臺灣高等法院八十八年度上字第七一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度上字第七一號

上訴人

德盛電業有限公司

兼法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

鍾開榮律師

上訴人

祥璋工程有限公司

兼法定代理人

甲○○

被上訴人

中興電工機械股份有限公司

法定代理人

江義福

訴訟代理人

李鵬振

　　　　　　　　　謝明宏

　　　　　　　　　董坦衢

　　　　　　　　　劉春榮

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十六日臺灣臺北地方

法院八十五年度訴字第二七四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人德盛電業有限公司、乙○○方面：

一、聲明：

㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）二百九十七萬四千零四十七元及其法定利息部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠依被上訴人工程合約書之工程估價單第六頁第三項冰水主機房第十七項鐵管機械接頭十二∮二十八個接頭之項目於該欄備註「改焊接」，且該項工程未列載單價，亦未併入合約總金額，顯然該項工程被上訴人同意變更施作方式，計價另行估算，被上訴人就該項金額另行估價為一十五萬四千九百九十九元，上開工程項目並未計入原合約之範圍，上訴人祥璋工程有限公司（下稱祥璋公司）既已施作完工，被上訴人即應給付，並予扣抵本件金額。本件被上訴人對上訴人祥璋公司工程款給付金額應為一千一百六十三萬八千三百一十七元（11,793,316-154,999 =11,638,317），與總工程價款一千八百二十六萬元計算，被上訴人就系爭工程如未解除契約，所餘待付之工程款金額應為六百六十二萬一千六百八十三元。

㈡被上訴人轉包予訴外人喬普工程有限公司（下稱喬普公司）、凱竣工程有限公司（下稱凱竣公司）、江盛企業有限公司（下稱江盛公司）之工程項目及金額已超過被上訴人原承包予上訴人祥璋公司之金額，該超逾金額顯違常情，故本件非上訴人祥璋公司原承包範圍，抑或上訴人祥璋公司已計價完工約百分之八十至九十之工程項目，被上訴人卻再另行重覆估價之金額，被上訴人不得主張扣除，該部分金額合計約四百七十二萬八千二百六十九元。

㈢上訴人祥璋公司之次承攬人喬普公司、凱竣公司、江盛公司未有施工間斷情形，剩餘工程被上訴人非不得繼續以監督付款方式督促次承攬人完工，被上訴人於八十四年八月二十六日協調會議，亦同意依監督付款方式支付第七期計價款，被上訴人故不按上開有利於雙方之方式完工，卻片面解約，顯違誠信，則逾原合約金額之損害發生，被上訴人與有過失，應予扣除。

㈣被上訴人曾於台灣台北地方法院八十四年民執黃字第一○六六八號強制執行案件中，就其損害金額主張參與分配，並經制作分配表分配金額為四十九萬零七百八十七元，嗣經上訴人祥璋公司及訴外人蔡明朝提出異議，被上訴人乃提起訴訟，惟嗣因可歸責於已之事由，被法院視為撤回訴訟而終結，依民法第二百一十七條規定及法理，伊得主張就四十九萬零七百八十七元之金額予以扣除。

㈤本件上訴人祥璋公司完工進度已逾百分之八十，如認上訴人祥璋公司違約，被上訴人主張之違約金亦應以一百八十二萬酌減百分之八十為當，原審僅將違約金酌減百分之五十，即有違誤。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠計算書三紙、㈡原合約工程估價單第六頁影本乙紙、㈢被上訴人工程計價明細表第六頁影本乙紙、㈣工程標單影本三份、㈤被上訴工程計價明細表影本十九份、㈥臺灣臺北地方法院民事執行處通知函影本乙份、㈦臺灣臺北地方法院民事庭函影本乙份、㈧起訴狀影本乙份為證，並聲請訊問鑑定證人范徽瑜、蔡政儒。

乙、上訴人祥璋公司、甲○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀或言詞作何聲明或陳述。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠按合約估價單第六頁第三項列有「冰水主機房配管工程第十七項鐵管機械接頭十二∮二十八個」，足見上開工程項目已包含於合約總價中，係屬工作範圍之一部分，上訴人祥璋公司除有施作義務外，不得就上開工程項目對被上訴人計價請款，且上訴人祥璋公司既未完成上開工作，無追加之可言，況工程之追加係由業主視需要決定，並需經雙方合意，非上訴人祥璋公司所得片面主張或請求。

㈡系爭工程於上訴人祥璋公司違約後，被上訴人將剩餘工程另行發包予喬普、江盛、凱竣公司，各項工作單價或有略高於被上訴人與上訴人祥璋公司間合約單價，此乃工程實務所常見，蓋系爭工程進度落後，新承接之包商須承受趕工及施工難度增加等壓力，均將使承接廠商施工單價提高，伊發包予喬普、江盛、凱竣三家公司之工程項目均包含於被上訴人與上訴人祥璋公司之合約中，並無重覆發包之情事。又被上訴人與上訴人祥璋公司間合約係「統包合約」，舉凡為完成本工程之工作項目，縱未臚列於合約中，上訴人祥璋公司均有施作義務，喬普、江盛、凱竣三家公司之工作均係完成本件工程所必需，無灌水之可能。

㈢系爭工程因上訴人祥璋公司財力不足，無力施作，而於八十四年九月六日停工，違約事實至明，被上訴人自得據以解約。上訴人主張「監督付款」一來於法無據，二來上訴人祥璋公司已資力，焉得其下包商之信任而施工，三來上訴人祥璋公司對被上訴人之工程款已遭第三人蔡芳卿扣押在案，勢難支付下包商工程款。足見上訴人所謂「監督付款」窒礙難行，殊不足採，伊無權利濫用之情事。

㈣本件損害之數額及範圍係上訴人祥璋公司違約所致，伊因故不克參與台灣台北地方法院八十四年民執黃字第一○六六八號強制執行案件，並非本件損害發生或擴大之事由，亦非債權消滅原因，上訴人主張伊與有過失，故該案分配金額應予減免，依法無據。

㈤本件工程因上訴人祥璋公司違約所致，被上訴人與上訴人祥璋公司有以「合約金額之一成作為違約金」之約定，則依契約自主原則，本件違約金即應以合約總金額之一成為適當。

㈥本件上訴人祥璋公司以一千八百二十六萬元低價搶標在先，對前段工程項目編列較高報價，對後段工程編列較低報價，致使計價請款比列高於實際完工比例，俾取得優於實際工作進度所需資金，至於後段工程之報價因已低於實際工進所需成本，上訴人祥璋公司似見無利可圖，故不願續行施作，故上訴人主張計價比例即實際完工比例，上訴人祥璋公司應已完工百分之八十云云，殊不足採。被上訴人於八十三年間招標系爭工程時，第二低價廠商之報價為二千五百三十一萬九百五百六十六元，被上訴人續行發包以總價二千二百三十二萬一千零四十七元完成系爭工程，應屬合理。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠德盛公司變更登記事項卡影本乙份、㈡筆錄影本二份為證。

丁、本院囑託財團法人臺灣經濟發展研究院工業發展研究所鑑定關於被上訴人與祥璋公司所訂契約內容與被上訴人轉包之契約內容所示施工範圍是否相同，有無追加或刪減項目，價格如何，祥璋公司違約後，被上訴人所受損失為何。

理由

一、原審依被上訴人之請求判決命上訴人德盛電業有限公司、乙○○暨祥璋工程有限公司、甲○○應連帶賠償被上訴人四百九十七萬四千零四十七元，及自八十五年七月十四日起至清償日止之法定遲延利息。祥璋工程有限公司及甲○○雖未上訴，然連帶債務中之德盛電業有限公司、乙○○既基於非個人關係之抗辯而聲明上訴，上訴效力自應及於祥璋工程有限公司及甲○○，而應認該二人為視同上訴人。又本件被上訴人中興電工機械股份有限公司法定代理人業已變更為江義福，此有公司基本資料查詢在卷可參，其具狀聲明承受訴訟（本院卷第四十四頁背面），應予准許，併予敘明。另視同上訴人祥璋工程有限公司及甲○○經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十三年十月間承攬佳懿建設股份有限公司（下稱佳懿公司）之麗晶花園新建商場空調工程及停車場通風工程，並於同年十一月二十四日轉承包予上訴人祥璋公司，由上訴人祥璋公司代表人甲○○，及上訴人德盛公司暨其代表人乙○○為連帶保證人，於八十三年十一月二十四日簽有工程合約書一紙，詎上訴人祥璋公司竟自八十四年七月四日起即施工不正常進度遲延，經伊限期催告並以存證信函於八十四年九月二十六日送達上訴人祥璋公司解除系爭工程合約，依約伊得請求合約總價一成即一百八十二萬元之違約金，且其他損害伊仍得請求。本件工程截至伊解約為止，上訴人祥璋公司就系爭工程共計價七次，金額為一千一百九十六萬八千九百三十六元，扣除第四、五次計價時，伊依法院假扣押命令解款到院金額二百八十二萬七千二百三十五元及第六次計價款未領外，上訴人祥璋公司就系爭工程實領金額為八百九十六萬六千零八十一元，又伊另行發包金額一千零五十二萬七千七百三十一元（含喬普公司五百二十五萬二千元、凱峻公司三百一十萬五千七百三十一元．江盛公司二百一十七萬元），則本件伊於本件工程所支出之金額為二千四百一十四元一千零四十七元，扣除原合約總價一千八百二十六萬元後，上訴人祥璋公司應負之損害賠償金額為五百八十八萬七千零四十七元，爰依約請求上訴人連帶給付伊五百八十八萬七千零四十七元，及自八十五年七月十四日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。（原審就被上訴人請求超過四百九十七萬四千零四十七元部分，為其敗訴判決，餘為其勝訴之判決，上訴人僅於二百萬元敗訴範圍內聲明不服，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。）

三、上訴人德盛公司、乙○○則以：㈠系爭工程合約書工程估價單第六頁第三項冰水主機房第十七項鐵管機械接頭十二∮二十八個接頭之項目未列載單價，亦未併入合約總金額，被上訴人就該項另行估價之金額即一十五萬四千九百九十九元，應予扣抵。故被上訴人就系爭工程如未解除契約，所餘待付之工程款金額應為六百六十二萬一千六百八十三元。㈡被上訴人轉包予喬普公司、凱竣公司、江盛公司之工程項目及金額已超過被上訴人原承包予上訴人祥璋公司之金額，該超逾金額顯違常情，故本件上訴人非祥璋公司原承包範圍，抑或上訴人祥璋公司已計價完工約百分之八十至九十之工程項目，被上訴人卻再另行重覆估價之金額，被上訴人不得向上訴人請求，該部分金額合計約四百七十二萬八千二百六十九元。㈢被上訴人不依有利於雙方之「監督付款」方式完工，卻片面解約，顯違誠信，故逾原合約金額之損害，被上訴人與有過失，應予扣除。㈣被上訴人因可歸責於已之事由，致無法依台灣台北地方法院八十四年民執黃字第一○六六八號強制執案件中所製作之分配表參與分配，則依民法第二百一十七條規定及法理，伊得主張就四十九萬零七百八十七元之金額予以扣除。㈤本件上訴人祥璋公司完工進度已逾百分之八十，如認上訴人祥璋公司違約，被上訴人主張之違約金亦應以一百八十二萬酌減百分之八十為當等語，資為抗辯。上訴人祥璋公司、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀或言詞作何聲明或陳述。

四、被上訴人主張其於八十三年十月間以三千四百四十萬元承攬訴外人佳懿公司坐落台北縣新莊市○○街八號對面之麗晶花園新建商場空調工程及停車場通風工程，嗣於八十三年十一月二十四日轉包予上訴人祥璋公司，由上訴人祥璋公司暨其代表人甲○○、上訴人德盛公司暨其代表人乙○○為連帶保證人，並簽訂系爭工程合約書，約定承攬工程總價款為一千八百二十六萬元（含稅），上訴人祥璋公司自八十四年七月四日起施工，被上訴人以上訴人施工進度遲緩為由，限期催告，並以存證信函於八十四年九月二十六日送達上訴祥璋公司解除系爭工程合約等情，業據提出被上訴人與佳懿公司工程發包承攬書（外放原證卷第六四頁至第六八頁）、被上訴人與上訴人祥璋公司工程合約書（同上卷第一頁至第七頁）被上訴人公司工程計價明細表及統一發票各七紙（同上卷第七頁至第二○頁）、板橋漢生郵局第二七四號存證信函及收件回執（同上卷第七六頁至第八一頁）在卷佐證，並為上訴人祥璋公司（原審卷第一三頁正面）、德盛公司（同上卷第二三頁正面、本院卷第二三三頁）所不爭執，自堪信為真實。

五、被上訴人主張上訴人祥璋公司就承攬系爭工程，施工不正常、進度遲緩，其自得依系爭工程合約之約定，解除該合約等情，上訴人德盛公司則以被上訴人不依有利於雙方之「監督付款」方式完工，片面解約，有悖誠信原則云云置辯，經查：

㈠上訴人祥璋公司因施工進度落後，經業主佳懿公司函催配合進度，此有佳懿公司簡便行文表（同上卷第六九頁、第七○頁）、系爭工程會議記錄（同上卷第七四頁）、施工進度第五次、第六次協調會記錄（同上卷第七五頁、七五─一頁）、被上訴人寄發前揭二七四號存證信函及八十四年九月二十六日中和郵局第六七四號存證信函（同上卷第七九頁）在卷佐證。而前揭會議記錄載明：「本商場空調工程自（八十四年）七月初來，出工狀況嚴重不正常：：進度落後」等情，此為上訴人祥璋公司、德盛公司所不爭執，信屬實在，則上訴人祥璋公司施工進度確有嚴重落後之情形，至堪認定。

㈡依系爭工程合約解除條件項下約定：「乙方（即上訴人祥璋公司）鄭重保證，本工程確實配合土木工程進度施工進度，如有遲延、停工或甲方（即被上訴人）認為無法完工或無法完工之虞，或甲方認為施工品質不佳或業主通知甲方時，本合約得因甲方之書面通知而解除：：」（同上卷第三七頁）。查證人即被上訴人僱用之員工陳佑民證稱：「該工程尚未完成，是配合業主進度，因執照尚未下來，有此工程（如天花板）不能做，目前工程仍繼續在做，因祥璋後來無法繼續做，將之解約，：：工程一開始就是做多少，即計價多少，到最後他（祥璋公司）財務發生困難，有部分該公司領了錢，沒有繼續再做：：八十四年八、九月間，依祥璋公司及下包要求，我們才監督付款，我們公司並無所謂監督付款，因祥璋付不出來，等於是給祥璋公司機會，結果監督付款乙次後，第二次他的下包不願意，並非為什麼是監督付款而不繼續做：：」（原審卷第一九頁背面、第二○頁、第二一頁正面）；又證人即原為上訴人祥璋公司下包凱俊公司負責人胡志杰證以：「：：以前從祥璋公司那轉包工程，現直接包中興公司工程，我們從祥璋公司那承包系爭工程，沒有完工，約進行不到一半將近一半，因祥璋公司付不出錢，現由中興公司承包給我們是原來的工程：：」（同上卷第一三六頁正面），上開證言，互核相符，足見本件上訴人祥璋公司因施工中，財務發生困難，給付與下包之工程款有所遲延，下包不願續作，致系爭工程有無法完工之虞，被上訴人本於前揭合約解除條件項之約定，以存證信函之書面解除系爭合約，被上訴人為使系爭工程順利完工，免遭業主佳懿公司之罰款，斟酌兩造之損益，並無嚴重失衡情形，自非以損害上訴人利益為主要目的，實為正當權利之行使，殊無悖於誠信原則。

六、被上訴人主張其因解除系爭工程合約，另行發包金額為一千零五十二萬七千七百三十一元（含喬普公司五百二十五萬二千元、凱竣公司三百十萬五千七百三十一元、江盛公司二百十七萬元），顯逾原上訴人祥璋公司發包金額，上訴人祥璋、德盛公司應連帶賠償云云，上訴人德盛公司則以前揭情詞置辯，經查：

㈠依被上訴人與上訴人祥璋公司所定系爭工程合約工程估價單第六頁項次三第十七目載明：「鐵管機械接頭十二∮二十八目」（上證一），而該估價單係附於該工程合約內，足見此部分包含於系爭工程合約內，並非上訴人祥璋公司追加完工項目，縱該項目備註欄載「改焊接」，被上訴人之工程計價明細表合計欄載「一五四，九九九多作」（上證二），惟因被上訴人與上訴人祥璋公司間並未就此約定另為追加，對此契約範圍內之施作，尚難謂此部分即為系爭工程外之追加工程，且上訴人祥璋公司對此始終未見爭執，則上訴人德盛公司據以主張被上訴人應另外支付及予以抵銷云云，殊不足取。

㈡被上訴人向上訴人祥璋、德盛公司解除系爭工程合約後，即於八十四年十二月一日與喬普、凱竣公司、另於八十五年四月十五日與江盛公司成立系爭工程之轉包合約，工程總價各自為五百四十五萬元、三百三十五萬元、二百十七萬元，分別扣除追加金額後各為五百二十五萬二千元、三百十萬五千七百三十一元、二百十七萬元（江盛公司無追加工程），此有被上訴人與喬普、凱竣、江盛公司分別訂立之工程合約（前揭外放原證卷第二九頁至第四三頁、本院卷外放損害賠償價值理算研究報告書內）、被上訴人付款憑單十紙（前揭原證卷證三十三）、被上訴人空調工程管制卡（同上卷證二十七）、喬普等三公司開立之發票共七紙（同上卷證二十八）在卷可攷，並經證人即江盛公司負責人蔡旭城（原審卷第四八頁正、背面）、證人即凱竣公司負責人胡志杰（同上卷第六四頁正、背面）證述無訛，由此可見，被上訴人另行發包系爭工程分由喬普公司、凱竣公司、江盛公司承作共支出一千零五十二萬七千七百三十一元（5,252,000+3,105,731+2,170,000=10,527,731）應可確認。

㈢本院函囑財團法人台灣經濟發展研究院工業發展研究所就關於被上訴人與上訴人祥璋公司所定系爭工程合約、被上訴人另轉包喬普公司、凱竣公司、江盛公司之工程合約，各自契約內容所示施工範圍是否相同，有無追加或刪減項目？價格如何？經該所鑑定結果為：「（Ａ）中興公司（即被上訴人）轉包予喬普公司之工程合約內容與上訴人祥璋公司、被上訴人所定系爭工程合約內容計價範圍不完全相同，追加項目有⑴商場洗手間排風追加工料及配電工料⑵商場大門空氣門追加工程計價為十九萬八千元（Ｂ）中興公司與凱竣公司所定工程合約範圍多於中興公司與上訴人祥璋公司所定系爭工程合約範圍，其追加項目有⑴膨脤水箱移位⑵水洗機配管工料⑶Ｆ／Ｃ溫控開關配暗管工料⑷冷卻水立管固定價更改工料⑸Ｃ／Ｔ冷卻水立管及碟閥更改工資⑹ＢＦ空調幹管管路修改工料⑺Ｃ／Ｔ電動碟閥控制線配管工料⑻Ｃ／Ｔ水箱水源變更施工料共計價格二十四萬四千二百六十九元（Ｃ）中興公司與上訴人祥璋公司所定系爭工程合約內容與中興公司與江盛公司所定轉包工程合約內容相同，無追加減項目：：」，此有該研究所九十二年七月八日（九二）工研瑜字第○七○○三號函附損害賠償價值理算研究報告書（本院卷第三二八頁）在卷足憑。又鑑定證人蔡政儒證稱：「：：依鑑定結果報告書附件六，中興公司與佳懿公司在工程完成時為九月份，有一個追加工程，此部分與中興公司和祥璋公司原承包範圍無關，風管追加工程計價十九萬八千元，凱竣公司追加依據是附件六，是水電追加工程，應為二十四萬四千二百六十九元（誤寫為二十五萬四千二百六十九元），：：因工程已完成很久，事後也會經過修改，所以沒有到現場看，認定追加金額之依據是依合約及當時市價覆核，因當時德盛公司未提供原審卷第一二六頁至第一二八頁之資料供審核，乃逐一就三家工程合約施工內容審核，德盛公司有提如附件十一，有估價單及其認為不合理，但附件十一之十七頁有編錯頁數致誤認情形，經查原合約是有這些項目：：」（本院卷第三四四頁、第三四五頁）。足見被上訴人轉包予喬普、凱竣、江盛公司之合約範圍，核與原發包予上訴人祥璋公司施作範圍大致相同，僅喬普公司追加施工計價十九萬八千元、凱竣公司追加施工計價二十四萬四千二百六十九元，共四十四萬二千二百六十九元（198,000+244,269= 442,269），江盛公司部分則與原發包予上訴人祥璋公司承作部分完全相同。又依前揭佳懿公司，被上訴人、上訴人祥璋公司於八十四年八月二十六日會議紀錄（原證卷第七四頁）結論欄三敘及：「為利中興公司與各下包資金周轉，空調工程計價七六，六三四元，本公司延至九月二十五日付款，第七期工程計價0000000元則提前以八月三十日到期支票付款：：」，另上訴人祥璋公司於八十四年九月二十六日以中和郵局第六七三號存證信函（外放原證三號）示：「：：貴公司（即被上訴人）一再刁難第四、五期工程款，本公司已開發票，第四期一，三○八，二九○元、第五期一，九○五，○○七元、第六期一七五，六二○元）：：」，由此可見上訴人祥璋公司請款，實際領款與系爭工程完工程度，並非成一定比例，上訴人請款或實際領款金額若干，尚不足以推定實際完工程度。上訴人德盛公司空言主張被上訴人轉包喬普等三家公司之工程項目遠超過原發包予上訴人祥璋公司之項目與金額，且有重覆估價情形，應依實領金額計算未完工比例云云，殊非可採。

㈣系爭工程合約解除條件項下後段約定：「倘本工程之工程費用，因此而超過本契約所訂總價時，其超過部分應由乙方（即上訴人祥璋公司）及其保證人負連帶賠償之責：：」。查本件上訴人祥璋公司自八十四年七月四日開始施工，迄被上訴人於八十四年九月二十五日解除系爭工程合約止，系爭工程七次計價共一千一百九十六萬八千九百三十六元，扣除第四、五次計價時，被上訴人本於法院假扣押命令解工程款到院金額二百八十二萬七千二百三十五元及第六次計價款十七萬五千六百二十元未領，上訴人祥璋公司實領工程款為八百九十六萬六千零八十一元（11,968,936-2,827,235-175,620=8,966,081），此有前揭被上訴人空調工程管制卡及工程計價明細表（外放上證四、六、八）、原法院八十四年六月二十一日北院八十四民執全丑字第一六四六號民事執行命令（原證四號）、原法院送存台灣銀行公庫部支票存單（本院卷第三五三頁）在卷可攷，並為上訴人德盛公司所不爭執，堪信為真實。被上訴人因另行發包總額為一千零五十二萬七千七百三十一元，扣除被上訴人依約應付上訴人祥璋公司之其餘工程款六百四十六萬六千六百八十四元（18,260,000-11,793,316=6,466,684） ，則被上訴人因另發包之工程費用損失為四百零六萬一千零四十七元（10,527,731-6,466,684=4,061,047），前揭研究報告書亦認被上訴人受有上開損失（見該報告書第八八頁、第八九頁），並經鑑定證人蔡政儒證述無訛（本院卷第三四四頁），被上訴人依上開約定，自得向上訴人請求連帶賠償此部分損失。

七、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀之事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。查系爭工程合約解除條件項下約定：「：：凡解除本合約者，不問任何理由，乙方（即上訴人祥璋公司並同意一次給付本合約總金額之一成作為違約金，但其致甲方之損害，乙方仍應負完全之賠償責任」。次查被上訴人與上訴人祥璋公司對此約定屬懲罰性違約金性質，並不爭執（原審卷第九三頁正面、本院卷第三三頁），而被上訴人以三千四百四十萬元向佳懿公司承包系爭工程後，再以一千八百二十六萬元發包予上訴人祥璋公司承作，上訴人祥璋公司僅完成合約近一半之工程，被上訴人乃另行轉包予喬普等三家公司致增工程費之支出，審酌兩造損益及經濟狀況，本院認本件違約金以總工程合約價款百分之五即九十一萬三千元（18,260,000×5%=913,000）為適當，爰酌減之，被上訴人此部分請求，核屬正當，自應准許，上訴人德盛公司徒以系爭工程已完成百分之八十，違約金應酌減成數百分之八十置辯，自不足取。

八、次按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，此項規定之適用，原不以侵權行為之法定賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對特約外，於計算賠償時，亦難謂無其適用，固為最高法院五十四年台上字第二四三二號判例著有明文。惟民法第二百十七條第一項過失相抵之原則，必於損害之發生或擴大之情形始有適用之餘地，倘損害之減少，若契約當事人未約定有使損害減少之義務者，自不得以被害人未使損害減少，與有過失，逕為適用過失相抵原則。查被上訴人於上訴人祥璋公司財務發生困難時，曾以監督付款方式支付下包之工程款，嗣因下包商仍不願意，始終止監督付款方式，此經證人陳佑民證述綦詳，而系爭工程合約並未約定被上訴人應以監督付款方式完成系爭工程，縱因而使本件損失擴大，依上開說明，被上訴人並無過失情形，上訴人德盛公司自不得主張過失相抵。次查本件被上訴人於原審為本件起訴時，上訴人祥璋公司因與其債權人大同股份有限公司間給付票款事件，經該債權人等對於上訴人祥璋公司財產聲請強制執行，被上訴人就其起訴請求金額聲明參與分配，並由原法院民事執行處依法制作分配表，分配予被上訴人之金額為四十九萬零七百八十七元，嗣因上訴人祥璋公司及債權人蔡朝明提出異議，被上訴人乃就此起訴由原法院另以八十五年度訴字第三七二○號事件審理之，惟因被上訴人於該事件合意停止訴訟程序後，逾四個月未聲請續行訴訟，視為撤回訴訟而終結，致上開金額不能參與分配獲償，此有原法院執行處八十五年十月二十八日八十四民執黃字第一○六六八號通知（本院卷第一五○頁）、分配表（同上卷第一五一頁）、被上訴人起訴狀（同上卷第一五三頁至第一五五頁）、原法院民事庭八十六年八月五日北院瑞民戊八十五訴字第三七二○號函（同上卷第一五七頁）在卷佐證，並為被上訴人所不爭執（同上卷第一○七頁、第一四○頁），信屬實在。惟查系爭工程合約中並未約定被上訴人因上訴人祥璋公司受損時，應先另案參與分配或起訴確認，縱被上訴人未為上開參與分配或起訴行為，既非系爭合約所定被上訴人應盡之義務，依上開說明，自非與有過失，上訴人德盛公司主張過失相抵，亦非可採。

九、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約及連帶保證之規定，請求上訴人連帶給付另行發包之工程費損失四百零六萬一千零四十七元、違約金九十一萬三千元共四百九十七萬四千零四十七元及自訴狀繕本送達翌日即八十五年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述認定，無一一論究之必要。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。