臺灣高等法院八十八年度上更㈣字第一六○號

臺灣高等法院民事判決　　八十八年度上更㈣字第一六○號

上訴人

東凌營造廠股份有限公司

法定代理人

鍾維宇

訴訟代理人

黃虹霞律師

被上訴人

莊記工程股份有限公司（原莊記工程有限公司）

法定代理人

莊玉坪

訴訟代理人

連銀山律師

右當事人間給付工程款事件，上訴人對中華民國八十一年一月十三日臺灣台北地方法

院八十年度重訴字第四八三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回第四次更審，本

院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：

㈠業主永禧股份有限公司（下稱永禧公司）就鴻禧仁愛大樓之水電工程部分，除原應由被上訴人完成之水電工程外，未交付其他水電工程與上訴人施做之事實，業經上訴人詳細舉證，從而被上訴人所辯上訴人僱工購料等支出之費用，係從事非被上訴人次承攬範圍之水電工程，與其無關之事實，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就其上開主張負舉證責任。

㈡鴻禧仁愛大樓全部水電工程已完成，不當然表示係全部由被上訴人完成，應由被上訴人就其主張已由其完成全部水電工程之事實負舉證責任；退步言之，縱認在該大樓全部水電工程已完成之情形，上訴人主張非全部由被上訴人完成，係屬變態事實，但不論依民法第四百九十條規定或兩造間工程次承攬契約第六條約定，在承攬報酬後付原則之下，仍應由被上訴人就其所完成部分工作內容之積極事實負舉證責任，被上訴人不得在其善盡舉證責任前，以該大樓全部水電工程已完工為據，主張上訴人應給付系爭大樓全部水電工程款。

㈢依民法第四百九十條及第五百零五條規定，除當事人間另有特約外，定做人僅對於承攬人完成之工作負有給付報酬之義務，原審既認定被上訴人（即承攬人）完成者為第四層樓板混凝土為止之工作，其餘工作係由上訴人（即定做人）完成，是其仍謂上訴人就全部工作之報酬對於被上訴人負有給付之義務，無異令上訴人就其自己完成部分之工作，亦對被上訴人給付報酬，自屬於法不合。

㈣兩造對於上訴人於系爭承攬契約簽約當時將鴻禧仁愛大樓全部水電工程交由被上訴人次承攬之事實並無爭執。由卷附上訴人提出之本件契約附圖及本院向永禧公司借得之被上訴人製作之竣工圖比對，並無被上訴人主張之變更追加之工程。又，依卷附之上訴人與永禧公司間鴻禧仁愛大樓八十年三月一日追加減工程契約書影本觀之，就鴻禧仁愛大樓全部工程，業主共計追加五七、三八一、七六二元，惟當中根本無水電部分工程應追加者，被上訴人所謂追加之五千餘萬元全部均屬水電工程，並非事實。又，系爭由小佐野及林錦清簽認之追加工事明細表為真正，且係就工程因業主變更設計追加減後之契約總金額共計五七、一三四、四八０元達成之協議，被上訴人主張永禧公司另交付上訴人處理其他水電工程云云，與證人林錦清、小佐野及業主代表蘇昭光之陳述不符，不足採。

㈤上訴人為完成本件被上訴人所未完成之水電工程，總計截至八十年一月二十五日止共支付新台幣一千二百三十九萬零六百六十七元，至於本件關於由上訴人自行施工完成部分非屬工程契約第八條所謂工程變更而生之追加減帳問題，且係因被上訴人違約而上訴人不得不臨時自行僱工完成之實際費用支出，相關材料單價暨人工費單價自不可與本件工程契約單價相提並論，此部份亦應無工程契約第八條之適用。

㈥上訴人否認被上訴人於八十年一月二十五日前已完成全部水電工程，並已於當日由上訴人驗收合格，被上訴人應就其主張之該事實負舉證責任。被上訴人既未於八十年一月二十五日前完成全部水電工程交付上訴人驗收，原審認定由兩造於八十年一月二十五日即驗收合格後結算上訴人應付未付被上訴人工程款，自有未合。

㈦小佐野與林錦清簽認之追加工事精算明細表，非係兩造就鴻禧仁愛大廈新建水電工程完工驗收合格後，上訴人應付未付工程款之結算書，而係為確認鴻禧仁愛大廈新建工程中依上訴人之業主變更設計追加減後全部水電工程之總工程款所制作。由被上訴人八十年五月二十三日台北郵局第廿六支局第六九三號存證信函第二、三點稱「貴公司（指上訴人）因趕工需要卻將本公司（指被上訴人）承攬之工程一部分逕行交付其他廠商施作，．．．該部分工程．．．應依貴我合約單價計算加減帳之問題．．．」、「基於前條之認知，敬請於文到十日內檢具貴公司就本公司承攬工程中交付其他廠商施作工程項目之明細表及．．．核算之金額，結清貴我間工程尾款」，足證被上訴人至八十年五月二十三日仍自認兩造應再加減帳，故八十年一月二十五日系爭追加工事精算明細表顯非如被上訴人主張之上訴人應付未付被上訴人工程款之結算書。

㈧「莊記追加工事精算」與「八十年一月廿五日莊記精算明細」以及「莊記立替金明細」係同一份資料，於八十一年一月二十五日由小佐野與林錦清會算後，雙方代表兩造各執乙份，林錦清於收受時既無異議，則足證上訴人曾因被上訴人未能配合，而有自行僱工完成原屬被上訴人應完成水電工作之一部分，且其金額確如該明細所示無訛。尤有進者，被上訴人在原審僅憑其所提出之「莊記追加工事精算」及經變造後之「八十年一月廿五日莊記精算明細」影本為其請求依據起訴，而由未經被上訴人變造前之「八十年一月廿五日莊記精算明細」完整本與「莊記追加工事精算」全盤觀之，可知被上訴人對上訴人無請求權。

㈨雙方間工程契約第十四、十五條已明確約定被上訴人有趕工義務，本件除上訴人於例行工程會議中曾多次催請被上訴人配合施工，而被上訴人未備足夠人力趕工，已致上訴人不得不另行僱工施作之之事實，業經證人陳志瑤、林宏聲、廖貫一、廖松田、林錦清等到庭證述明確，並有卷附上訴人至被上訴人電話傳真可證。又，林錦清於八十四年七月二十一日開庭時既稱上訴人有催加派人手趕工，又每十日即開一次會，足見上訴人確已有定期催告之行為。退步言之，縱上訴人未定期催告，參諸最高法院六十九年台上字第一五九０號判決意旨，因被上訴人迄未履行其義務，本件仍以生催告之效力，被上訴人稱上訴人未定期催告被上訴人，除不得請求被上訴人負擔自行施作部分之費用外，亦不影響被上訴人對上訴人之報酬請求權云云，顯無理由。

三、證據：除援用第一審及本院歷次前審立證方法外，並聲請訊問證人蘇光昭、林宏聲及向台北市政府工務局建築管理處調閱七四建字第一０六四號建造執照及七九使六四０號使用執照案全卷、向永禧股份有限公司借調水電及消防工程竣工圖。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文第一項所示。

二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：

㈠本件兩造對於系爭水電工程所施設之鴻禧仁愛大廈業以取得使用執照，並接通水電，交由業主點交予住戶遷入使用等事實，並不爭執。系爭水電工程既已完成，被上訴人為承攬人，依民法第四百九十條，自得請求上訴人給付報酬。

㈡系爭水電工程款，經核算原約定工程款及追加減工程款結果，實際總工程款為五千七百十三萬四千四百八十元，此有經上訴人之工事長小佐野與被上訴人之現場主任林錦清於八十年一月二十五日共同簽字承認之「莊記追加工事精算」為證。又，被上訴人於八十年二月十一日以莊工字第二一一號函寄達上訴人，於該函說明欄記載：「八十年元月二十五日本公司現場主任林錦清與貴公司工事長小佐野先生曾會同結算工程總金額為新台幣五千七百一十三萬四千四百八十元整」，同函說明欄記載：「尚未領之金額為尾款新台幣四百七十萬四千七百七十元整，保留款為新台幣五百二十四萬二千九百七十元整，合計未領金額達新台幣九百九十四萬七千七百四十九元整（按為九百九十四萬七千七百四十元整之誤）」，上訴人於八十年二月十三日函覆被上訴人表示：「貴函第四條、第五條記載之金額無誤」，是上訴人就本件系爭工程款，尚有共計九百九十四萬七千七百四十元未付之事實，已經承認無誤。

㈢如前所述，系爭水電工程既已完成，則被上訴人以無須就所主張請求被上訴人給付系爭水電工程款權利發生之一般要件事實，負舉證責任。上訴人抗辯系爭水電工程，有部分係由上訴人墊付費用購買材料，僱請他人施作，該上訴人墊付之費用，應與本件系爭水電工程款抵銷云云，應由上訴人就此抗辯之變態事實負舉證責任。

㈣上訴人提出「莊記精算明細」及「莊記立替金明細」各一紙，作為其有代被上訴人墊付工程款之證明，惟該二紙均係上訴人私自填寫，未經被上訴人簽名，被上訴人否認其為真正。

㈤被上訴人在原審提出「莊記精算明細」時，因見其後段所記「立替金」（即代墊款）0000000元及「差引」（即差額）0000000元兩項，係上訴人片面之記載，未經被上訴人簽名承認，亦非真實，故予遮蓋，而僅保留其前段所記兩造不爭執之事項，提出於原審，此無礙於發現訴訟之真實，更無欺騙法院之可言。

㈥臺灣台北地方法院公證處認證之吳朝寶切結書，僅記載「茲承包東凌營造廠有限公司水工程部分」字樣，廖貫一切結書則記載「茲承包東凌營造廠有限公司仁愛鴻禧工程部分」字樣，前者，並無水電工程項目之記載，後者，既未記明工程之種類，亦未記明工程項目，均不能證明其所付工程款係屬本件應由被上訴人完成而被上訴人未完成之水電工程。

㈦上訴人所提出之鑛湶公司統一發票為影本，又係私文書，被上訴人否認為真正，且上訴人亦不能證明該統一發票影本上所載之款項，係伊墊付應由被上訴人施作，而被上訴人未施作之水電工程，自不足為有利上訴人之證明。

㈧系爭水電工程，係上訴人向業主永禧公司承攬後，轉由被上訴人次承攬者。由於永禧公司嗣後對上訴人追加多項水電工程，但上訴人並未對被上訴人追加，上訴人自有施作之義務，與被上訴人無關。故上訴人縱有自行僱工或購料，在同一工地施作水電工程情事，乃係為完成業主對其追加，而其未對被上訴人追加之多項工程。上訴人始終未能證明被上訴人依系爭承攬契約應作之水電工程中，有哪些具體項目係由其僱工、購料所施作完成，及其就此所之付之工程款若干，即主張究其自行僱工購料所支出之款項全部，與其應付被上訴人之承攬工程款抵銷，難認有理由。

㈨本件系爭水電工程，必須配合建築之主體工程施工，但因建築主體工程有所延誤，致系爭水電工程亦因而延誤，此經證人廖松田、林錦清證實，且為上訴人所承認，是系爭水電工程之延誤，被上訴人並無過失。縱有因被上訴人之過失而有工程進度落後之違反契約情事，上訴人依民法第四百九十七條規定，亦應定相當期限，請求被上訴人依約趕工，如被上訴人不依約履行時，上訴人方得使第三人繼續其工作。上訴人於系爭工程進行中，雖曾催促被上訴人依約趕工，但未定相當期限，亦據證人林錦清證實，故上訴人縱有支出費用僱工或購料，施作被上訴人應作之系爭水電工程情事，因未踐行限期催告程序，依上揭規定，不得主張由被上訴人承擔其費用，從而不影響被上訴人對上訴人給付承攬報酬之請求權。

㈩本件上訴人主張其自行僱工之工資與購料之金額，既未具體說明係何種工程項目之工資即材料款，且未依據工程契約第八條之規定參照契約所定單價計算其金額，又未與被上訴人議價決定並經雙方簽名承認真正，不得作為扣減或抵銷之依據。

三、證據：援用第一審及本院歷次前審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張伊於民國七十七年六月八日向上訴人承攬坐落台北市○○路○段六十三號鴻禧仁愛大廈新建水電設備工程（下稱系爭工程），伊已全部完工，並經上訴人驗收合格，該新建大廈亦於七十九年十一月十一日取得使用執照，惟上訴人尚欠伊工程款九百七十二萬六千二百三十四元未付（實為九百七十二萬六千二百二十五元，誤多算九元）等情，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人於本院前審減縮其中九元及其利息之請求）。

二、上訴人則以：被上訴人所承攬之系爭工程尚未全部完成，亦未驗收，伊無給付報酬之義務。且系爭工程應由被上訴人完成而因被上訴人未配合趕工，由伊自七十九年二月十九日起委由訴外人鑛湶建業有限公司（下稱鑛湶公司）負責人楊景棠請訴外人廖貫一、吳朝寶、邱水淀代調工人，並請訴外人廖松田、蔡建德共同施工，截至八十年元月二十五日止，共支出一千二百三十九萬零六百六十七元，縱被上訴人有承攬報酬請求權，伊亦得主張抵銷，被上訴人仍無權請求伊給付等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張之上開事實，業據其提出工程合約書、郵局存證信函、追加工程明細表等影本為證，上訴人對兩造之水電工程承攬關係並不爭執，惟以前開情詞置辯，否認被上訴人有本件之給付承攬報酬請求權。經查：

㈠依兩造不爭執之工程契約第六條付款辦法第三項約定「全部工程完成，經甲方正式驗收合格後，支付百分之十之保留款。」（見原審卷第七頁），則被上訴人於系爭工程全部完成且經上訴人驗收完成後，得向上訴人請求未付之工程款及保留款。查被上訴人主張鴻禧仁愛大廈業已取得使用執照，並接通水電，交由業主點交予住戶遷入使用之事實為上訴人所不爭執，且鴻禧仁愛大樓之水電設備工程已全部完工，亦經本院前審勘驗無誤（見本院前審更㈠卷第七六頁背面），系爭工程既已完成，並經業主點交予住戶遷入，則被上訴人主張系爭工程已經完工驗收，應屬可採。

㈡依上訴人工事長小佐野與被上訴人工地主任林錦清簽認之「莊記追加工事精算」及「莊記精算明細」與被上訴人於八十年二月十一日致上訴人之莊工字第二一一號函之說明第四欄記載：「八十年元月二十五日本公司現場主任林錦清與貴公司工事長小佐野先生會同結算工程總金額為新台幣伍仟柒佰壹拾叁萬肆仟肆佰捌拾元整。」，第五欄記載：「尚未領之金額為尾款新台幣肆佰柒拾萬零肆仟柒佰柒拾元整，保留款為新台幣伍佰貳拾肆萬貳仟玖佰柒拾元整，合計未領金額達新台幣玖佰玖拾肆萬柒仟柒佰肆拾玖元整（誤算多出九元）。」（見原審卷第五七頁）；而上訴人公司亦於同年月十三日函覆被上訴人表示：「貴函第４條第５條記載之金額無誤。」，且於同函第三項主張就上開債務額與同函第二條之預付款未償還金額及墊付工程款債權額相抵等語（見原審卷第五八頁），應認上開結算之金額係被上訴人已完工經驗收而被上訴人未給付之工程款，上訴人已自承系爭工程款尚有尾款四百七十萬四千七百七十元及保留款五百二十四萬二千九百七十元共九百九十四萬七千七百四十元未付之事實。

㈢上訴人雖抗辯系爭工程非全部由被上訴人完成，其中部分係由上訴人自行僱工購料完成，截至八十年元月二十五日止，上訴人共支出一千二百三十九萬零六百六十七元，伊得主張抵銷等語，惟查：

⒈系爭水電工程，係上訴人向業主永禧公司承攬後，轉由被上訴人次承攬者。而永禧公司曾對上訴人追加多項工程，共計追加五千七百三十八萬一千七百六十二元，有上訴人提出之上訴人與永禧公司間鴻禧仁愛大廈八十年三月一日追加減工程契約書可證（見本院前審更㈠卷第二九九至三一六頁）。上訴人已自承永禧公司對上訴人追加插座百分之三十共五十萬元，上訴人未對被上訴人追加（見本院卷㈠第一八一頁），且依被上訴人主張上開永禧公司追加之工程中，關於水電工程部分追加之工程款尚有八百二十八萬九千六百四十四元（見本院前審更㈠卷第七三三至七三五頁），而上訴人亦製作明細表（見本院卷㈡第一０八頁）謂共計有八百一十五萬五千零五十二元之部分不屬系爭水電工程項目，則被上訴人主張該部分之工程有追加之事實，且上訴人未向被上訴人追加，係由上訴人自行僱工購料完成，尚屬可採。

⒉再者，上訴人雖舉證人陳志瑤、林宏聲、小佐野供證被上訴人未依約完成全部工程。惟，依下列證人之證詞：

⑴證人廖貫一證稱：「我於七十九年六月礦泉（應是鑛湶之誤寫）公司請我去負責該工程之水電部分，錢是向礦泉公司領的，東凌公司當時亦在現場作，因人數不夠才要我們幫忙。」（見原審卷第六九頁）

⑵證人廖松田於原審證稱：「是莊記公司找我去做給水、排水工程，七十八年十二月十二日開會我有參加，協調會決議要趕工程，人手需要增加，．．．人手是莊記公司調派過來的，有增加十多個人，七十八年十二月三十日以後東凌公司又請我另外調工人來趕工，但與我和莊記工程款無關。」，「莊記公司與我無財務糾紛，並沒有積欠，東凌自己找人，莊記公司有異議，但是東凌說增加人手部分他們要自己負擔。」（見原審卷第八五頁背面至八六頁正面），「（切結書、工資明細表、工資支付表）是後來東凌公司叫我補的，工資是東凌公司直接發放的，領取工資的工人是後來東凌公司再叫我調的人，．．．我知道鑛湶有人來工作，但不知道為什麼來，鑛湶公司的人多作增加修改的部分，我們則是做原來的，但也有一小部份原來的由鑛湶公司做」（見原審卷第九五頁）

⑶證人吳朝寶於原審證稱：「是鑛湶公司找我去工作，薪水也是由鑛湶公司付的。」，「（原來及追加的部分）都有，至於比例上好像追加、變動部分比較多，七十九年七月十八日切結書是我簽的，但是切結書所載的四、六九二、０五０元我沒領，我當時只有領十多萬元，切結書是東凌的會計叫我簽的。」，「所有工人是鑛湶找的」（見原審卷第八六頁）

⑷證人蔡建德於原審證稱：「．．．叫我們趕施工的是東凌公司，趕的都是變、補修的工作，另外叫人趕的部分是變更及補修的部分．．．過年後東凌公司自己找鑛湶公司的人進來做，莊記有去異議，後來協調，由東凌公司自己負擔他們費用，鑛湶的人進來是做變更、修改的，而且是有莊記自己做好再由鑛湶的人變更做，也有一小部份莊記未做直接由鑛湶變更做，我不知道有這份切結書，章是我的，但是不是我簽字，當時因為東凌有叫我一部分工人去做變更直接向東凌領款，所以有交印章給東凌，」（見原審卷第一０三頁）。可知，上訴人自行僱工完成的多是業主對東凌追加或變更部分。不在被上訴人所承攬範圍，而上開證人之證詞雖提及系爭工程之一部分係由上訴人自行僱工完成，但所增加之人手，亦係上訴人所自願負擔，自不得主張抵銷，況究係何項目工程由上訴人自行僱工完成？其具體之金額若干？上訴人並未舉證證明。

㈣次查吳朝寶切結書僅記載「茲承包東凌營造廠有限公司水工程部分」字樣，廖貫一切結書則記載「茲承包東凌營造廠有限公司仁愛鴻禧工程部分」字樣（見原審卷外放被證五、六）。前者，並無系爭應由被上訴人完成之工程項目之記載；後者，則未記明工程種類及工程項目，則上述切結書亦難證明上訴人所給付之工程款係本件應由被上訴人完成而未完成之水電工程款。

㈤則上訴人雖提出切結書、收據、統一發票、工程工資支付表、明細表等以證明其為完成系爭工程，自行僱工購料，共支出一千二百三十九萬零六百六十七元，然上訴人既未能證明其自行鳩工完成之部分，係屬依兩造工程合約應由被上訴人完成而被上訴人未完成之部分，亦或為其自行完成永禧公司追加之部分，則其依上開文件向被上訴人主張抵銷，自非正當。

四、從而，被上訴人之工作既已完成交付，並經驗收、結算，則上訴人即有給付報酬之義務，又，被上訴人於八十年二月十一日以莊工字第二一一號函催告上訴人給付，上訴人於同年月十三日覆函拒絕，自應負遲延責任。從而被上訴人依承攬契約之法律關係，於扣除兩造所不爭之預付款二十二萬一千五百十五元後，請求上訴人給付承攬報酬九百七十二萬六千二百二十五元（原請求九百七十二萬六千二百三十四元，已於第二審減縮）及自八十年二月十三日起算之其法定遲延利息，洵屬正當。原審判命上訴人如數給付，並分別依兩造之陳明酌定相當擔保金為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。