八十八年度上字第一四九○號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 05 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上字第一四九○號上　訴　人　謝誠萬即宜翔工程行被　上訴人　乙○○ 甲○○ 右　一　人訴訟代理人　羅英文右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一二五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍拾柒萬伍仟伍佰元，及自民國八十七年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔十二分之五，餘由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決： (一)、原判決關於駁回上訴人左列第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。 (二)、被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百三十四萬八千零二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 (三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 (四)、願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、公司法第十九條行為人責任並無因公司承認而得免責之規定：設立中公司對第三人所負之債務，若不屬於應歸公司負擔之設立費用，經成立後公司之承認，固得歸屬於成立後公司，然公司法第十九條行為人責任，並無因此而免責之規定，衡諸公司法第一百五十五條第二項規定：發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任，依「舉輕以明重」之法理，違反公司法第十九條規定之行為人，更無以公司之成立或承認而免責之理。是原判決以輝業公司已表示承受該承攬契約，該承攬契約之效力並不及被上訴人乙○○、甲○○個人，上訴人不得依公司法第十九條請求被上訴人乙○○、甲 ○○連帶給付工程款，其適用法律，難令上訴人甘服。 (二)、原判決認上訴人未完工之理由，難令上訴人甘服：１、證人王政毅所簽字據內容，不能證明本件未完工：王政毅於原審作證時證稱：「（本件工程有無瑕疵？）只是部分有不漂亮，要做修飾，沒其他的問題」、「．．．是乙○○和我說有瑕疵，要修飾．．．矽利康是做防水修飾，圓窗是乙○○說看起來不圓不正，固定窗直柱縫是有縫要填補，固定窗下方水泥縫到底要何人用我也不清楚，而且現場的水泥工也撤走了，可是謝誠萬說不是我要做的，可是乙○○說是我要做，固定窗上方鐵皮是因為視差所以感覺不平，可是用儀器測量是水平的，鐵件上油是要打亮，大門加粘條是依客戶的要求，門加了粘條，看起來縫不會那麼大，雙方如何約定，我不知道，固定窗接縫，用矽利康修飾，圓柱上方焊磨是磨得不夠亮，這些都是在我完工之後的問題．．．」，足證王政毅根本不知承攬契約約定之施作內容，故其如何能證明工程未完工，況其明白表示：「謝誠萬說不是我要做的，可是乙○○說是我要做」、「固定窗上方鐵皮是因為視差所以感覺不平，可是用儀器測量是水平的」、「這些都是在我完工之後的問題」，又如何能認本件未完工，原判決就此有利上訴人之證據置而不論，難令上訴人甘服。２、證人曾朝淵說詞反覆，不足為證： ⑴、是否完工，應視契約約定之內容，上訴人與乙○○並未簽立書面合約，僅就工程內容作口頭約定，工程施作之範圍雙方尚且有爭執，曾朝源並非契約當事人，又未於兩造約定時在場見聞，如何能界定工程是否完工。況其證稱主結構都有做，很多收尾的工作沒有做，收尾的工作內容為何，如何認定為契約約定而未完工之部分，曾朝源均未具體指明，其所稱未完工，實係個人判斷，而非其親自見聞之事實，不足為據。 ⑵、曾朝源於八十七年七月十七日委託律師發函表示：「本人係代表富俐旺企劃商社將上開工程發包予乙○○先生承攬，富俐旺企劃商社與宜翔工程行暨輝業公司並無任何契約關係」。上訴人起訴後，曾朝源又反口富俐旺企劃商社與輝業公司就上開工程簽立合約，前後不一，欺罔之情昭然若揭，如何能期其證詞真實？ ⑶、八十七年十一月十七日言詞辯論期日，曾朝淵證稱：「．．．宜翔工程行的範圍是不鏽鋼帷幕，沒有包括玻璃，玻璃是找別人承作」，同日又證稱：「（原告即上訴人的工作乙○○有無找別人施工？）有，包括收尾及玻璃」，是就工程是否包括玻璃部分，同日卻有二種不同之證詞，原審不查竟予採信，難令上訴人甘服。 ⑷、八十七年十一月十七日言詞辯論期日，曾朝淵證稱：「（工程款有無付給乙○○ ？）已有給付部分」，八十八年八月二十四日言詞辯論期日，曾朝淵竟又稱：「工程款都還未付」，前後顯然不一，更足證其在庭之陳述不實，不足採信。３、證人林文來並未證稱上訴人未完工，且原審對林文來具體有利上訴人之證詞全未採信，亦未於理由中說明不予採信之理由，實理由不備：被上訴人於原審提出乙○○簽具之八十七年九月二十五日現金支出傳票、祐生鋁業有限公司估價單，主張上訴人未完成工作，然祐生鋁業有限公司負責人林文來到庭，並未證稱上訴人未完工。其八十八年八月二十四日雖於原審證稱：「工地還有一些零星工作，而被告乙○○對伊表示原包商倒了，要求伊代為收尾，伊所作之工程項目即如估價單所載」等語，然查，上訴人並非承包工地全部工作，玻璃、土木、水電等許多工作均非上訴人承包，林文來所稱工地還有一些零星工作，並未證稱係上訴人承包之工作，而當庭上訴人訴訟代理人質問證人其估價單所載工作內容時，林文來證稱：「（估價單上）二、三係設計問題，不是原包商的責任，原包商有做做好了，我直接加高，因為高度是業主指定，四、圓柱底座是裝飾用的，合約內有無不清楚，五、門做好裝一個鎖，原包商有裝鎖，他要換，底座應不算在工期內．．．」等語，均足證林文來所做之工作並非上訴人未完工，而被上訴人抗辯上訴人未完工之工程除玻璃部分上訴人否認為契約內容外，餘被上訴人抗辯未完工者，均為林文來補做完畢，而依林文來上揭證詞，顯然上訴人並無未完工之事，對此有利於上訴人之事實，原審全未予審究，難令上訴人甘服。 (三)、上訴人八十七楊律字第八０一號律師函、台灣台北地方法院郵局第三八四號存證信函所稱「鏡面玻璃帷幕」係指用以裝置玻璃之不鏽鋼帷幕，該不鏽鋼之材質係屬鏡面者，而非指玻璃工程在內，按不鏽鋼材質有毛絲面與鏡面之分，被上訴人要求用以裝置玻璃之帷幕須用鏡面材質不鏽鋼，且為區分門窗與裝置玻璃帷幕之部分，故上訴人乃稱之鏡面玻璃帷幕，並非工程包含玻璃在內。 (四)、本件工程款之計算係實做實銷，有證人王政毅之證詞：「（本件總工程款多少錢？）第一次去丈量是量固定窗，該部分是五十幾萬元，鏡面帷幕牆是另外部分」，證人吳佳展之證詞：「乙○○說工程款實做實算，依我經驗，總工程款要一百多萬元」可證，原審就此有利上訴人之證據全未論究，反稱上訴人未舉證以實其說，難令上訴人甘服。 (五)、本件工程（不含玻璃部分）之材枓、工資等經財團法人臺灣經濟發展研究院依市場工資材料成本及市場交易情況等鑑定，總計新台幣一百四十三萬二千一百一十七元，有卷附財團法人臺灣經濟發展研究院工程材料及工資鑑價研究報告書可稽，被上訴人辯稱：「六十萬元包括白鐵及玻璃，白鐵部分估價結果是三十六萬元。」，與鑑定結果相差百餘萬元，顯然不實；況被上訴人辯稱：「我公司實際支出約為六、七十萬元。」，被上訴人就上訴人施作之部分未支付上訴人分文工程款，就已支出六、七十萬元，上訴人怎可能與之約定工程款含玻璃為六十萬元。三、證據：引用原審立證方法。乙、被上訴人方面：一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。二、被上訴人甲○○亦未於言詞辯論期日到場，惟其於準備程序中到場之聲明及陳述如下： (一)、聲明：求為判決：１、上訴駁回。２、訴訟費用由上訴人負擔。 (二)、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：１、被上訴人甲○○僅係輝業公司之名義負責人，實際上並未參與，業務均由被上訴人乙○○負責，他擔任公司經理，也是公司股東，本件工程係乙○○向富俐旺企劃商社所承攬，再將一樓玄關不鏽鋼工程轉包上訴人，係輝業公司籌備中所承包。２、本件工程款共一百萬元，上訴人向乙○○轉承包之工程款係六十萬元，包括白鐵及玻璃，白鐵部分估價結果係三十六萬元。輝業公司實際支出約六、七十萬元，輝業公司未曾領到分文之工程款，且上訴人承包之不鏽鋼部分只做三十六萬元。 (三)、證據：引用原審立證方法。丙、本院依職權囑託財團法人台灣經濟發展研究院鑑定上訴人於桃園縣平鎮市○○路皇伯尚品預售工地所施作固定窗、鏡面包柱、門窗不鏽鋼框之工程款。理由甲、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先此敘明。乙、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人乙○○於輝業公司設立登記前之八十七年四月間，即以輝業公司名義將其向原審共同被告富俐旺企劃商社承包之桃園縣平鎮市皇伯尚品預售屋工地之一樓玄關不鏽鋼工程發包予上訴人施作，而被上訴人甲○○為輝業公司籌備中之股東，設立登記後之負責人，知悉被上訴人乙○○以輝業公司名義為該法律行為，與被上訴人乙○○就該輝業公司設立前之法律行為即應連帶負責。又本件工程款之計算係採實做實算，完工後經上訴人核算工程款為一百三十四萬八千零二十五元，自應由被上訴人乙○○、甲○○連帶給付，求為命被上訴人等如數連帶給付並加計法定遲延利息之判決 (超過上開請求，上訴人未聲明不服）。二、被上訴人甲○○則以：伊僅係輝業公司之名義負責人，實際上並未參與，業務均由被上訴人乙○○負責，乙○○擔任公司經理，也是公司股東，本件工程係乙○ ○於輝業公司籌備中以一百萬元向富俐旺企劃商社所承攬，再將一樓玄關不鏽鋼工程轉包上訴人，上訴人向乙○○轉承包之工程款係六十萬元，上訴人承包之不鏽鋼部分只做三十六萬元等語，資為抗辯。三、查被上訴人主張被上訴人乙○○於輝業公司設立登記前之八十七年四月間，即以輝業公司名義將其向富俐旺企劃商社承包之桃園縣平鎮市皇伯尚品預售屋工地之一樓玄關不鏽鋼工程發包予上訴人施作等事實，已據提出輝業公司變更登記事項卡、請款單等文件為證。被上訴人甲○○雖不否認上訴人轉包輝業公司籌備中向富俐旺企劃商社承包桃園縣平鎮市皇伯尚品預售屋工地一樓玄關之不鏽鋼工程，惟辯稱伊雖係輝業公司設立登記之名義負責人，然實際上並未參與，業務均係被上訴人乙○○負責，乙○○擔任公司經理，亦為公司股東，本件工程係乙○○於輝業公司籌備中向富俐旺企劃商社所承攬，再轉包上訴人。向富俐旺企劃商社承包之工程款係一百萬元，轉包上訴人之不鏽鋼工程款係六十萬元，但上訴人承包之不鏽鋼部分僅施工三十六萬元而已，上訴人請求被上訴人連帶給付一百三十四萬八千零二十五元，即無理由云云。則本件應予審究者厥為：①本件不鏽鋼工程之工程款是否實做實算？②工程是否已完工？③應由何人給付工程款？經查： (一)、被上訴人乙○○於八十七年四月十八日與富俐旺企劃商社負責人李月娥簽訂之草約書載明：「茲由乙○○代表申請中之新公司，以新公司申請登記中之籌備期對外承攬皇伯尚品工地之一樓入口玄關工程，雙方約定本工程以總價款新台幣一百萬元整承攬，並於新公司登記核准後，另訂正式合約，雙方遵守履行義務。」等語，有該草約書在卷可憑 (見原審卷第二八頁)，且被上訴人乙○○ 於八十七年五月十日以輝業公司代理人身分與富俐旺企劃商社負責人李月娥為追認前開工程草約而再次簽訂之合約書亦載明：「．．．本工程於民國八十七年四月二十日進料開工」等語，有該合約書在卷可考 (見原審卷第三一頁)，而輝業公司係八十七年五月八日核准設立登記，則有經濟部公司執照在卷可資佐證 (見原審卷第二七頁)。此外，輝業公司於八十七年七月二日致上訴人之桃園郵局十九支局第八十號存證信函亦稱：「台端於民國八十七年四月二十日向本公司承作皇伯尚品工地一樓玄關之不鏽鋼工程」等情，復有存證信函在卷可稽 (見原審卷第六二頁)，足見系爭皇伯尚品工地一樓入口玄關之不鏽鋼工程，係被上訴人乙○○以籌備中之輝業公司名義向富俐旺企劃商社承包後，再轉包上訴人，要無疑義。參以被上訴人甲○○係輝業公司之股東，且係設立登記之負責人，有輝業公司執照及變更登記事項卡在卷可考，而被上訴人乙○○ 亦為輝業公司股東，並為經理，復據被上訴人甲○○之配偶即其訴訟代理人羅英文於本院審理時陳述在卷 (見本院卷第二五頁)，則被上訴人甲○○對於被上訴人乙○○於輝業公司籌備中以輝業公司名義向富俐旺企劃商社承包工程後再轉包上訴人等情，豈能置身事外？是其辯稱僅係輝業公司之名義負責人而已，輝業公司之業務均由被上訴人乙○○負責云云，即不足採。又我國民法就法人資格之取得，係採登記要件主義，公司法第六條定有明文，公司在設立登記前，既不能謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為，若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項法律行為之主體，此公司法第十九條規定所由設，因之在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，除雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示承受，或公司另有與該為法律行為雙方之當事人成立契約承擔之契約外，公司原不當然承受，最高法院七十一年度台上字第四三一五號判決意旨足資參酌。本件被上訴人乙○○以籌備中之輝業公司名義將系爭不鏽鋼工程轉包上訴人時，雙方並未預期於輝業公司設立登記後由輝業公司承受，且輝業公司於設立登記後亦未表示承受或與兩造當事人另訂契約承擔之契約，則以籌備中之輝業公司名義轉包系爭不鏽鋼工程之法律行為，即應由行為人被上訴人乙○○、甲○○連帶負責，與輝業公司無關，自不得因兩造間返還之存證信函載有輝業公司字樣或輝業公司設立登記後另以其名義與富俐旺企劃商社換約，即認輝業公司已承受被上訴人乙○○ 於籌備中以其名義就系爭不鏽鋼工程與上訴人所訂之契約，否則輝業公司何以未如與富俐旺企劃商社換約般之於其設立登記後另與上訴人換約？ (二)、又被上訴人乙○○以籌備中之輝業公司名義向富俐旺企劃商社承包皇伯尚品工地一樓入口門廳之工程含不鏽鋼、玻璃、水電、木工、油漆、輕鋼架、地坪等，約定工程總價為一百萬元，有前開工程合約書在卷可憑 (見原審卷第三○頁 )。且衡諸常情，承攬人將所承攬之工程轉包他人時，轉包之工程價款應低於其原承攬之工程價款，始可從中賺取差價。本件被上訴人乙○○以籌備中之輝業公司名義向富俐旺企劃商社承包之工程款既僅一百萬元，則其轉包之工程款當不逾此一百萬元，方符常情。況本件轉包之工程僅係其中之不鏽鋼而已，被上訴人尚需承作玻璃、水電、木工、油漆、輕鋼架、地坪等工程之施作，其中單就玻璃部分，乙○○係委請訴外人輝烽企業有限公司 (下稱輝烽公司)施工，工程款即達三十一萬七千五百零四元，已據證人富俐旺商社之合夥人曾朝源、上訴人之監工王政毅及輝業公司之會計江桂瑛於原審結證屬實 (見原審卷第五四、八六頁)，並有輝烽公司之請款單在卷可憑 (見原審卷第四九、五○頁) ，則扣除該玻璃之工程款，被上訴人乙○○可得支配之工程款僅餘六十八萬二千四百九十六元，被上訴人當無超過此一數額發包不鏽鋼工程之理，是以上訴人主張伊向被上訴人乙○○轉承包不鏽鋼工程時，約定工程款係採實做實算方式計算，而工程款總計已達一百三十四萬八千零二十五元云云，實與經驗法則有違。證人即上訴人之員工吳佳展於原審證稱：「．．．乙○○說工程款實做實算，依我的經驗，總工程款要一百多萬元」等語，既與前開經驗法則相違，自不足採。被上訴人甲○○辯稱上訴人向被上訴人乙○○轉承包系爭不鏽鋼工程之工程款係六十萬元，即非無稽。 (三)、次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事。本件上訴人之監工王政毅於八十七年七月十三日簽具之單據下方雖載有「『皇伯尚品』工程未完工部分」字樣，惟細究該單據所列載之內容：「圓柱上方焊磨、固定窗接縫、大門加粘條、鐵件上油、固定窗上方鐵板、下方水泥縫、固定窗立柱縫、圓窗試正、矽利康」，及被上訴人於八十七年七月十五日驗收系爭不鏽鋼工程時於工程進度驗收單所列載之內容：「守衛室窗戶間縫無調整、鏡面板及圓徑部分未打史力孔 ( 即矽利康) 、前後門柱面接縫未磨平、二樓上方板面弧度過大、鏡面獅子頭無底盤」，均屬工程之瑕疵，應認上訴人承攬之工作物已完工，有該單據及工程進度驗收單在卷可憑 (見原審卷第六四、六五頁)，此觀被上訴人乙○○委請訴外人祐生鋁業有限公司 (下稱祐生公司)修補系爭不鏽鋼工程之估價單所載，亦僅「修繕工程一式、圓柱底座二個及外大門陰極鎖心一組」與上訴人承包之系爭不鏽鋼工程有關，且該三項之修補費用合計僅二萬四千五百元，足以證之，復有祐生公司之估價單在卷可考 (見原審卷第四七頁)，是以雖前開單據下方載有「『皇伯尚品』工程未完工部分」字樣，且證人曾朝源於原審證稱：「上訴人之不鏽鋼部分有缺失，有許多收尾之工作沒做，收尾之工作及玻璃部分均係由乙○○委請他人施工」、證人即祐生公司負責人林文來於原審證稱：「工地還有一些零星工作，而被告乙○○對伊表示原包商倒了，要求伊代為收尾，伊所作之工程項目即如估價單所載」各等語（見原審卷第五四、一八八頁 ) ，均不足為上訴人尚未完成系爭工程之佐證。再上訴人完成之系爭不鏽鋼工程經本院囑託財團法人台灣經濟發展研究院鑑定施工造價，材料費八十萬六千六百六十七元及工資支出六十二萬五千四百五十元，合計一百四十三萬二千一百十七元，有該鑑定報告可資參酌，顯見上訴人完成之系爭不鏽鋼工程已逾被上訴人乙○○當初發包之六十萬元工程總價，被上訴人甲○○辯稱上訴人僅完成三十六萬元之工程云云，即非可採，依民法第四百九十條之規定，上訴人既已完成系爭工程，則揆諸前開說明，被上訴人自應連帶給付系爭工程款六十萬元。惟上訴人完成之系爭不鏽鋼工程既有瑕疵需加修補，已如前述，上訴人拒不修補，已由被上訴人乙○○委請訴外人祐生公司修補完成，則此修補所生之費用即應由上訴人負擔，應由六十萬元之工程款中扣除，故而上訴人請求被上訴人連帶給付之工程款在五十七萬五千五百元範圍內，即屬正當，逾此範圍之請求，即非正當。又上訴人雖請求被上訴人連帶給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，惟遍查全卷，並無起訴狀繕本送達被上訴人之送達證書，是以起訴狀繕本究係何時送達被上訴人，即無從查考，然被上訴人在原審係八十七年十月二十六日委任訴訟代理人蘇漢祥律師出庭，有委任狀一紙在卷可按 (見原審卷第二三頁)，足見被上訴人至遲於八十七年十月二十六日已知悉訴請給付工程款情事，從而本件上訴人請求被上訴人連帶給付自八十七年十月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此部分之利息請求，即非有據。至於鑑定報告中逾工程契約總價六十萬元部分，上訴人能否依其他法律關係請求，要屬另一問題，非本院所得審究。四、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人連帶給付五十七萬五千五百元，及自八十七年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審失察，遽為上訴人此部分敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。上訴人勝訴部分之金額未逾一百萬元，不得上訴最高法院，經本院判決即告確定，無宣告假執行之必要，故原審駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果並無不同，仍應予維持。至於上訴人逾五十七萬五千五百元本息部分之請求，即非正當，應予駁回，原審為其敗訴判決所持理由，雖有不同，然結果並無二致，亦應予維持，上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　　十六　　日民事第八庭審判長法　官　鄭　三　源法　官　郭　松　濤法　官　黃　豐　澤右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　　十八　　日書記官高　柑　柏附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度上字第一四九○號

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