確定，被上訴人豈會甘冒民刑責任再以該產品之包裝委託上訴人刊登廣告。

⒒依證人楊右任於八十八年八月十三日在原審之證言，足證被上訴人於八十六年更換包裝後，有委託過刊登報紙廣告，並無委託上訴人代登廣告。

（二）⒈上訴人提出付款憑證即客票三十一張、楊錫登開立九十四萬八千元取款憑條乙紙、楊蔡月霑簽發五十三萬五千元支票乙紙及現金六一七元、五十一元、七十萬元，主張係被上訴人用以支付八十六年二、三月份廣告費，其中客票合計三十一張，面額共二百六十八萬五千一百五十元，占上訴人所稱二、三月份廣告費四百九十萬元之半數有餘，衡諸交易習慣，該三十一張客票及楊蔡月霑簽發之支票，應有被上訴人之背書，惟上訴人迄今仍無法證明被上訴人有背書之事實。且被上訴人並無分別支付上訴人現金六一七元、五十一元及七十萬元用以清償二、三月份廣告費之情事，上訴人亦無法舉證證明。

⒉上訴人之法定代理人范佐豪於八十六年起在桃園開設米羅餐飲事業有限公司，以其胞弟范佐銘為負責人，因需用款項，常有向被上訴人之法定代理人楊錫登周轉金錢情事，且因上訴人公司及范佐豪之財務自八十六年起亦常吃緊，上訴人公司迄至八十八年十月八日支票拒絕往來，范佐豪有存款不足退票情形，亦有向楊錫登周轉金錢情事。是以楊錫登於八十六年六月五日開立九十四萬八千元取款憑條，並以楊月霑名義簽發八十六年九月三十日、面額五十三萬五千元之支票交付范佐豪，以換取上訴人之客票。

（三）⒈上訴人就發票人楊蔡月霑，兌現日期八十八年一月三十一日，面額五十萬元之支票乙紙，其交付時間，或稱八十七年一月間，或稱八十七年六月間；其係清償何期廣告費，或稱八十六年六月至十二月廣告費，或稱八十六年一月份及四月至十二月份廣告費，先後主張，頗不一致，故上訴人主張該五十萬元支票係被上訴人作為清償系爭廣告費之一部云云，不足採信。

⒉依被上訴人八十四年間委託訴外人福將廣告事業有限公司託播電視廣告之請款單，及八十八年間在民生報、中國時報刊登廣告之廣告費用付款簽收單，可知，廣告費之付款期限，慣例上並未超過三個月。前開五十萬元之支票，其兌現日期係八十八年一月三十一日，距上訴人所稱係清償八十六年六月份廣告費，達一年六個月之久，距上訴人所稱係清償十二月份廣告費，亦達一年之久，衡諸廣告費之付款慣例，顯然與上訴人請求之系爭廣告費無關。

⒊上訴人主張前開五十萬元支票被上訴人早在八十七年六月間即交付上訴人，上訴人並於八十七年七月十五日即已交由台北銀行松山分行託收，惟台北銀行便箋並未檢附該支票，顯無法證明上訴人此項主張屬實。

⒋范佐豪因訴外人儷軒堂公司自訴被上訴人法定代理人楊錫登違反著作權法一案，遭受偽證罪判決，常對楊錫登多所遷怨，楊鍚登為表慰撫，且范佐豪係豪文公司法定代理人，基於豪文公司業務需要，乃交付發票人楊蔡月霑，到期日八十八年一月三十一日，以豪文廣告事業有限公司為受款人、面額五十萬元支票予范佐豪。

⒌上訴人稱被上訴人先結清八十六年二、三月份廣告費，而積欠同年一月份及四月份至十二月份廣告費，有違常情：

⑴被上訴人八十六年並未委託上訴人刊登廣告，被上訴人何來先結清八十六年二、三月份廣告費。又取款憑條之用途有多種，支票則為無因證券，且該憑證上兩筆金額與上訴人請求之廣告費並不相同，故兩者不得作為清償

二、三月份廣告費之證明。

⑵依上訴人所稱，系爭廣告費係於廣告工作完成後，上訴人逐月於次月請款，被上訴人於請款日之次月支付，則上訴人稱被上訴人二月份及三月份之廣告費已支付，而一月份及四月份至十二月份之廣告費迄未清償，顯屬自相矛盾。

⑶上訴人所主張之廣告費數額，一月份廣告費僅占二月份及三月份廣告費總數之百分之二十八，被上訴人豈會先付二月份及三月份龐大之廣告費五百零一萬九千四百元，而積欠元月份廣告費一百三十九餘萬元？上訴人之主張顯違常理。

⑷本件契約性質上屬繼續性契約，果真被上訴人同意上訴人於八十六年承作被上訴人產品之廣告，而有積欠上訴人一月份廣告費之情事，衡諸經驗法則，上訴人將會終止契約，於四月份起，絕不會再繼續承作系爭廣告，上訴人任被上訴人積欠廣告費而繼續為被上訴人刊登廣告，有違常情。

⑸根據兩造間八十五年就廣告費之請款付款情形，可知，其付款期限係於廣告工作完成後二個月收取，若被上訴人同意上訴人於八十六年承作系爭廣告，就八十六年廣告費，上訴人豈會任令被上訴人積欠迄今而未清償。

（四）上訴人提出之台北市政府衛生局八十六年二月十三日北市衛七字第八六二Ｏ七八九ＯＯＯ號函，不得作為被上訴人八十六年委託上訴人刊登廣告之證明：

⒈依上訴人提出之台北市政府衛生局函所載：被上訴人係於八十六年二月十二日提出申請，核准日期係八十六年二月十三日。倘被上訴人八十六年一月至十二月間再繼續委託上訴人刊登廣告，被上訴人應不至八十六年二月十二日始申請廣播、電視廣告證明。

⒉前開台北市政府衛生局廣播、電視廣告證明函，係供被上訴人產品新包裝廣告之用，而上訴人八十六年間刊登廣告之內容仍為遭儷軒堂公司自訴違反著作權法之量身高「儷人圖」，從而該台北市政府衛生局函不得作為被上訴人委託上訴人八十六年刊登廣告之證明。

（五）系爭廣告內容，被上訴人僅提供增高牌高登鈣產品（含包裝），但就廣告之文圖則係上訴人所設計，從而，該廣告之內容既係上訴人所創作，非被上訴人所創作，被上訴人自無權取回。

（六）被上訴人於八十六年間未再委託上訴人刊登廣告，衡情焉有注意上訴人有無刊登廣告之理，且被上訴人確未曾見到上訴人所稱之電視媒體廣告，如何出面制止？又平面媒體廣告例如公車廣告，常因八十五年所刊登之廣告，在八十六年尚留存，被上訴人無從辨識該公車廣告係八十六年所刊登。職是，上訴人以被上訴人未出面制止，即主張被上訴人委其代理發包刊登廣告，顯屬無據。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提增高牌高登鈣衛星媒體預算執行表、電視廣告費請款單、衛星頻道請款明細、廣告費用付款簽收單、公告、票據退票資料查詢簡覆單、公司基本資料各一份、支票紙、合約書、刑事判決、電視台廣告託播計費單各二份及廣告託播單三份為證。

理由

一、本件被上訴人之法定代理人已於民國八十八年五月三日起由楊錫登變更為楊莉莉，並聲明承受本件訴訟及追認原審所為之訴訟行為（見本院卷二三八頁、二四一頁），核無不合，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年一月間委託伊刊登「二十秒增高牌高登鈣廣告帶」（下稱系爭廣告）於三立衛星綜藝台等電視台、翡翠雜誌、欣欣客運等公車平面廣告，費用計為新台幣（下同）一百三十九萬一千元，伊於八十六年二月向被上訴人請款，被上訴人依約應於八十六年三月底給付，然迄今尚未清償。另同年二、三月間委託伊刊登廣告部分則已清償。被上訴人復於八十六年四月委託伊刊登系爭廣告於台灣電視公司等廣告時段，並同時刊登於欣欣客運等平面媒體，伊於八十六年五月向被上訴人請求廣告費用一百三十七萬四千二百元，被上訴人應於八十六年六月底給付，然迄今尚未給付。被上訴人復於八十六年五月委託伊將系爭廣告於三立衛星電視節目廣告時段託播，並刊登於欣欣客運等平面廣告媒體，費用計九十四萬一千元，伊於八十六年六月間向被上訴人請款，被上訴人應於八十六年七月底付清，然迄今尚未給付。被上訴人於八十六年六月起至十二月間委託伊將系爭廣告刊登於欣欣客運等平面廣告，費用計一百五十一萬八千六百元，伊全部廣告刊登完成後八十七年一月間向被上訴人請款，被上訴人簽發五十萬元之支票一紙支付，尚有餘額一百零一萬八千元未支付。爰依承攬及不當得利之法律關係（選擇的合併）請求被上訴人給付廣告費四百七十二萬四千八百元，及各自約定清償日翌日起加計法定遲延利息等語。被上訴人則以：伊並未委託上訴人刊登八十六年度之廣告，更未允諾以每月支付五十萬元之方式清償。依兩造於八十五年間就系爭廣告費之支付情形，其付款期限係於廣告工作完成後二個月，則伊未給付前期之廣告費用，依經驗法則上訴人如何會繼續刊登廣告，而上訴人亦稱伊應逐月給付廣告費，則伊如何會給付八十六年二、三月份之廣告費，而未給付八十六年一月份、四至十二月份之廣告費。而上訴人所提出之面額五十萬元之支票，其發票日為八十八年一月三十一日，顯與上訴人所主張之八十六年度之廣告費無關等語，資為抗辯。

三、上訴人主張：被上訴人於八十六年一月間委託伊刊登系爭廣告於三立衛星綜藝台等電視台、翡翠雜誌、欣欣客運等公車平面廣告，費用計為一百三十九萬一千元，伊於八十六年二月向被上訴人請款，被上訴人依約應於八十六年三月底給付，然迄今尚未清償。另同年二、三月間委託伊刊登廣告部分則已清償。被上訴人復於八十六年四月委託伊刊登系爭廣告於台灣電視公司等廣告時段，並同時刊登於欣欣客運等平面媒體，伊於八十六年五月向被上訴人請求廣告費一百三十七萬四千二百元，被上訴人應於八十六年六月底給付，然迄今尚未給付。被上訴人復於八十六年五月委託伊將系爭廣告於三立衛星電視節目廣告時段託播，並刊登於欣欣客運等平面廣告媒體，費用計九十四萬一千元，伊於八十六年六月間向被上訴人請款，被上訴人應於八十六年七月底付清，然迄今尚未給付。被上訴人於八十六年六月起至十二月間委託伊將系爭廣告刊登於欣欣客運等平面廣告，費用計一百五十一萬八千六百元，伊全部廣告刊登完成後八十七年一月間向被上訴人請款，被上訴人簽發五十萬元之支票一紙支付，尚有餘額一百零一萬八千元未支付等情，為被上訴人所否認，並以：伊並未委託上訴人刊登八十六年度之廣告，依兩造於八十五年間就系爭廣告費之支付情形，其付款期限係於廣告工作完成後二個月，則伊未給付前期之廣告費用，依經驗法則上訴人如何會繼續刊登廣告，而上訴人亦稱伊應逐月給付廣告費，則伊如何會給付八十六年二、三月份之廣告費，而未給付八十六年一月份、四至十二月份之廣告費。而上訴人所提出之九十四萬八千元取款憑條、面額五十三萬五千元之支票、面額五十萬元之支票均與上訴人所主張之八十六年度之廣告費無關等語置辯。查：上訴人主張被上訴人委託伊刊登八十六年度之系爭廣告，業據提出八十六年度電視媒体廣告預算執行表一件、八十六年一至五月廣告託播單暨廣告播出時間表十三件、被上訴人支付八十六年二、三月份廣告費之客票三十一張、楊錫登出具之九十四萬八千元取款憑條、楊錫登之妻楊蔡月霑簽發之支票二張為證（見原審卷一三五頁、一四七頁、本院卷一九九頁至二一七頁、三○一頁），被上訴人對上開八十六年度電視媒体廣告預算執行表固否認其原法定代理人楊鍚登（楊錫登之別名為楊堯登）簽名及廣告託播單之真正，及否認前開三十一張客票非其交付上訴人抵付廣告費，餘就上開取款條及支票之真正並不爭執，但否認係用以清償系爭廣告費云云。惟查：被上訴人交付其原法定代理人楊錫登八十六年六月五日所簽之上開第一銀行九十四萬八千元取款憑條，及原法定代理人配偶楊蔡月霑所簽發之面額五十三萬五千元、票載發票日為八十六年九月三十日、付款人為上海商業儲蓄銀行之支票乙紙，上訴人主張均係為先行清償八十六年二、三月份之部分廣告費用，前開取款憑條所得款項已匯入上訴人所有中國信託銀行中崙分行帳戶，此有上訴人提出該取款憑條、第一商業銀行匯款通知單、上訴人公司存摺各一件附卷可憑（見本院卷三一二頁至三一五頁），支票則直接存入中國信託銀行中崙分行帳戶內，亦有上訴人提出該支票、中國信託銀行代收票據登記簿及活期存摺各一件在卷可稽（見本院卷三一二頁、三一六頁至三一八頁），被上訴人雖以上開取款憑條及支票係上訴人之法定代理人范佐豪個人於八十六年間在桃園開設米羅餐飲事業有限公司需款週轉而向其週轉所簽云云，然非但為上訴人所否認，且上開款項均由上訴人公司於八十六年六月六日及同年九月三十日所兌領，已如上述，況范佐豪個人於桃園開設米羅餐飲事業有限公司係於八十七年五月二十五日始設立，此有上訴人提出之營業事業登記證一件在卷足按（見本院卷一五二頁），被上訴人對該營利事業登記證公文書之真正並不爭執。準此，上訴人之法定代理人范佐豪實無可能於八十六年間向其借錢週轉，況被上訴人亦迄未能提出借據或其他借款憑證以供查證，所辯自無足取。另上訴人提出被上訴人交付前開三十一張客戶支票主張被上訴人係用以抵付八十六年二、三月份廣告費用一節，被上訴人固否認之，惟查其中一紙由發票人劉貽楠所簽發、付款人為臺中區中小企業銀行、面額二萬五千元之支票，其受款人即載明為被上訴人「全國藥品企業有限公司」（見原審卷一三六頁），可見該支票確為被上訴人公司之客票，被上訴人為支付廣告費而轉讓上訴人甚明，且被上訴人前支付上訴人八十五年度廣告費時亦曾以六、七十紙客票抵付廣告費之情形（見原審卷六八頁至九九頁），被上訴人對之亦不否認，足見被上訴人此部分之抗辯亦非可採。再上訴人主張：被上訴人之原法定代理人楊錫登於八十七月六月間交付其妻楊蔡月霑簽發八十八年一月三十一日期、面額五十萬元、指定受款人為伊公司名義、並以上海商業銀行為付款人之支票一紙（見原審卷四四頁、本院卷三○一頁），作為支付其八十六年度廣告費一節，被上訴人固亦否認之，查：被上訴人於原審八十八年七月二日庭訊時，就楊錫登於八十七月六月間交付上開支票，為其會計所誤開，否認係為支付積欠上訴人八十六年度之廣告費云云（見原審卷三三頁），嗣於本院又改稱係因范佐豪出庭為其原法定代理人楊錫登違反著作權法作證遭判偽證罪所為之補償云云（見本院卷一七○頁），並舉其總經理楊右任附和其說（見本院卷二二八頁），前後已屬矛盾，況上訴人主張上開支票被上訴人早在八十七年六月間即交付伊，伊並在同年七月十五日即已交由台北銀行松山分行託收，並存入伊公司之帳戶內，以清償八十六年之廣告費等情，亦經本院向台北銀行松山分行函查屬實，有該分行八十九年六月十五日北銀松管字第八九六○一三二七○○號函在卷可稽（見本院卷三○○頁至三○二頁），準此，被上訴人簽發前開支票果係作為支付上訴人法定代理人范佐豪個人作證被判刑慰撫金之性質，衡情其受款人應指定為范佐豪，豈有指定受款人為上訴人公司之理？況被上訴人於八十七年六月間交付上開支票予上訴人時，范佐豪僅被一審法院判決無罪，經檢察官上訴本院，本院尚未作成改判有罪之判決（見本院卷一三三頁至一三九頁），何有給付慰撫金之理？足見被上訴人此部分所辯及證人楊右任之證言亦無足取。至被上訴人抗辯：伊縱有積欠上訴人上開廣告費，依兩造於八十五年間就增高鈣產品廣告費用之支付情形，其付款期限係於廣告工作完成後二個月，伊如未給付前期之廣告費，上訴人如何會繼續刊登廣告，伊如何會先給付八十六年二、三月份之廣告費，而未給付八十六年一月份之廣告費一節，上訴人主張：被上訴人向來皆有遲延付款之情形，此有八十五年度之付款情形可證，遲延時間約為數月至十個月左右，惟雙方合作已久，伊深知被上訴人雖會遲延付款，但終會支付，為維商誼，故仍信賴被上訴人繼續為其廣告，伊於每月工作完成即向被上訴人請款，惟被上訴人均藉故拖延，至八十六年五月間，伊得知被上訴人前負責人因違反著作權法經判決有罪確定後，乃更積極向被上訴人催討，又因無線電視台收款較急，且二、三月份廣告費用金額較為龐大，被上訴人始分別於八十六年五月及同年七月先結清該八十六年二、三月份二百十餘萬元及二百八十餘萬元之廣告費，以表履約之誠意等情，查依上訴人提出八十五年度廣告費請款明細及被上訴人付款憑證（見原審卷六七頁至一○八頁）所示，被上訴人確有遲付廣告費之情形，且為被上訴人所不爭，是上訴人主張伊於八十六年五月間得知被上訴人前負責人違反著作權法被判有罪確定後（見原審卷一五八頁至一六一頁本院確定判決），乃更積極向被上訴人催款，無線電視台收款又較急，且八十六年二、三月份廣告費用金額亦較為龐大，被上訴人始分別於八十六年五月及同年七月先結清該八十六年二、三月份二百十餘萬元及二百八十餘萬元之廣告費，以表履約之誠意云云，要屬可信，被上訴人所辯要非可取。另上訴人主張：台北市政府衛生局八十六年二月十三日所核發之證明文件，係被上訴人交付伊作為向行政院新聞局申請八十六年度電視廣告之用一節，被上訴人亦否認之，辯稱該函係供其產品新包裝廣告之用云云，上訴人主張：系爭二十秒增高牌高登鈣廣告因屬食品廣告，依廣播電視法第三十四之規定，應先送衛生主管機關核准，取得證明文件後，始得向行政院新聞局申請電視廣告，且該證明文件之有效期間僅六個月等情，為被上訴人所不爭。則上訴人主張：被上訴人前次申請之證明文件於六個月屆滿作廢後，復於八十六年二月十二日親自向台北市政府衛生局重新申請證明文件，並將該證明文件交付伊，足證被上訴人於八十六年確有向上訴人託播「二十秒增高牌高登鈣廣告帶」，且被上訴人申請該證明文件果係供其產品新包裝廣告之用，其若未委託上訴人刊登廣告，又何需交付上訴人該證明文件，況被上訴人抗辯該證明文件係作為其產品新包裝之用，亦迄未能提出其八十六年所做產品新包裝之廣告以供查證，足見上訴人主張被上訴人交付上開證明文件係作為伊向行政院新聞局申請被上訴人八十六年度電視廣告之用云云，顯屬有據，被上訴人此部分之辯解亦無足採。又被上訴人辯稱：如伊有委託上訴人刊登廣告，上訴人應有廣告託播單及計費單、媒体之統一發票或收據一節，上訴人主張：就電視廣告部分而言，伊係於託播後之隔月，即以廣告託播單或廣告播出時間表向被上訴人請款，另八十四年度亦曾以廣告託播計費單向被上訴人請款，雖三者名稱略有不同，惟均為伊向被上訴人請款之證據，實質上並無不同。又兩造過去合作關係良好，伊並無交付被上訴人統一發票、媒體廣告收據等文件，且基於兩造長期合作所建立之信賴關係，伊並未於每次請款時均會強制要求被上訴人於請款單上簽章確認云云，查兩造自八十三年起至八十六年長達四年之合作關係，被上訴人亦只能提出一張經兩造共同簽章之廣告託播計費單（見本院卷一五六頁），且被上訴人亦未能提出兩造合作期間上訴人交付其他有關託播單、計費單、媒体開立之統一發票或收據，以供查證，應堪信上訴人此部分之主張為真實，被上訴人此部分所辯亦非可採。再證人即范佐豪之女友鄒雅雯亦在本院結證稱：「是八十七年夏天在張菲經營之比佛利餐廳．．．，聽到他（范佐豪）在談要楊（即被上訴人總經理楊右任）先生支付廣告費」等語（見本院卷二二九頁），被上訴人所舉證人即其總經理楊右任雖予否認，惟要屬廻護之詞，不足採信。足見被上訴人於八十六年間確有委託上訴人代理刊登系爭廣告。另證人呂金雄於原審八十八年八月二十五日庭訊時固稱：我曾在國信傳播公司當過業務員，豪文公司於八十三年、八十四年要我們登過廣告，最晚是八十五年登過等語。惟經法官當場提示國信公司完工清冊（見原審外置證物）予其確認時，即改稱「沒錯」等語在卷（見原審卷一五四頁至一五五頁），足見被上訴人確有於八十六年度委託上訴人刊登系爭廣告至明。被上訴人及其所舉證人即其總經理楊右任所為否認及附和之詞要無可取。

四、綜上所述，上訴人主張被上訴人於八十六年一月間起委託上訴人刊登系爭廣告，要屬信而有徵，被上訴人辯稱伊未委託上訴人刊登系爭廣告云云，要無足取。惟被上訴人另抗辯；訴外人儷軒堂公司自訴伊之前任法定代理人楊錫登違反著作權法一案，業於八十六年四月十五日判決確定。伊之法定代理人楊錫登既因系爭產品之包裝圖案以違反著作權遭判刑確定，伊豈會甘冒民刑責任再以該產品之包裝委託上訴人刊登廣告一節，上訴人則稱：八十四年起上開訴訟期間，被上訴人向伊表示此案為同業打擊競爭對手之技倆，其絕無仿冒之情，故在訴訟進行之八

十四、八十五、八十六年間，其仍繼續委託伊代理發包系爭廣告，且被上訴人於二審判決確定後，亦一再告知上訴人該判決違法，其已對該判決提起非常上訴，要上訴人繼續刊登，但減少電視廣告部分，上訴人因見其一審被判無罪，而認其所言非虛，故同意繼續代理發包。被上訴人對八十四、八十五年該案判決確定前仍委託伊刊登廣告一事既不爭執，亦足證於該案判決確定前之八十六年一至四月份，被上訴人並無因該訴訟即當然不委託伊，被上訴人至少應給付伊八十六年一、四月份之廣告費等語（見本院卷三○八頁）。準此，足見被上訴人之前負責人於前開違反著作權法案件被判有罪確定後，兩造確曾同意自八十六年五月份起提前終止系爭廣告合約。則上訴人依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付系爭廣告合約終止前八十六年一月份之廣告費一百三十九萬一千元及八十六年四月份之廣告費一百三十七萬四千二百元，即屬正當，應予准許。惟被上訴人之原法定代理人楊錫登既於八十七月六月間交付其妻楊蔡月霑簽發前開八十八年一月三十一日期、面額五十萬元、指定受款人為上訴人公司名義、並以上海商業銀行為付款人之支票一紙，作為支付其八十六年度廣告費，已如上述。上訴人主張以之抵充八十六年十二月份之廣告費一節（見本院卷三○九頁反面言詞辨論狀），惟被上訴人既未指定清償何月份之廣告費用，依法即應儘先抵充債務人獲益最多者即八十六年一月份之廣告費（民法第三百二十二條第二款參照），經抵充後，則八十六年一月份之廣告費僅餘八十九萬一千元未清償，與同年四月份未償之上開廣告費合計為二百二十六萬五千二百元，上訴人之請求於此範圍內並各自約定清償日翌日起加計法定遲延利息，應予准許，其逾此部分之請求即無理由，應予駁回。至八十六年五月份起至同年十二月份之廣告合約既經終止，上訴人縱予繼續刊登系爭廣告，其另主張依不當得利之法律係請求給付上開八十六年五月份起至同年十二月份之廣告所得之利益二百四十五萬九千六百元部分，雖據提出其前開刊登系爭廣告之明細，然此僅能證明其因刊登上開廣告而受有支付廣告費用之損害而已，並不能證明被上訴人是否確受有利益及所受利益若干（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付上開利益之金額，亦非有理由，不應准許。上訴人該部分之訴既被駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審就上訴人前開有理由部分，為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至原審就上訴人上開無理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。

六、上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

臺灣高等法院民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。