臺灣高等法院八十八年度上易字第一七七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度上易字第一七七號

上訴人

南海東鴻營造股份有限公司

法定代理人

張博翔 住台北縣板橋市○○路二四五巷二八號

訴訟代理人

李毓禮

被上訴人

龍順興業有限公司 設新竹市○○路○段二巷六十三之一號

法定代理人

吳順發

訴訟代理人

吳順龍

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十日臺灣板橋地方法

院八十七年度訴字第一八二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

一、上訴人與被上訴人同為世樺營造股份有限公司之承包商，而非雇主與承包商之關係。且上訴人承包世樺營造股份有限公司之工程合約中，並無被上訴人向上訴人要求支付之工程項目，由此可證被上訴人之工程非上訴人發包。

二、被上訴人開立之發票，確實由上訴人工地人員將發票送回上訴人，但經會計部門查核並非上訴人之承包商，所以上訴人未核發工程款，亦未報帳，並逕行將發票寄還被上訴人。

乙、被上訴人方面：被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述如下：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

一、上訴人確曾委請被上訴人施作Ｈ型鋼工程，以防土質鬆滑，而當事人間承攬契約之成立，依法僅須以兩造合致即生效，非必以書面立約為必要；況證人鄭汝儀（按即上訴人公司之工程主任）於原審八十八年三月九日亦證稱：因為系爭工程為緊急工程，所以並未訂立合約，又有該證人親簽工程估驗單為憑，足見兩造確已成立承攬契約無誤。

二、今上訴人竟以發票已退還被上訴人為由，試圖免付款責任，此不僅與事實不符，且違背誠信原則；況上訴人既坦承收到被上訴人請款所交付之統一發票，倘已將發票退還被上訴人，則就此事實，上訴人應負舉證責任。另依營業稅法規定，如買受人果真退還發票，則出售人須將營業收入列為退出或折讓，方為適法，惟查被上訴人八十七年度之營業稅申報書中，竟全然無上訴人退出及折讓之記載，可見上訴人所言顯不實在。上訴人將被上訴人為請款所交付之發票扣抵渠公司之營業稅於先，卻於事後始改稱退還予被上訴人，上訴人此舉，不僅未舉證以實其說，亦有違商場誠信，更不能解免其給付工程款之責。

理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件被上訴人主張：上訴人向訴外人世樺營造股份有限公司（下稱世樺公司）承包楓庭堡飛瀑游泳池及滑水世界主體結構工程，嗣因施工發生道路坍方，上訴人遂請伊承作「Ｈ型鋼工程」之安全措施（下稱系爭工程），工程款為五十五萬二千三百元，詎伊於工程施工完成後上訴人卻拒不付款等情，爰求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：伊向世樺公司所承攬之工程中並無系爭工程，因伊施工發生道路坍方，經通知世樺公司，世樺公司找伊工地主任鄭汝儀介紹被上訴人施作，鄭汝儀既未獲伊授權發包系爭工程，自不得指系爭工程係由伊上訴人發包予被上訴人等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人向世樺公司承包楓庭堡飛瀑游泳池及滑水世界主體結構工程。嗣上訴人施工期間，因施工發生道路坍方，遂請被上訴人承作系爭工程，以防止土質鬆滑，為前述工程之安全措施，工程款為五十五萬二千三百元之事實，業據其提出請款明細表影本一件、統一發票影本一件、工程估驗單影本一件、及照片四張為證，並經證人即上訴人公司前工地主任鄭汝儀於原審結證屬實，自堪信為真實。

四、上訴人對於系爭工程係由被上訴人施工完畢及收受被上訴人所交付之統一發票乙節並不爭執，惟辯稱系爭工程係世樺公司找伊工地主任鄭汝儀介紹被上訴人施作，非其轉包予被上訴人承攬，其向訴外人世樺公司承包之工程內容並未包括系爭工程，自無從再轉包被上訴人，且工地主任並未經過授權，兩造並無承攬關係等語，並提出其與世樺公司所訂立之工程合約書及證人 李培雄為證。惟查：

㈠證人鄭汝儀證稱：「因興建游泳池時道路坍方，公司要緊急處理，就由我去找被上訴人公司來承作擋土措施（Ｈ型鋼軌排樁），當時我去找被上訴人公司承作工程時有經過上訴人公司的總工程師及老闆張柏翔（應為張博翔之誤寫）同意，被上訴人有傳真估價單來，我直接傳回公司，有經過公司確認。」「被上訴人所提之請款單是我寫的向公司請款，因為被上訴人公司完工之後經過驗收合格向我們請款，我就填具估驗單交回公司，並開立被上訴人所提之卷附發票，由我交給老闆娘即公司會計。」「系爭工程驗收事宜是由我負責的，但公司的工程師等人也會過來看」等語，證人鄭汝儀既係上訴人公司前工地主任，與被上訴人並無僱傭關係，其證言應可採信。如系爭工程係世樺公司所發包，理應由世樺公司之工地主任負責驗收，斷無由上訴人之工地主任鄭汝儀驗收並於工程估驗單上簽認之理，況被上訴人之請款明細表係上訴人之工地主任鄭汝儀所填寫連同被上訴人所開立載明買受人為上訴人之統一發票交上訴人公司會計收受，是以被上訴人主張其施作系爭工程，係因上訴人於施工期間道路發生坍方，必須緊急處理，始經由上訴人之工地主任找被上訴人承包之事實，堪以認定。

㈡至上訴人所提出之其與世樺公司所訂立之工程合約書中，雖無系爭工程之記載，惟查，系爭工程係因上訴人施工中發生道路坍方，乃緊急請被上訴人承作之安全措施，已如前述，則系爭工程與上訴人向訴外人世樺公司所承攬之工作範圍，尚屬無涉，不得因上訴人向世樺公司所承包之工程內容並未包括系爭工程，即認上訴人無將系爭工程交由被上訴人施作之情事。另證人即世樺公司前工地主任李培雄雖證稱當時大門口擋土樁工程有直接交給被上訴人施作等語，惟就系爭工程部分是否由世樺公司交由被上訴人承攬之事，並無所悉，自難單憑被上訴人曾承攬世樺公司之其他工程，即認系爭工程亦係向世樺公司承攬。此外上訴人又未舉證證明系爭工程係被上訴人向世樺公司所承攬，則上訴人辯稱系爭工程非其發包予被上訴人承攬等語，並非可採。

㈢依前述證人鄭汝儀之證詞，系爭工程係由上訴人之法定代理人張博翔同意由被上訴人承攬，則兩造間即已成立承攬契約，與工地主任即證人鄭汝儀是否曾獲授權無關，是上訴人所辯顯均不足採，兩造間就系爭工程訂有承攬契約，足堪認定。

五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條訂有明文。經查本件兩造約定由被上訴人為上訴人完成系爭工程，工程款為五十五萬二千三百元，被上訴人已依約完成系爭工程，並經上訴人公司工地主任即證人鄭汝儀驗收合格，已如前述，從而被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款五十五萬二千三百元及自八十八年二月三日起依年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

民事第三庭