臺灣高等法院八十八年度上更㈣字第二○三號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈣字第二○三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

賴德旺律師

訴訟代理人

賴 政律師

被上訴人

甲○○ 住台北市○○路六號

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

廖信憲律師

右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十年三月二十三日臺灣基隆

地方法院七十九年度訴字第三三七號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更

審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後開部分之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九百五十一萬六千七百三十八元。

㈢被上訴人應自民國（下同）八十二年五月十六日起至遷讓交付如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ４、Ａ１０、Ｂ１之三、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４部分房屋日止，按月給付上訴人二十四萬元。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決事實相同者引用外，補陳略以：

一、本件上訴人於原審起訴時即係請求給付損害賠償金，被上訴人憑空製造上訴人於原審係基於不當得利之法則而為請求，資為指摘上訴人有訴之變更、追加，並表示不同意，殊非可採。

二、基隆市政府只是憑八十一年基隆市議會通過之建物概估標準價值估算，揆諸上開判例之說明，顯非民事訴訟法所謂之合法鑑定，於法即無可取。再由該府覆函附件所謂鑑定書壹式所載內容觀察，竟不問系爭房屋位置、形狀，一律以房屋「坪數」乘以「磚造概估價值」乘以「年數率」即據為該房屋之估定價格，（見該所謂鑑定書備註欄之註記）其實質上亦非系爭房屋之實際價值，此譬如市中心之房屋與市郊偏遠地區之房屋，造價固屬相同，但實際價值卻不相同。或謂房屋位置之價值增減可由土地價值之多少區別，但本件該所謂鑑定書卻就同一棟樓房（所估土地完全相同，地價並無不同）之一樓以及二、三、四樓之房屋同樣以「坪數」乘「磚造概估價值」乘「年數率」為其估定價格，顯然與一樓店面價值較高，

二、三、四樓住家價值逐層遞減之一般社會認知房屋價值觀不相符合，其鑑定內容亦不符實際，顯違經驗法則，仍然無可採取。

三、被上訴人八十七年九月十日聲請調查證據狀請求調取為證之台灣台北地方法院七十二年度訴字第一五五三九號請求返還墊款事件（直至最高法院於七十六年六月十八日始以七十六年台上字第一二三九號判決確定）本件被上訴人於該前案即鈞院七十五年重上更㈡字第五一號事件七十五年十一月十三日準備程序期日法院調查林開郡生前遺留之現金、珠寶、股票等動產時，本件被上訴人（在該案為上訴人）到場明白供稱：「林開郡住基隆時，是和我太太一起住，是林開郡的房子，我太太在住，以前基隆出租的房子，現我不清楚。」就其姊何林緞之子何炯村之證詞則供稱：「我住台北，並不清楚有股票、現金、珠寶。」等語（見該卷第一四六頁反面，上證廿二號）而被上訴人於該前案即七十二年訴字第一五五三九號案件七十三年三月七日所提出並非訴訟代理人具名，而係被上訴人親自具名之補充答辯狀明白載稱：「被告先父先母即被繼承人林開郡、林乞食婆遺下之財產，自其亡故棄世之後，全部遺產皆在本件原告及其餘長兄掌管。」云云（見該案卷第六三頁反面，上證廿三號）又該另案即鈞院七十四年重上更㈠字第九號案件本件上訴人提出為證之本件被上訴人自訴其兄姐等人背信案件最高法院七十四年台上字第四二二○號刑事判決亦因其不承認就兩造遺產有分管事實而為最高法院據為發回更審之理由（見該卷第五五頁至第五七頁，上證廿四號）另同上鈞院七十五年重上更㈡字第五一號案件，本件被上訴人所提出之七十六年三月十三日辯論意旨書狀事實及理由欄三更進一步自認稱：「於先父母過世之後，關於遺產之管理，雖未召集會議以開會方式互推一人為管理人，但依民間慣例，全部遺產均由長兄林先達為管理人，林先達死亡之後，則改由被上訴人（案指該案原告林先立）為管理人，亦為全體繼承人所同意。」云云。（見該卷第二二三頁背面，上證廿五號）揆諸上開判例意旨所示已足以據為認定系爭房屋並無共有人有分管約定之事實。再由被上訴人與其兄姐間分擔稅捐涉訟之前案，其為推脫分擔義務竟謂依民間慣例全部遺產均由長兄林先達為管理人云云為推卸責任之遁詞，其在本件卻又改口謂依我國民情系爭房屋由其一人管理使用，即為默示之分管契約存在，此為我國民情慣例之當然云云，何被上訴人之民間慣例特多，且又均可配合其前後不符之利己主張，其無可取更是灼然。

四、按被上訴人依本件分割共有物之確定判決所分得系爭房屋，既係特定物，且又係不可分物，其逾界建蓋圍牆，形式上雖經過強制執行程序點交，但未完全執行，其給付因可歸責於債務人之事由仍然並不完全，其給付內容尚不符債務本旨，在法律上為不完全給付，即視為未為給付。又各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。民法第八百廿五條定有明文。從而上訴人於法自得請求被上訴人因不完全給付發生之損害賠償，其中並應包括加害給付之損害，而非單單限於原先不履行債務之損害或遲延之損害。因此債務人殊無抗辯一部履行而減少責任之餘地。尤其系爭房屋一棟之各樓層或可勉強謂係互為可分物，然其各層樓房性質上殊無再分成前後或左右二部份或若干部分，並使彼此之間分隔而成為可分物之餘地。

五、損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；因此上訴人既已提出系爭房屋實際出租之租金高達五十四萬三千元以上，惟僅請求每月以二十四萬元計算之損害金，已屬偏低。

六、被上訴人係非法占用系爭房屋，並無土地法第九十七條之適用。甚而損害如因故意或重大過失所致者，縱令因賠償致其生計有重大影響，尚不得減輕其賠償金額，被上訴人惡意占用系爭房屋，又不加利用，且阻礙其他共有人之利用，其情節即與損害如因故意或重大過失所致者相當，被上訴人援引土地法第九十七條關於保護合法承租之規定為藉口，自不足採。

七、系爭房屋因被上訴人有逾界蓋隔牆之情事，雖原法院執行筆錄記載：「依地政事務所鑑界噴漆之界線為準，點交予債權人」，但並無實際點交，故系爭房屋應屬尚未完全點交予上訴人。則上訴人不能占有使用收益系爭房屋之狀態依然繼續存在，依法自應尚在被上訴人應負損害賠償責任內，上訴人仍本原來之請求而為請求，被上訴人曲解上訴人係於事後另行主張被上訴人越界蓋隔間牆致侵害分得之特定房屋權利，殊非可採。

八、上訴人於七十九年九月十九日起訴，並於同日由原審收狀，而上訴人所請求者為七十八年三月十三日起之損害金，尚不足二年，何有二年時效期間之可言。

九、 鈞院前審就共同被告吳義雄、胡東堂部分業已判決確定，同一事件同一事實殊不宜再作不同之判決，以維司法威信。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

貳、陳述：除與原判決事實相同者引用外，補陳略以：

一、查上訴人在原審為本件請求，顯係基於「不當得利之法則」而為請求至明，原判決以被上訴人占有使用部分既未逾應有部分並無不當得利而駁回上訴人之訴，惟上訴人於 鈞院前次八十二年度上更㈠字第一六六號案中，始於八十二年九月三日提出之準備書狀主張依「共同侵權行為」民法第一百八十五條第一項規定而為請求，嗣又於 鈞院前次更審八十四年度上更㈡字第一五六號案中，復突而主張被上訴人等「甚或亦不免成為不真正之連帶債務」云云，乃於 鈞院本次審理時，則陳明其訴訟標的係「侵權行為」上訴人茲再重申不同意上訴人所為訴之變更、追加。況上訴人於系爭房屋判決分割確定，並經強制執行後，又另行主張被上訴人有越界蓋隔間牆致侵害上訴人分得之特定「二六七號」房屋權利，此與上訴人於原審起訴主張「逾越應有部分之範圍而為使用收益」為原因事實，而依民法第一百七十九條規定請求被上訴人給付「相當於租金之損害金」，顯然有別，被上訴人不同意此部分訴之追加。

二、關於被上訴人占有系爭房屋確曾有分管協議，並非無權占有，上訴人遽為本件請求，要無理由，具體補陳之如左：

㈠查上訴人於七十八年三月十四日向訴外人張林末承買取得系爭房屋共有權應有部分七分之一，再於同年七月廿三日向訴外人林陳麗珠買受一二六之四（實為一二六之二四之誤）合計三分之一應有部分，此為上訴人主張之事實，而在上訴人因買賣取得系爭房屋共有權之前，被上訴人即以共有人之地位占有系爭房屋之事實，亦為上訴人不爭執。

㈡按共有人因分管而各自占有共有物特定部分使用收益，其分管固為契約行為，惟此項分管非要式行為，亦不以明示為之，默示分管亦足成立，且亦非不得約定由共有人中之一人為管理。

㈢本件系爭房屋，乃被上訴人之先父林開郡於日據時期昭和十年（民國二十四年）間本諸供被上訴人全家住居並為祖厝而興建，嗣被上訴人兄弟姊妹，或因所管事業各奔前程或因出嫁先後離家，獨被上訴人隨侍先父母共居於系爭房屋；至先父林開郡於六十四年十二月間過世後，系爭房屋雖由被上訴人兄弟姊妹七人共同繼承後各取得七分之一所有權，惟系爭房屋仍由被上訴人一人管理占有使用，房屋稅捐亦由被上訴人一人繳納負擔，而其他繼承人則管理其他遺產，彼此之間，從未有任何之異議，證人張林末於鈞院前審亦明確證述：「．．．．我不懂什麼分管不分管．．．」、「．．．我弟弟甲○○與我父母同住，後來我父母死亡，當然由我弟弟甲○○處理，而所謂現狀就是這樣．．。」、「我父親（指林開郡）財產很多，不止系爭房屋，而我們兄弟姊妹是看什麼人住就由該人掌管，而稅金就（由）該人支付．．．」，證人張林末以系爭房屋原共有人之一所為系爭房屋於被上訴人及其他共同繼承人繼承後由被上訴人一人管理使用其他繼承人均無異議之具體情事觀之，再參以被繼承人林開郡遺下之其餘遺產則又由其他各繼承人按繼承前占有管理使用方法各自管理占有使用收益之情事觀之，彼此對於各自占有管理使用收益被繼承人遺下之遺產各無異議，足以證明默示分管契約之存在，事理法理均無疑義，此再衡諸我國民情，原為同一屋簷下之兄弟姊妹，長大後因就業，婚姻而離去從來之祖居，於父母過世後，即令因繼承關係而得繼承祖居房屋之遺產，亦從未聞以其因繼承取得之財產權而回頭對尚占有使用祖居家產之其他同為繼承人之兄弟主張「無權占有」祖居房屋，或認有「不當得利」。尤無長期占有使用收益之後許為如此之主張者，通常無不默許其繼續占有使用收益，此為我國民情慣例之當然，分管之認定，非不得從上述民情之慣例實情而為判斷，此再證之吳義雄於鈞院前審八十二年十一月十九日之陳述情形，上訴人之占有系爭房屋以及吳義雄、胡東堂之占有使用系爭房屋，無不沿習原占有之事實而為占有使用，吳義雄、胡東堂向被上訴人之其餘兄弟姊妹承買系爭房屋共有權後，亦均各自占有部分房屋使用，均無異議，尤足證明默示分管，於上訴人向張林末承買共有權應有部分七分之一前之存在事實。

三、上訴人依本件系爭房之分割確定判決所分得之部分房屋即基隆市○○路「265、267號（即如原判決附圖所示A3 、A4、A9、A10、B1之三、B2、C3、C4、D3、D4部分）」早已受領並為使用收益之事實，僅有極小部分尚有越界疑義，則上訴人主張被上訴人有所越界情事，既為被上訴人所否認，上訴人就此自應先負舉證之責；惟上訴人迄不聲請測量鑑界以實其說，已非可採。再被上訴人管理系爭由被繼承人林開郡遺下之遺產，乃本於從來與被繼承人林開郡共同生活於同一祖厝，以及先父林開郡過世後繼承管理，此鑑之嗣後部分繼承人中分別將其繼承所得之應有部分出賣予吳義雄、胡東堂後，就其堪為使用部分，亦大略按其取得之應有部分而為各自使用收益，其餘部分由被上訴人繼續為從來之管理，但大部分已不堪使用部分，則均屬空屋，無人使用，此亦有原審及鈞院迭次勘驗筆錄在卷可稽。足見，上訴人主張系爭建物「絕大部分均遭被上訴人甲○○未經全體共有人同意私自占用」，要與事實根本不符。至於被上訴人前以台北郵局第三五一九號存證信致上訴人，乃針對上訴人無視系爭房屋從來有分管之事實，不循法定程序請求其出賣人張林末點交並與全體共有人另行協議使用特定部分重為協議分管，不尊重全體共有人長期分管之約定擬任意使用特定部分，破壞長期分管之和諧秩序，因而致函上訴人，期其尊重各共有人之合法權益，但絕無拒絕另行協議分管使用之意思，尤無侵害其共有權之意思。何況，二樓以上空屋部分，早已不堪使用，全部為閒置之空屋，何來占有使用收益？又查林開郡設計本件房屋之初，二、三樓原要做為旅館之用（事後未完成，連隔間亦無，乃供作祖厝使用），而系爭房屋之入口則統一設在愛一路四十六號，以資管理，其他各門牌一樓則原無樓梯可上二樓，此乃係系爭房屋之設計使然，亦經鈞院勘驗現場屬實；被上訴人甲○○住居愛一路四十六號，其嗣將該號上鎖，自然使全部之二、三樓均無路可通，惟此係房屋設計之故，實不足用以證明甲○○占用全部空間，此觀原審履勘筆錄除愛一路四十六號外，其他門號之二、三樓均破敗空無一物即可知悉，被上訴人上開第三五一九號存證信函中所言：「．．．其中除部分為他人使用外，均為本人管業使用，而二六七號房屋部分，迄在本人管理使用中．．．」等語，顯與事實不合，自不得據為不利被上訴人之證據甚明；而此信函之來由，係上訴人購買繼承人張林末之應有部分後，無端破壞二六七號一樓門鎖，意圖強行占用部分房屋所致，被上訴人甲○○為防衛系爭房屋居家安全，不得不對上訴人之非法行徑有所聲明，其用語未臻嚴謹，上訴人徒執該信函之內容，硬指系爭房屋絕大部分為被上訴人單獨占有使用而無分管之約定，要與事實不符，不意上訴人事後據此要求巨額賠償，上訴人不思合法程序請求分割或協議分管，即先予強行侵入被上訴人使用中之二六七號一樓，如因此令被上訴人負賠償之全部責任，尤非事理之平。又查本件系爭房屋之判決分割部分，前既經最高法院判決確定，被上訴人亦迅就原係合法使用之「仁二路二六七號一樓」房屋，通知上訴人會同點交，惟上訴人卻一再藉詞拒絕點交；被上訴人不得已於八十二年八月二十五日將該大門鑰匙以台北郵局三十九支局第一七三號存證信函寄交上訴人，然上訴人於八十二年九月二日卻以台北郵局第三十九支局第一二三三號存證信函寄還被上訴人，真不知教人如何是好，依民法第二百三十五條但書規定旨趣，上訴人應不得再為本件之請求。乃被上訴人依確定判決遵旨自行隔牆，上訴人嗣又濫詞指稱有所越界，主觀上強謂並未受點交受領；惟事實上，上訴人亦於八十二年十二月十七日執行程序當場接管其依上開確定判決所定之房屋，並無異議，益見上訴人嗣再稱被上訴人隔牆有所越界云云，要非可取。本件被上訴人對於系爭房屋之二樓以上既無占有之事實，而一樓部分，又一再通知上訴人點交而為其拒絕，但被上訴人對於本件系爭房屋，既已全部通知由上訴人自行占有，實際上被上訴人對於系爭房屋之由上訴人分得部分已無支配管領力之權，而由上訴人取得其分得部分房屋之管領支配權，上訴人已取得隨時得逕為占有之狀態，不以是否以現實交付為必要，事理法理均至為明確。

四、按占有乃對於物有事實之管領力之一種狀態，倘無占有事實，即無占有移轉之必要，且占有之移轉，並非必以現實之交付為限，非不可以指示交付方法而為移轉占有，觀之民法第九百四十六條第二項及同法第七百六十一條第三項規定至明，如債務人指示將占有逕由債權人占有，而將對其執行標的物之事實之管領力足以發生移轉予債權人，或將對執行標的物直接支配權移轉予債權人時，應生點交之效果。

五、被上訴人管理系爭共有房屋，不僅係基於從來分管契約之約定而為管理，非以故意、過失不法侵害上訴人之共有權利之主觀意思或怠忽行為而為管理，自無對上訴人負侵權行為損害賠償責任之可言。至於上訴人主張被上訴人應負不當得利部分，惟查系爭共有房屋二樓以上部分，均為早已廢置多年不堪使用任之閒置之空屋，被上訴人尤未有使用收益之情形，業如前述；似此毫無得利之情形，被上訴人自無不當得利之法律責任，此於不當得利責任之發生，厥以占有人所受利益為限，非以共有人之請求人所受之損害若干為準，亦有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例所持之法律意見，可資參酌。而最高法院五十五年台上字第一九四九號判例，仍以共有人「逾越其應有部分之範圍使用收益」而定其返還不當得利之範圍，易言之，苟無「使用收益」即無不當得利之可言。況縱認上訴人得為本件之請求，其金額亦應認不應超過土地法第九十七條規定所示之限制範圍，即不應超過系爭房屋之價值之年息百分之十。

理由

一、按「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」（最高法院五十六年台上三○六四號判例參照）。經查被上訴人於起訴時所主張之事實為「．．．．原告（即被上訴人）自取得所有權起，因系爭建物為被告等（即上訴人與原審同案被告）佔用，無法取得占有及使用收益，損失不貲，爰參考附近鄰房出租情形請求被告等（即上訴人與原審同案被告）連帶給付相當於租金之損害賠償金．．．．」云云，雖未表明所主張之法律關係及所引用之法條，然觀諸被上訴人係請求上訴人與原審同案被告給付相當於租金之損害金，並請求其等連帶給付，顯見被上訴人係同時本於不當得利及侵權行為損害賠償請求權而為主張，上訴人認被上訴人在最高法院第一次發回本院更審時，於八十二年九月三日之準備書狀中敘明本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人與原審同案被告連帶負損害賠償責任（見本院八十二年度上更㈠字第一六六號案第七二頁背面），係屬訴之追加，尚有誤會，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：伊於七十八年三月十三日向訴外人張林末買受系爭坐落基隆市○○段一小段一０一、一０二號土地上建號一五四號，門牌基隆市○○路二六一、二六三、二六五、二六七號及同市○○路四五、四六號本國式磚造四層樓房（下稱系爭建物）所有權應有部分七分之一，又於七十八年七月廿三日向訴外人林陳麗珠買受系爭建物所有權應有部分一二六分之二四（合計為三分之一），系爭建物為兩造及其餘共有人共有，伊與甲○○之應有部分均為三分之一，吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂之應有部分依序為一二六分之一二、一二六分之三、一二六分之九、七分之一。該建物並無不能分割情形，共有人間亦無不為分割約定，乃共有人竟拒不分割，且建物悉為甲○○等共有人占有使用，致伊向訴外人張林末、林陳麗珠買受系爭建物應有部分七分之一，及一二六分之二四（合計為三分之一）後均無法使用收益，受有相當於租金之損害。求為將系爭建物按各人之應有部分為原物分割，並命被上訴人甲○○與吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂連帶賠償三百五十七萬元及自七十九年九月一日起至遷讓房屋之日止，按月連帶賠償二十四萬元之判決。嗣系爭建物分割部分，業經最高法院於八十二年四月三十日判決，並於八十二年五月十五日送達予被上訴人而告確定；其中仁二路二六五號、二六七號即附圖所示Ａ３、Ａ４、Ａ９、Ａ１０、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４分歸伊取得。爰更正聲明，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人九百五十一萬六千七百三十八元。（將七十九年九月一日至八十二年五月十五日，按月二十四萬元計算之損害金加上於原審請求之三百五十七萬元，再扣除已判決確定之部分）㈡被上訴人應自八十二年五月十六日（最高法院分割共有物案判決送達翌日）起，至遷讓交付如附圖所示Ａ３、Ａ１０、Ｂ１之三、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４部分房屋日止，按月給付伊二十四萬元之判決（本件分割共有物部分，及上訴人請求吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂給付損害金部分，均經最高法院判決確定在案）。被上訴人則以：系爭建物有分管之約定，伊係按原共有人之分管協議管理使用，上訴人自應受分管之拘束；又系爭建物未點交予上訴人，上訴人自未取得使用收益權，其請求損害金無依據，縱有侵害，請求損害金金額，亦應受土地法第九十七條第一項規定之限制，不得逾房屋（或房地）之申報總價額年息百分之十等語，資為抗辯。

三、上訴人主張：伊於七十八年三月十三日向訴外人張林末買受系爭坐落基隆市○○段○○段一０一、一０二號土地上建號一五四號，門牌基隆市○○路二六一、二

六三、二六五、二六七及同市○○路四五、四六號本國式磚造四層樓房所有權應有部分七分之一，又於七十八年七月廿七日向訴外人林陳麗珠買受系爭建物所有權應有部分一二六分之二四（合計為三分之一），系爭建物為兩造及其餘共有人共有，伊與甲○○之應有部分均為三分之一，吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂之應有部分依序為一二六分之一二、一二六分之三、一二六分之九、七分之一；該建物並無不能分割情形，共有人間亦無不為分割約定，乃共有人竟拒不分割，嗣系爭建物分割部分業經最高法院於八十二年四月三十日判決，並於八十二年五月十五日送達予被上訴人而告確定，其中仁二路二六五號、二六七號即附圖所示Ａ３、Ａ４、Ａ９、Ａ１０、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４分歸伊取得之事實，業據上訴人提出之建物登記簿謄本一件附卷為證，並有本件第一、二、三審判決書在卷及送達證書附於第三審可稽，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張自堪信為真實。

四、系爭建物除仁二路二六三號一樓房屋（即原審判決附圖Ａ２房屋、Ａ８走廊部分）由吳義雄使用、管領（部分自用、部分出租），仁二路二六五號一樓（即原審判決附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分）由胡東堂管領出租與第三人外，其餘由被上訴人占有管理，其中仁二路二六一號一樓由被上訴人出租與他人開設飲食店，每月租金一萬二千元，愛一路四十五號一樓由被上訴人出租他人開設釣魚用具店，每月租金一千元，仁二路二六七號一樓及愛一路四十六號一樓則由被上訴人自用，而二樓以上部分，僅三樓供有被上訴人之祖先牌位，其餘為空屋，惟該建物內愛一路四十六號設有樓梯可通二、三、四樓、仁二路二六七號二樓，但均由被上訴人上鎖，其餘共有人無法使用二樓以上部分，業經原審及本院更審前至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場圖可佐（見原審卷三十九、四十頁，本院八十年上字第七一三號卷第八十四－八十五頁、本院八十二年度上更㈠字第一六六號卷第二四至二八頁），並有上訴人提出被上訴人致上訴人之台北郵局第三五一九號存證信函，其內陳明：「坐落基隆市○○路２６１、２６３、２６５、２６７及愛一路４５、４６號房屋，雖為七人共有之房屋，其中除部分為他人使用外，均為本人管業使用，而２６７號房屋部分，迄在本人管理使用中．．．．。」等語，（見本院八十四年上更㈡字第一五四號卷第一二四頁），雖實際上，除吳義雄、胡東堂使用之部分及部分由被上訴人出租外，餘均閒置未予使用，然仍為被上訴人所占有，上訴人於前開時間取得系爭房屋應有部分之權利後，因被上訴人於門上上鎖後，被上訴人無法使用系爭房屋應有部分之權利。被上訴人雖辯稱：原共有人有分管之協議云云，然為上訴人所否認。且所謂共有物之分管契約，係指共有物之全體共有人約定，按共有物之應有部分比例，劃定特定區域，由各共有人自行管理使用，苟委由一人管理，即非共有物之分管。依被上訴人所陳其父母遺有多筆財產，系爭房屋由被上訴人管理，其他不動產則由其他繼承人管理，此種情況與分管契約並不相同，即非共有物之分管。況據證人即被上訴人之姊張林末在本院更審前到庭證稱：「我不懂什麼分管不分管，我只知道我持分權利是七分之一」、「我早已出嫁，只有我弟弟甲○○與我父母同住，後來我父母死亡，當然由我弟弟甲○○處理」、「我只知有七分之一之權利，但不知我的部分在那裡，我父母也沒有分房屋或土地」，又稱：「事實上我父親的財產並無分管，我也不懂法律」（見本院八十二年度上更㈠字第一六六號卷第一二九頁背面、一三○頁、一三九頁）。另一已判決確定之被上訴人吳義雄亦自承：伊不知道有分管協議等語（見八十二年度上更㈠字第一六六號卷第一四○頁）。雖證人張林末事後改稱：「事實上本來就有分管，在光復以前即有分管」（見本院八十二年度上更㈠字第一六六號卷第二一九頁背面）云云，然其在該次準備程序中所陳，核與前述証詞全然不符，是否真實自容懷疑；況且，果若系爭建物真有分管協議存在，被上訴人及證人張林末等豈有自本案涉訟迄今，始終未能說明各共有人之分管位置為何，而系爭建物卻全由被上訴人等占有使用，並無上訴人得分管位置之理；證人張林末於本院八十三年四月十二日準備程序中之證言，應係事後迴護被上訴人之詞，委不足採。系爭建物，對於何人使用何部分，並無分管之協議乙節，應無庸置疑。再查，被上訴人雖另辯稱：系爭房屋之入口則統一設在愛一路四十六號，以資管理，其他各門牌一樓則原無樓梯可上二樓，此係乃系爭房屋之設計使然，被上訴人住居愛一路四十六號，其嗣將該號上鎖，自然使全部之二、三樓均無路可通，實不足用以證明被上訴人占用全部空間云云。然縱係如此，被上訴人將進出二樓之門戶上鎖，他人自無法進入使用，而對其他共有人權利之行使造成侵害，即係侵權行為。至於被上訴人事實上有無就其占有之系爭房屋為使用收益或出租，與上訴人之應有部分權利有無受到侵害無渉，究不能因被上訴人擅自占有系爭房屋不為使用之損人不利己行為，而謂上訴人之應有部分無法使用之狀態，為未受有損害。

五、按分別共有之各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分（參照最高法院五十七年台上字第二三八七號判例）。故共有人對共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則即屬侵害他共有人之權利（參照最高法院六十二年台上字第一八０三號判例）。又所稱之侵害，應指他共有人就該特定部分，無從按應有部分之比例，行使其權利致受損害者而言；占有使用之共有人，自不得將其應有部分固定於該特定部分，而以其占有使用之特定部分，未逾越按應有部分計算之總面積，排除他共有人之請求權。上訴人於前開時間辦理應有部分移轉登記完畢，取得系爭房屋應有部分三分之一，其於登記完畢日即取得應有部分權利，無待於點交，是被上訴人所辯：上訴人買受系爭建物之應有部分，既未經點交，即無使用收益之權利，不得主張權利受損云云，顯不足採。被上訴人之行為侵害上訴人之權利，自應負侵權行為損害賠償之責任。

六、爰就被上訴人應賠償之金額詳述如下：系爭建物位於基隆港口基隆市中心商業區，面臨之信二路係六線道之大馬路，公路局車站、鐵路局車站及中山高速公路基隆交流道出口均在咫尺，雖鄰近有高架橋通過，仍不影響市面繁榮景像，雖系爭建築稍嫌老舊，並因無人居住，有門窗破損之情形，但如加以整修，仍可為相當之利用，且目前除愛一路四十五號及四十六號被上訴人分得者外，均已出租他人使用，有照片十四幀及租賃契約附卷為證，並經本院歷次至現場勘驗甚詳，有勘驗筆錄在卷可稽。復查，系爭建物之前仁二路二六一號由被上訴人出租他人開設飲食店每月租金一萬二千元，愛一路四十五號由被上訴人出租他人開設釣具店每月租金一千元（現無人使用），二六三號吳義雄部分出租他人開設鐘錶店月租一萬元，仁二路二六七號一樓及愛一路四十六號一樓則由被上訴人自用，而二樓以上部分，僅三樓供有被上訴人之祖先牌位，其餘為空屋，未為出租收益。而仁二路二六五號一樓全部店面，自八十一年九月十五日至八十二年九月十四日間，原由訴外人林榮吉出租予訴外人張金華，每月租金九萬元，於上訴人收回該部分房屋後，承租人已將房租交付予上訴人；另外，上訴人於八十四年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓出租予訴外人黃棋祥，租期一年，每月租金五萬六千元，又於八十五年二月一日將仁二路二

六五、二六七號三、四樓房屋出租予訴外人趙昌孟，租期一年，每月租金五萬四千元，又於八十五年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓房屋出租予訴外人黃棋祥，租期一年，每月租金六萬元，此外，訴外人林榮吉於八十四年六月一日起將仁二路屋頂陽台出租予美福林廣告事業股份有限公司製做大型廣告看板一座，每年租金九萬六千元，亦據上訴人提出為被上訴人所不爭執之各類所得扣繳稅額繳款書四件、公證書三件、房屋租賃契約書五件附卷為證（見本院八十二年上更㈠字第一六六號卷第四九至五五頁、八十四年上更㈡字第一五六號卷第九四至一一九頁）。足見系爭房屋坐落之地點繁榮，商機甚佳。但按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市、縣地政機關估定之價額。為土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條所明定。再當事人間約定之租金逾土地法第九十七條之限制，其超過部分出租人並無請求權。另土地法第九十七條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，得據為計算賠償之依據。（最高法院四十三年台上字第三九二號、四十九年台上字第一二三○號判例參照）。又土地法規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條分別定有明文。而土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，倘土地所有權人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管市縣地政機關依土地法第一百五十二條或第一百六十條公告之地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價，平均地權條例第十六條亦設有明文。故土地法第九十七條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。經查系爭房屋坐落基隆港區，屬城市地區，自有上開規定之適用。再因縣市政府地政機關已不再受理房屋估價案件，而由縣市政府之工務局接辦，故本院將系爭房屋委由基隆市政府工務局查估其價額。但因基隆市政府已多年未辦理查估工作，故以八十一年基隆市議會通過之建物概估標準價值概估，有基隆市政府八十七年十月二十三日八七基府工土字第一○二二八五號函本院卷一○九頁）附卷可參。雖基隆市政府之「建物概估標準」數年來未予調整，但系爭房屋係三十八年九月二日完工（見本院八十年度上字第七一三號卷一六八頁），為將屆五十年之老舊房屋已逾房屋之二十年折舊年限，以前開「建物概估標準」來核價，對上訴人並無不利。又依該府工務局估定之房價，各戶一樓至四樓每坪計算之單價均為一致（見本院八十七年度上更㈢第一八二號卷第一一○至一二九頁），然系爭房屋基地坐落地點繁榮，一樓房屋係店面，頗富商機，且依前開上訴人所提之租賃契約可知租金甚高，且自八十一年九月間至八十五年七月間，一樓店面之租金約為二樓以上租金之三點二至四點三倍，本院斟酌商機利用、實際使用及一般一樓店面均較二樓以上房屋昂貴等狀況，認一樓之房價每坪計算單價為二樓以上二倍之價格較為合理。再系爭房屋經最高法院八十二年五月十五日判決分割確定，上訴人分得二六五、二六七號房屋，而是時二六五號一樓係由吳義雄使用，二六五號二、三、四樓及二六七號一、三、四樓由被上訴人占用，被上訴人雖於八十二年八月二十五日將二六七號一樓之鑰匙寄予上訴人，惟上訴人於八十二年九月二日以被上訴人於四五號、四六號其分配之房屋內逾界建築隔牆占用其二六七號房屋而予以退還，嗣被上訴人復於八十二年十二月十五日將該鑰匙交予執行法院，執行法院於八十二年十二月十七日雖曾至現場點交，然當時因二六七號、二六五號三及四樓均無門可進入，執行法院固因被上訴人代理人曾表示已搬空，執行法院乃將二六七號一樓、三樓、四樓及二六五號二至四樓點交予上訴人，然其後上訴人發覺被上訴人有逾界蓋隔牆之情事，遂請求再予執行，執行法院囑託地政事務所人員到場指界，發現被上訴人建蓋四五號、四六號室內隔牆，確有逾界情事，而於界址點處噴漆，執行法院再於八十三年九月十四日以噴漆之界線為準，並於翌日（即十五日）由承辦法官批示點交予上訴人等情，有兩造之存證信函、執行筆錄附臺灣基隆地方法院八十二年度民執清字第一○二四號案卷足稽，業據本院前審調閱該案卷，查核明確。是二六五號二、三、四樓，及二六七號一、三、四樓自八十三年九月十五日執行法院再行點交日起，被上訴人即不再構成侵權行為，而不負侵權行為損害賠償之責。縱被上訴人之給付係不完全給付，惟被上訴人逾界蓋隔牆所佔用上訴人之面積極微，且上訴人於受領其所分得之房屋後，已將之出租他人，依其所提出之租賃契約上訴人每月所收取之租金為五萬六千元至九萬元不等，遠較法定最高租金房地總價百分之十之每月一萬二千元至二萬三千三百元不等（參照本院前審判決附表）高出甚多，而逾土地及房屋總價額年息百分之十之部分，出租人並無請求權，已詳如前述，上訴人既不願就逾界部分測量，本院亦認無審核此部分被上訴人導致上訴人損害之金額之必要。再被上訴人除前開二戶出租他人及自用者外，於上訴人部分收回出租前餘均閒置，或放置祖先牌位，其內部破敗不堪，須加整修方能利用，惟該處地點甚佳，人潮聚集，商業利益頗高。上訴人雖提出前開租約証明系爭房屋於分割確定，並予出租後之租金甚高，惟依前所述，逾土地及房屋總價額年息百分之十之部分，出租人並無請求權，承租人得拒絕給付，且是否每月均能出租，及租金皆能如此之高，亦此未定之數，是被上訴人抗辯上訴人請求損害賠償應受土地法第九十七條之限制，自屬有理。上訴人主張非法占用者，定損害賠償額不適用土地法第九十七條之規定云云，並非可採。再被上訴人曾將四十五號一樓部分出租予藍金木，月租金一千元，核計一年之租金僅一萬二千元，又二六一號一樓被上訴人出租予劉炳文，月租金一萬二千元，年租金則為十四萬四千元，另吳義雄曾將二六三號一樓部分自行開設代書事務所，部分出租他人開設鐘錶店，月租一萬元，年租金為十二萬元，為被上訴人及吳義雄於原審所陳明（見原審卷三十九頁勘驗筆錄），復為上訴人所不爭執，被上訴人及吳義雄就前開房屋之出租事實，自堪採信。然四十五號一樓，月租金一千元，一年之租金一萬二千元，僅係房地總價年息千分之四點八（參照附表），依該店面之面積及地理位置觀之，顯不相當；另二六一號一樓，月租一萬二千元，年租金為十四萬四千元，為房地總價年息百分之八點六（參照附表），二六三號一樓，僅部分出租月租一萬元，年租金為十二萬元，為房地總價年息百分之六點七（參照附表），本院審酌前開房屋之地理位置、商業利益、使用狀況、上訴人收取租金之利益及被上訴人所受之損害等一切情狀，認損害金之計算以法定租金最高額即房地總價額年息百分之九，核計較為妥適。其損害賠償金額之計算如附表所示，總計被上訴人應賠償上訴人四、七七一、五○九元。被上訴人逾此數額之請求，則為無理由。

七、綜上所述，上訴人訴請被上訴人給付損害金四、七七一、五○九元，為有理由。逾此數額之請求，為無理由，此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，未及詳查而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。兩造並均陳明願供擔保，為准免假執行之宣告，於法並無不合，爰分別酌定擔保金，予以准許。至於上訴人其餘之請求，則乏依據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十庭