臺灣高等法院八十八年度上更㈤字第四五九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上更㈤字第四五九號

上訴人

順利磁磚工業股份有限公司

法定代理人

陳森祥

訴訟代理人

魏早炳律師

訴訟代理人

陳恩民律師

訴訟代理人

李克欣律師

訴訟代理人

郭君守律師

被上訴人

中國石油股份有限公司 設台北市○○路○段八十三號

法定代理人

陳朝威

訴訟代理人

曾肇昌律師

右當事人間請求給付天然氣費事件，上訴人對於中華民國八十二年十二月二十一日臺

灣新竹地方法院八十二年度訴字第二八五號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次

發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決除確定部分外廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：上訴人對於被上訴人所負給付應付費用之債務，被上訴人必須依兩造約定之方式（即被上訴人於每月終了，將該月份供氣數量及應付費用通知單送交上訴人）請求上訴人給付，上訴人始有付款之責任。被上訴人請求上訴人給付天然氣費之計費期間即七十九年十二月十一日起至八十一年五月三十一日止，被上訴人均逐月送交上訴人該月份之供氣數量及應付費用通知單（即氣費繳款通知單），上訴人亦已依氣費繳款通知單之內容付清全部金額，已履行天然氣購買合約所負之債務，縱上訴人尚有應付費用之債務未為履行，被上訴人請求上訴人給付未履行部分之天然氣費，被上訴人應將關此部分之該月份供氣數量及應付費用通知單送交上訴人，上訴人始有給付之責任，被上訴人已自認迄未將關此部分之該月份供氣數量及應付費用通知單送交上訴人，即行提起本訴，顯未依兩造約定之方式請求給付，不生請求之效力，上訴人尚無給付義務。最高法院本次發回意旨指稱「上訴人於氣費收入通知單（即繳費通知單）上載明被上訴人使用天然氣之數量、應繳總金額及繳款期限等項，送交被上訴人，性質上屬於債務履行之催告，即請求被上訴人給付之意思通知，並非構成法律行為要素之意思表示」，無論債務履行之催告或請求給付之意思通知，依最高法院第四十八年台上字第九三六號、五十一年台上字第四九○號、五十一年台上字第三五○○號判例，均認為屬於民法第一百二十九條第一項第一款所稱請求之範圍，又「民法第一百二十九條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為‧‧‧」，最高法院著有七十一年台上字第一七八八號判例，該判例已認定「請求」為意思表示，自難認被上訴人送交上訴人氣費繳款通知單，請求上訴人給付天然氣費，非屬意思表示之範圍。被上訴人提起本訴，係主張上訴人前依被上訴人送交之氣費繳款通知單付清之金額，並非該月份全部之金額，尚有本件請求之金額，與前開上訴人已付清之金額，合成該月份全部之金額等云云，顯認上訴人付清之金額並非全月份之金額，而係全月份金額之一部分，被上訴人顯已變更其原來意思，在被上訴人猶受其以氣費繳款通知單所為意思表示效力拘束之情形下，不能准許。裝設於上訴人工廠之計量儀表，經過整體之設計，已與其原有零件之原來功能有異，不能以零件之功能據以判斷整個計量儀表之功能，故如須鑑定系爭計量儀表之計量，應依其原有裝置在原來狀態下加以鑑定，尚非以其零件零星鑑定，否則應認鑑定結果無證據力。台北市度量衡檢定所八十二年九月二十一日北市度一字第二一三二號函所為之檢定及被上訴人八十一年十二月三十日所為之檢測，均僅檢測計量儀表之零件即拆卸之AL2300氣量計及計數器之功能，尚非在系爭計量儀表原有裝置在原來狀態下鑑定其功能，其鑑定結果應無證據能力。被上訴人防範錯失之措施十分周密，氣量儀表如有瑕疵，必被及時發覺，惟自七十八年三月啟用迄至八十一年六月十六日測試，均無異狀，又至八十一年六月二十六日拆卸時亦然，否則拆卸記錄不會沒有記載，拆卸後數月，被上訴人始主張氣量計之計量與實際流量不符，縱有其事，亦係八十一年六月二十六日拆卸後發生，與上訴人無關，不能令上訴人負責。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：本件是單純履行契約的問題，合約所謂以計量儀錶所顯示數據所代表之實際天然氣用量，應經科學儀器之測試始得確認，要非單憑計量儀錶之外觀可得判斷。順利公司僅履行債務之一部，中油公司未受償部分之債權（十分之九）仍然存在，則順利公司依兩造契約之約定，自應負給付之義務，繳費通知單係因被上訴人公司工作人員之錯誤所致，其錯誤應係執行程序亦即執行方法之錯誤，供氣契約並無意思表示錯誤之問題，與意思表示錯誤而簽訂契約應行撤銷之問題，風馬牛不相及，故本件非撤銷契約的問題。短收氣費，乃計算方式、多退少補的問題，仍應以契約為準，中油公司對於價款給付請求權，不因先收一部分價款，即不得再收其餘部分之欠款。上訴人實際之用氣量為被上訴人所簽發繳費單數據之十倍，其實際用氣量遠超過其繳費單之數量，且為時數年時間，依一般經驗法則，上訴人應知悉被上訴人簽發之繳費單數量有誤，其本身之營業成本，未為調整，應與被上訴人無關，何況被上訴人係因錯誤而短收氣費，僅係債權未行使而已，尚難認其有故意過失之侵權行為之損害賠償責任。上訴人主張被上訴人事後突然自稱短計少收氣費而訴請給付，造成其七十八年至八十一年等四年度本已盈餘一千四百零四萬三千九百二十九元之營利狀況，轉為虧損新臺幣（下同）八百六十六萬六千七百五十二元，惟本件被上訴人自七十八年三月一日起至八十年三月份止之氣費一千餘萬元之請求，已因上訴人就該部分為時效之抗辯而拒絕給付，兩相比較上訴人自無因被上訴人請求給付短收氣費而致轉盈為虧之情形。至於上訴人公司所得稅申報書、損益表、成本分析表均係上訴人公司自行製作之私文書，其真實性存疑，何況公司之盈虧，與應支付而未付之氣費，並無必然的關係。

理由

一、被上訴人主張：上訴人為其公司之小工業燃料用天然氣購買合約客戶，自七十八年三月起使用新安裝之Ｂ七一四型計數器計量錶供氣，該計量錶為十進位，其公司抄錶人員於抄錶時，疏未於計量錶上所顯示之數據末尾加一個「零」字，致所讀數據僅為實際數量之十分之一，因而短收實際用氣量十分之九之天然氣費，計自七十九年十二月十一日起至八十一年五月三十一日止，共短收一千二百五十八萬七千一百九十元，經催繳未果等情。爰依履行契約及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付一千二百五十八萬七千一百九十元及自民國八十二年一月一日起加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額本息部分之請求，因罹於時效消滅，業受敗訴判決確定）。上訴人則以：兩造所訂合約第九條明定其使用之天然氣以被上訴人裝設之計量表為準，其信賴被上訴人所發繳費通知書，依約如期履行支付價金義務，其之債務已因清償而消滅。被上訴人自認迄未將訴請上訴人給付部分之該月份供氣數量及應付費用通知單送交上訴人，顯未依兩造約定之方式請求給付，不生請求之效力，上訴人尚無給付義務。送鑑定之儀表係由被上訴人自行拆封送驗，無法確定保持其原有狀態，被上訴人主張該計量表數據末端應加一個零，並無依據。縱被上訴人有短收氣費，亦已逾一年之除斥期間，不得撤銷其錯誤之意思表示。且其因被上訴人之過失，誤估成本，被上訴人於事後催繳差額氣費，致其虧損達八百六十六萬六千餘元，其得以之與系爭天然氣費抵銷等語，資為抗辯。

二、本件兩造爭執要旨乃在於㈠實際用氣量是否為繳費通知單所載數據之十倍。㈡被上訴人是否應撤銷原來之繳費通知，始可請求本件之給付？㈢上訴人是否可以短計成本造成損失而主張抵銷？茲分說明之：

㈠實際用氣量確實為繳費通知單所載數據之十倍：兩造所簽訂之上開合約書於第九條約定：「計量乙方（即上訴人）購買天然氣以本合約第八條之計量儀錶為準，‧‧‧」，依契約解釋應探求當事人真意之原則，所謂「以計量儀錶為準」應指計量儀錶顯示數據所代表之實際天然氣用量而言，是以計量儀錶所顯示數據實際代表之用量若干，此應經科學儀器之測試始得確認，要非單憑計量儀錶之外觀所得判斷。經查：

⑴系爭ＡＬ二三００型計量器所裝置之Ｂ七一四型計數器，經原審送交台北市度量衡檢定所與該所基準器作通氣量比較結果，該Ｂ七一四型計數器之表示讀值，確為實際空氣流量之十分之一，此有該所八十二年九月二十一日北市度一字第二一三二號函附卷可稽（見一審卷第一四六頁、第一四七頁），而上訴人公司先後安裝之Ｂ七一四型（及Ｂ七一五型）計數器，其表數讀值所代表之實際用量為十比一，即計量錶之讀值數據乘以十倍始為實際用量，業經工業技術研究院度量衡國家標準實驗室測試人員戴世文結證屬實（見一審卷第十六頁、第六十頁），我駐外單位認證之美國測量儀錶公司函，復為相同之認定，亦有該公司八十二年九月九日函可參（見一審卷第一六六頁、第一六七頁）。

⑵上訴人廠房拆卸送檢之儀表，為ＡＬ－二三００型號（器號0000000）Ｂ七一四型計數器，業經被上訴人公司職員解明誠證明無訛（見本院上字第一四七頁），該型號儀表與台北市度量檢定所前函所示之型號正相同（見原審卷一四六頁函），而證人解明誠復證述：「計數器和其下方之計量表間有鉛封，二者不可能分離，我們紀錄是一五五（五）三四，其實是介於三、四之間，測試當然在三、四之間」等情（見本院上字卷第一三九頁反面、第一四七頁、第一四八頁），則送檢測驗之計量表、計數表，應係原裝於上訴人工廠使用者無誤。並經本院於前次更審中赴現場勘驗結果，發現型號編號亦相同，且無拆封跡象（見本院上更㈣卷九十一頁）。是上訴人指其遭人更動，尚乏依據。

⑶又計量錶上方裝置之圓形物，為壓力容積紀錄器，係被上訴人於計量器進口後所裝上，目的在紀錄二十四小時之壓力變化情形，非在於控制瓦斯流量，與數值之準確度亦無關係，亦經證人解明誠於本院前審證述明確（見本院上字卷第一四六頁正反面）。

⑷上訴人雖抗辯裝設於上訴人工廠之計量儀表，經過整體之設計，已與其原有零件之原來功能有異，不能以零件之功能據以判斷整個計量儀表之功能，故如須鑑定系爭計量儀表之計量，應依其原有裝置在原來狀態下加以鑑定，尚非以其零件零星鑑定，否則應認鑑定結果無證據力云云。然，鑑定通常係將待鑑定物品送往鑑定機關，此乃常態下之鑑定，本件之鑑定亦循往例辦理，難謂其鑑定結果無證據力，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。

⑸綜上，被上訴人主張新裝Ｂ七一四型計數器後，上訴人實際用氣量為繳費通知單所載數據之十位，足可認定。

㈡被上訴人是否應撤銷原來之繳費通知，始可請求本件之給付？

⑴上訴人所屬順利工廠所以裝設ＡＬ－二三００流量表，全係因該廠於七十七年九月間新設，以原來之天然氣合約量，不敷使用，擬增加用氣量，遂向被上訴人申請更新設備（見本院上更㈢字卷七十四頁業四一九－二－二三三號函），被上訴人乃於七十八年二月二十七日進行更新設備工程，於七十八年三月二日完工，有該工程施工報告表、新設施工圖可稽（見本院上更㈣卷第七十五頁、第七十七頁、第八十頁），於本更新工程施工完成後，需在流量表上加裝測數器，而ＡＬ－二三００流量表可裝Ｂ七一四型或Ｂ七一五型測數器二種，業據證人即被上訴人公司職員林品勞證述明確（見Ｂ七一四型裝在ＡＬ－二三００之上計算結果須在顯示數字上乘以十，而Ｂ七一五型，其表上雖在顯示數字面外殼印有一「０」字，以提醒抄表人員須乘以十，但其所顯示數字與Ｂ七一四型並無不同（見外放證物袋此二種不同之測數器），是不論安裝Ｂ七一四型或Ｂ七一五型均需按顯示數字乘以十，始屬正確。

⑵兩造關於供氣與收費係依合約第九條所定「計量乙方購買之天然氣以本合約第八條之計量錶為準，若遇該儀錶發生故障計量不準時，根據過去時間內流量紀錄準確時類似情形下之供氣數量估計之」。關於被上訴人所簽發之繳費通知單，其記載之用氣量為實際用氣量之十分之一，已如前述，該繳費通知單係因被上訴人公司工作人員之錯誤所致，其錯誤應係執行程序亦即執行方法之錯誤，供氣契約並無意思表示錯誤之問題。被上訴人於氣費收入通知單（即繳費通知單）上載明上訴人使用天然氣之數量、應繳總金額及繳款期限等項，送交上訴人，性質上屬於債務履行之催告，即請求上訴人給付之意思通知，並非構成法律行為要素之意思表示，該通知單記載之天然氣費金額較上訴人實際應繳者短少，僅該短載部分不發生催告（請求）之效力而已。上訴人依該繳費單繳納費用，就已繳之部分而言，上訴人之債務即消滅，至於未繳納之十分之九用氣量費，除其中已罹於時效部分，上訴人已抗辯而不得請求者外，其積欠未繳部分，被上訴人仍可請求上訴人給付，換言之，被上訴人可就未繳納之氣費，請求上訴人補繳，並無撤銷原簽發繳費單之問題，自無已逾一年除斥期間而不得請求之問題，上訴人此部分之抗辯，委不足採。且被上訴人雖未係依兩造合約第十三條之規定「於每月終了，將該月份供氣數量及應付費用通知單送交上訴人」，惟已於八十一年十一月十日與上訴人協調收款事宜，並於八十一年十二月十一日以郵局存證信函催告上訴人於八十一年十二月三十一日前繳費，有被上訴人提出之協調會紀錄及郵局存證信函影本在卷可稽（詳原審卷第十五、十七頁），上訴人依兩造契約之約定自應負給付之義務。

㈢上訴人可否就短計成本造成損失而主張抵銷？被上訴人係主張上訴人實際之用氣量為被上訴人所簽發繳費單數據之十倍，上訴人已繳交之買賣價金僅為其實際應繳價金之十分之一，被上訴人根據買賣之法律關係請求上訴人給付價金。所謂買賣，係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；準此，被上訴人所負之義務乃供應天然氣之義務，上訴人以被上訴人未送交十足之繳費通知單，認被上訴人未為完全之給付，其得主張過失相抵，並非有理。

三、上訴人之抗辯均不足採，被上訴人依據履行買賣契約之法律關係請求上訴人給付七十九年十二月十一日至八十一年五月底止之天然氣費，為有理由。惟兩造之合約第十一條訂定「甲方供應乙方之天然氣每立方公尺售價按所附之費率表計算」（本院上更㈤卷第六八、七十一頁），而被上訴人提出上訴人之應付氣費明細表（本院上更㈣三九七號卷第一二八頁）並未依前開天然氣費率表之計算方式計算，本院爰依兩造約定之計費方式計算上訴人七十九年十二月十一日至八十一年五月底止應付之天然氣費為一千一百五十一萬五千八百六十一元（計算式詳如附表所示），從而被上訴人請求上訴人給付一千二百五十八萬七千一百九十元及法定遲延利息，於一千一百五十一萬五千八百六十一元及自催告期滿之翌日即八十二年一月一日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息部分為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之陳明酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

四、被上訴人依契約之法律關係請求為有理由，自無庸再就不當得利之法律關係審究。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第九庭