臺灣高等法院八十八年度上更㈣字第四六九號

台灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈣字第四六九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉明鏡律師

上訴人

甲第營造工程有限公司 設台北市○○街○段六十二號三樓

上訴人

被上訴人兼

法定代理人

乙○○ 住台北市○○路○段三一一巷十九號

右　二　人

訴訟代理人　　黃碧芬律師

複 代理 人　　游雅鈴　　　　　　　　住台北市○○街一號十一樓

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十年五月二十七日臺灣臺北地

方法院七十九年度訴字第一四九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更

審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人甲○○方面：

一、聲明：

㈠原判決除確定部分外，不利於甲○○部分廢棄。

㈡右廢棄部分：

１、甲第公司、乙○○應再連帶給付甲○○新台幣（下同）伍拾萬壹仟元，並自民國七十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

２、乙○○就原判決命甲第營造工程有限公司（以下簡稱甲第公司）給付甲○○一百四十六萬二千元及給付二十萬元（已判決確定）二部分，及均自民國七十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，應負連帶給付責任。

３、願供現金或第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

㈢甲第營造工程有限公司之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決及本院歷次更審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠甲○○坐落台北市○○區○○段三小段七０四號土地委建工程（以下簡稱系爭工程）之建照號碼為「七十七年建字第○六五六號」，依王大閎建築師鑑定結果查證：⑴七十七年十月一日領照⑵七十八年三月二十三日申報開工⑶七十八年六月七日掛號變更，原地下室開挖，一部分變更全部開挖⑷七十八年八月十五日變更核准⑸七十八年七月中旬地下室基礎灌混凝土。與台北市政府工務局八十九年五月二十二日北市工建字第八九三一二六五五○○號函示：「本件建照於七十八年五月八日掛號（78工建收字第933號）申辦變更設計，七十八年六月十六日核准，七十八年八月十五日校對副本，惟本案建照逾期作廢後，已另案申辦建照並領有本局八七建字第三九九號建造執照在案」，不相符合。與甲第公司之抗辯亦有不符，顯見其抗辯不足採。

㈡依台北市建築師公會王大閎建築師第一次鑑定報告及同公會另一建築師蔡敏三所為之第三次鑑定報告，可知甲第公司確未依設計圖施工。而蔡敏三建築師於報告內並未具體確認「甲第公司採預壘樁施工，致地下室面積減少二．二五坪，為容許之合理範圍。」，卻於作證時，未提出任何依據而作上開之證述，有偏頗之虞。嗣台北市土木技師工會之土木技師曾清銓及蘇錦江所為之報告較為具體、明確與實際，且該二位土木技師係依據變更後之核准圖為依據，認本建地之地形可照設計圖施工，而不必減少面積，是於不必變更之情形下，縱不方便，甲第公司亦不得變更設計圖施工。

㈢假設無法以預壘樁施工，甲第公司應具體告知定作人，並依法變更設計，再按核准之變更圖說或施工方法實施建築，始為合法。

㈣建築物建築完成後之價值，與建商施作之成本及應有利潤合計其承包價值，應不相同。依台北市土木技師公會於八十年二月二十五日之鑑定報告，係就已完成之建物當時之「市價」為鑑定，並非就「施工成本」和加計建商之合理「利潤」之承包價值為鑑定，顯然鑑定之價值較建商之承攬費用為高。如已施作之工程應依同一提高倍數計算加以扣除，其標準亦應以實際承攬費用扣除之，即應不會超過八十一萬五千元。

㈤乙○○為公司負責人，對於系爭工程變更施作方法，應先向主管機關申報查驗及辦理施工方法變更之報備，詎甲第公司不依規定辦理，擅自變更施工方法，其違反建築法第五十六條、六十條第一款、第六十九條及營造業管理規則第三十九條第二、三款規定，致甲○○受有損害，乙○○自應依公司法第二十三條、民法第一百八十四條、建築業管理規則第二十二條規定，與甲第公司連帶負賠償責任。

三、證據：除援用第一審所提證據。

乙、上訴人甲第公司及被上訴人乙○○方面：

壹、聲明：

一、甲第公司部分：

㈠原判決除確定部分外，不利於甲第公司部分廢棄。

㈡右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。

㈢甲○○之上訴駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

二、被上訴人乙○○部分：甲○○之上訴駁回。

貳、陳述：甲第公司與乙○○共同陳述，除與原判決及本院歷次更審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

一、系爭工程依據台北市政府工務局七十八年北市工建字第六八四○五號函所示，無法使用鋼軌樁施工，故甲第公司改採預壘樁施工，係不得已之施工方法。且依據建築師公會七十八年九月二十五日鑑定報告及蔡敏三建築師證稱本件地下室採用預壘樁施工，不僅可減少甲第公司預防造成鄰地損害，其減少二．五坪是合理範圍，且事前亦經甲○○同意，故而地下室面積減少，非可歸責於甲第公司。

二、最高法院發回理由認台北市土木技師公會鑑定報告計算增加營造費用有誤，故該鑑定報告不足為甲○○請求之依據。

三、乙○○雖為甲第公司負責人，非但未執行公司業務，亦未曾至工地參與任何有關建築、工地之事務，是並無故意或過失。

參、證據：援用第一審及歷次更審所提證據。

丙、本院依職權訊問證人蔡敏三，並函查台北市政府工務局。

理由

一、本件甲○○主張甲第公司於七十七年十二月二十三日承攬系爭工程，雙方約定總工程款為四百三十萬元，約定自開工日起三百六十五個晴雨天完工，每逾一日罰款一萬元，詎甲第公司開工後，竟不按設計圖樣施工，施用之混凝土不符強度要求，致有工程結構及安全上之重大瑕疵，地下室面積亦減少，嗣發現後數次通知改善，惟均不獲置理，甲○○不得已於七十八年八月二十七日以信函為終止契約。並另僱工繼續施工，計增加其他營造費用二百三十四萬八千五百八十三元及地下室面積減少之損失四十五萬元。乙○○為甲第公司之負責人，甲第公司違反建築法第五十六條、第六十條第一款、六十九條及營造業管理規則第三十九條第二、三款（已修正為第四十條）及第二十二條（按八十四年十二月七日年修正為二十一條，八十八年六月二十九日修正刪除）規定，擅自變更設計及施工方法，致甲○○有上開損失，是依公司法第二十三條、民法第四百九十五條、第四百九十七條、四百九十八條、第二百六十三條、第一百八十四條規定，甲第公司、乙○○應連帶賠償上開損害（甲○○於第一審聲明之金額為四百零四萬九千五百八十三元【即㈠增加營造費二百三十四萬八千五百八十三元。㈡不當得利三十萬一千元。㈢懲罰性違約金五十萬元。㈣地下室縮小面積損害四十五萬元。㈤補強費四十五萬元。其中㈢部分已判決甲○○敗訴確定。㈡不當得利部分已判決甲第公司應給付甲○○十八萬九千九百十五元確定。㈤補強費部分已判決甲第公司應給付甲○○二十萬元確定，請求乙○○給付二十萬元部分，尚未確定，其餘二十五萬元部分，甲○○敗訴確定。㈠營造費部分，除一百五十一萬三千元部分外，判決甲○○敗訴確定。故本院審酌甲○○上訴範圍為：請求甲第公司給付一百九十六萬三千元【即增加營造費一百五十一萬三千元、地下室縮小面積四十五萬元】，請求乙○○給付二百十六萬三千元【即增加營造費一百五十一萬三千元、地下室縮小面積四十五萬元、補強費二十萬元】，應與甲第公司連帶給付。甲第公司上訴範圍為：廢棄原判決關於命其給付增加營造費一百四十六萬二千元部分）。甲第公司及乙○○抗辯稱系爭工程地下室之施工方法改採預壘樁方式，除得甲○○之同意外，依台北市政府工務局七十八年十二月十六日北市工建字第六八四○五號函所示可知係為防造成鄰地損害，乃改採預壘樁方式施工，而採此方式施工所造成之地下室面積減少，係必然情形，而減少面積二．五坪是合理範圍，非可歸責於甲第公司。而負責人乙○○雖係公司負責人，但並未實際執行公司業務及工地之施工事務，是甲第公司縱須負賠償之責，乙○○亦不須負連帶責任等語，資為抗辯。

二、甲第公司部分：

㈠甲○○主張甲第公司承攬系爭工程，總工程費四百三十萬元，並於七十八年八月一日以郵政二五九八號存證信函通知甲第公司停工等情，業據甲○○提出契約書、存證信函、建築師函為證，且為甲第公司、乙○○（以下簡稱甲第公司等）不爭執，堪信為真實。茲甲○○主張甲第公司有不按圖施工致地下室面積減少二．二五坪，且建築物因混凝土強度不足之瑕疵，惟為甲第公司等否認，經查：

⒈不按圖施工部分：

①系爭工程經台北市建築師公會鑑定時履勘經過，系爭工程完成部分計「⒈結構完成部分：地下室基礎、版、牆、柱等至一樓梁底部分。⒉模板完成尚未搗灌水泥部分：１樓樑、版及外側模板。⒊預壘樁：沿四周Ｒ．Ｃ牆外沿打設完成，柱部分除外。⒋電氣配管及給水衛生配管完成至１Ｆ．Ｌ．部分。．．．本工程施工經調卷結果查知：①⒑⒈領照。②⒊申報開工。③⒍⒎掛號變更。④⒏⒖變更核准。⑤⒎月中旬地下室基礎灌混土。由上列日期查知，本工程係未經申報查驗，廠商自行施工。㈠施工與原設計圖不符之情形。①地下室安全措施，依據陳輝雄建築師事務所送交檢核之圖號Ｓ4─1張號四週外圍採用37 KG/M L=7M @45CM鋼軌樁。中間安全支撐為H250X250X14支撐，檔土板（6分）現況為施打預壘樁。」此有該公會七十八年十二月十八日王大閎建築師之鑑定書附卷可稽（證物外放），參酌本院前審亦函請台北市建築師公會於八十一年四月二日鑑定意見，亦認依據變更後核准圖面與現況比較，一部分不符，不符部分台北市建築師公會（即前開鑑定報告）及台北市土木技師公會之鑑定報告書有詳細陳述。地下室開挖工程依建築法第六十九條明文規定。該工程雖有其防護措施之設計圖樣及說明書即採取鋼軌樁方法之擋土措施，但施工者因顧及鄰房之損害及傾斜等依承造人權限，視實地現況可變更較佳防護效果之預壘樁施工，惟依慣例擋土措施先與業主溝通後事先向主管機關報備，此有該鑑定報告乙份在卷可參（鑑定人蔡敏三建築師），足證甲第公司於地下室施工未有按設計師設計之鋼軌樁，而擅以預壘樁施工之情事。至台北市政府工務局八十九年五月二十二日北市工建字第八九三一二六五００號函附本院稱：「旨揭建照於七十八年五月八日掛號（工建收字第九三三）申辦變更設計，七十八年六月十六日核准，七十八年八月十五日校對副本（如附件），．．．」（附本院卷四七頁），惟系爭工程原核准圖為地上伍層及地下壹層鋼筋混凝土造住宅地下一層作為防空避難室用，地界線為寬六．三公尺、長十七點一八公尺，地下室設計寬五．三八公尺，設計長度為十一．四公尺，變更設計係地下室全面開挖，設計寬度減為五．二公尺，設計長度為十五．五公尺，此有變更前後之設計圖附台北市土木技師公會鑑定報告書可考，是系爭工程既僅係就地下室面積大小做變更設計，核與前開甲第公司未經建築師同意擅自變更施工方法鋼軌樁為預壘樁無涉，故關於台北市建築師公會調卷查明系爭工程之掛號開工、核准變更日期縱與前開工務局函所示日期稍有不同，亦不影響甲第公司確有未按圖施工情事。

②甲第公司雖抗辯稱鋼軌樁改為預壘樁係經甲○○同意，且系爭工程依工務局明令不得使用鋼軌樁云云，固據提出台北市政府工務局七十八年十二月十六日北市工建字第六八四０五號函、七十九年七月二十四日北市工建字第六五五五六號函附卷可證（見原審卷第一三二─一三四頁），然本件係於七十八年三月二十三日申報開工，既係在前開台北市政府工務局函公告前已申報施工，縱如嗣後台北市政府工務局函令建築基地其開挖深度相對之水平距圍內有鄰房情況禁止使用鋼軌襯板擋土壁工法等，亦未適用於系爭工程，是甲第公司抗辯稱其變更使用預壘樁係不得已之方法云云，不足為採。又系爭工程採鋼軌樁或預壘樁，如施工得法，對臨屋安全並無差別，此經建築師即證人王大閻（按係閎之誤）結證屬實（見原審卷一一四頁），雖證人蔡敏三另證稱用預壘樁比較安全（見本院卷第五八、五九頁），惟其既證稱係比較安全，並非指施用鋼軌樁有不安全之狀況，故而甲第公司不依圖施工至為明顯。至改以預壘樁施工固經甲○○同意，此為甲○○自認在卷（見本院更一卷第九十頁），並有付款明細表在卷可參（附原審卷第一三五頁），但甲○○並非營建專門人材，且依蔡敏三建築師製作之台北市建築師公會鑑定報告意見，認依慣例擋土措施事先向主管機關報備，如前所述，距甲第公司並未向主管機關報備，且陳輝雄建築師因甲第公司施作地下室未按圖施工，亦口頭告知甲第公司停止繼續施工，此有陳輝雄建築師事務所輝字第八三號函附卷可參（證物外放），是系爭地下室施工改採預壘樁雖經甲○○同意，亦未能解免甲第公司未按圖施工之情事，是甲第公司前開抗辯不足採信。

２、混凝土強度不足部分：

①系爭工程經台北市建築師公會於七十八年九月二十五日取樣檢驗及鑑定施工情形，計①地下室外牆三處鑽取鑽心試體5.5CM三只以測驗混凝土強度，其中二只切割平齊時即已損壞不符測定標準，其餘一只經檢驗結果抗壓強度為109.5kg/cm，不符設計要求強度（混凝土最少強度要求為131kg/cm）。②一樓樑板鋼筋取樣三支計#3#4#5各一支以測驗鋼筋強度，該#3鋼筋單位重量為0.501kg/m，降伏點強度29kg/mm符合規定，#4及#5亦合格。③地下室施工，因安全措施改採預壘樁施工（原設圖為鋼軌樁），而預壘樁之施工機具無法靠近邊界施打，照一般施工法，均留有30cm左右之間距，致地下室面積減少5.5㎡。④柱、樑、版配筋查驗結果，部分與原結構圖相符，部分則有增減；此有該鑑定報告書附卷可按。參酌負責該鑑定之王大閎建築師於原審證稱：「．．．施工之用材與原結構圖不符，鋼筋有的多用幾支，但多用亦不影響安全；有的鋼筋排列距離與原設計不合，仍在安全系數之內；．．．有的鋼筋尺寸不符，有小部分比較小，但大部分仍在安全系數之內。．．．本件混凝土強度不符標準，故整個構造耐震等均較弱容易受損，．．．」等情（見原審卷第一一三、一一四頁），則本件承攬建築物，因混凝土抗壓強度不足，致耐震能力減弱，建物較易受損，其有瑕疵，至為明顯。

②更審前本院（本院上字卷）復依甲第公司之聲請，囑託台北市建築師公會為鑑定，據證人蔡敏三建築師結證稱：「本件瑕疵：地下室的內圍與設計圖不符，包括面積減少及混凝土的強度不够．．．依設計圖所示，其強度抗壓應為三、０００ＰＳＩＲＣ，等於每平方公分二百十公斤。但本件鑑定強度則不夠，不符設計圖。」（本院上字第一０四頁及後頁參看），益見本件承攬物之混凝土有瑕疵之情事。

③建築技術規則第三百五十二條第二款規定：「三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可認為合格。」依其反面解釋，三個試體中，有任何單一試體之「試驗壓力強度」，小於「規定壓力強度」百分之七十五時，即屬不合格。本件唯一符合測驗標準之試體，其抗壓強度為每平方公分一百零九點五公斤，低於規定壓力強度之百分之七十五（175公斤×0.75=131.25公斤），是本件混凝土，有偷工減料之違約，委無疑問。

３、綜上所述，甲○○主張甲第公司承攬系爭工程有不按圖施工、混凝土強度有偷工減料致強度不足，應可採信，甲第公司上開抗辯，不足採信。

㈡本件承攬建物既有不按圖施工，及混凝土強度不夠等瑕疵，甲○○前於七十八年六月以口頭通知甲第公司修補，復於同年八月一日，以信函通知甲第公司停工，並於三日內與甲○○連絡，此有台北郵局第六十七支局七十八年八月一日第二五九八號存證信函及台北郵局第十七支局第一一四九號存證信函可稽（見二五九八號存證信函證物外放，一一四九號存證信函原審卷第三十三頁）。詎甲第公司非但否認有偷工減料及不按圖施工之事，反以台北十七支郵局第九五三號存證信函指稱甲○○藉口施工錯誤，故意拖欠工程款，爾後工程若生有何損害與其無渉云云，此有台北郵局第六七支局第二七三六號存證信函附卷可考（見原審卷第三一頁），是甲第公司拒絕修補其違約施工所造成之瑕疵甚明。茲甲○○既早於七十八年六月間通知甲第公司修補瑕疵，至同年八月一日復以書面要求改善，甲第公司均置之不理，甲○○乃於七十八年八月八日再以台北九十六支郵局第八五九號存證信函及七十八年八月二十七日陳懷仁律師函通知上訴人甲第公司解除雙方之承攬契約，自無不合。再本件甲第公司所承攬之標的物為「五樓建築物」依民法第四百九十四條但書規定定作人不得解除契約，是本件陳懷仁律師函通知甲第公司：解除雙方之承攬契約，其真意應為終止承攬契約之意，即使現在存續之契約關係向以後使之廢止之意甚明。再依民法第二百六十三條規定：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，故甲○○於終止系爭承攬契約後，以可歸責於甲第公司之事由所致之工作物瑕疵，依民法第四百九十五條規定請求甲第公司賠償，依同法第四百九十七條第二項規定請求繼續施工營造費應為法之所許。

㈢茲甲○○請求之金額，應否准許，分述於後：

１、增加營造費用部分：

①原工程款為四百三十萬元，此為兩造所不爭執，而依台北市土木技師公會鑑定報告書七、鑑定結果（第三項）：「該建物依原設計圖說依目前之造價估算，再繼續建築至全部完成之費用，估需五百七十六萬二千元（430×1.34）」，而有關已完成之工程費用及再繼續建築至全部完成之工程費用，於鑑定當時，係依據建築師代表提供之資料圖說及現場勘查狀況，並參考物價指數核算，惟因作業迄至本院更㈠審審理時即已逾三年餘，且未保留工作底稿，致已無法詳述「單價分析」及「估價單」內容，已據證人蘇錦江結證在卷（見本院更㈠卷第九十七、九十八頁），並有台北市土木技師公會八十三年十一月十七日北土技字第八三六八一號函附卷可稽（見同上卷第六十四頁）。又系爭工程嗣為施工安全，將地下室之施工由原來之鋼軌樁改為預壘樁，由甲○○追加給付十五萬元，為兩造所是認，則系爭承攬契約約定之工程款已變更為四百四十五萬元。惟土木技師公會於計算系爭工程繼續建築至全部完成所需費用時，僅以四百三十萬元之一點三四倍計算，依此計算甲○○須增加支出之營造費用，以土木技師公會前述計算所得扣減四百三十萬元，非依兩造變更後之總工程款計算，其計算自屬有誤，故應依土木技師公會之計算為依據，系爭工程依原設計圖繼續建築至全部完成之費用，估需五百九十六萬三千元（445×1.34＝0000000），並依最高法院歷次發回要旨所示，就系爭工程已完成一部，依前開鑑定報告估算於七十七年十二月價額即承包價額為八十一萬五千元，按同比例數提高計算為一百零九萬二千一百元（815000x1.34=0000000），是系爭工程依原設計圖完成工程所需費用減除已完工部分工程需費用為四百八十七萬零九百元（0000000─0000000=0000000），相較於原承攬之費用即四百四十五萬元扣除已完成工程部分為三百六十三萬五千元（0000000─815000=0000000），即甲○○另請第三人繼續工程增加之工程營造費為一百二十三萬五千九百元（0000000─0000000=0000000）（已施作之工程於七十八年六月估算為八十六萬三千零八十五元，甲第公司已向甲○○領取工程款一百零五萬三千元中，故而甲第公司應返還不當得利十八萬九千九百一十五元，已經判決確定），甲○○於此範圍內之請求，應予准許。逾此部分之請求（0000000─0000000=277100），則於法無據。原審判決甲第公司此部分應給付甲○○一百四十六萬二千元，駁回甲○○其餘其請求，甲第公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，於一百二十三萬五千九百元部分為無理由，其餘部分有理由，甲○○上訴意旨請求再給付五萬一千元為無理由。

②又台北市土木技師公會，為一民間職業團體，具有相當之經驗，其依系爭工程建築師陳輝雄所附變更設計前（即鑑定報告附件六）及變更設計後（即鑑定報告附件七）圖說，審核參酌當時之造價而為鑑定，其鑑定應為客觀公正，上開建築師陳輝雄所附變更設計後之設計圖，經本院向台北市公務局調閱系爭工程之變更設計圖，並令建築師蔡敏三核對結果係一致，此經證人蔡敏三結證在卷（見本院卷第五九頁），故台北市土木技師公會所為之上開鑑定，應可採信。上訴人自行委請之達欣公司所為之估價，其立場難期客觀、公正，礙難採信，均併此說明。

③又依上開土木技師公會鑑定結果認本件承攬工程，為避免擾動已趨安定之土壤而危及鄰房之安全，不宜拆除重建，業據台北市土木技師公會鑑定在案（同上鑑定結果第二項參看），參酌系爭工程混凝土強度不足部分，甲○○請求甲第公司給付補強費用二十萬元，業經判決確定，故而上訴人主張拆除重建，尚有未合。因此證人李顯祿、王大閎之證言（見本院上字卷第一六六頁正、反面，更一卷第六七頁），雖證稱可以拆除，及依王大閎為台北市建築師公會七十八年十二月十八日之鑑定報告認系爭工程重新拆除並按設計圖重新建造用之價經估算約四十萬七千五百二十八元等，既係未評估拆除後可能危及鄰房安全而做之鑑定結果，且該鑑價並不含鋼軌樁變更為預壘樁及基部分未列入估價範圍，故而證人李顯祿、王大閎前開證言及該鑑定報告，不足為採。

２、地下室面積減少所致損害部分：

①甲第公司未按圖施工，摒除鋼軌樁施工方式，改以預壘樁方式施工，上訴人因而支付追加工程款十五萬元與甲第公司，已如前所述，經囑台北市土木技師公會鑑定結果，系爭地下室變更核准為全面開挖，設計寬度減為五．二公尺，設計長度為十五．五公尺（見附件七），甲第公司以預壘樁實際寬度為四．七二公尺，長度仍為十五．五公尺，即原設計圖之地下室外牆周圍面積為5.2x15.5=80.6㎡，地下室現況面積為4.72x15.5=73.16㎡, 共減少七．四四平方公尺約二．二五坪。而系爭地下室之平均售價，依鑑定人蘇錦江依當時鄰近地區訪價結果之平均參考售價，平均每坪為二十萬元，已據證人蘇錦江結證屬實（見本院更（一）卷第九七、九八頁），並有台北市土木技師公會八十三年十一月十七日北土技字第八三六八一函附卷可參（見同上卷第六四頁），是甲第公司未按圖施工改採預壘樁，致系爭工程地下室減少二．二五坪，所受損害計四十五萬元。又本件甲○○雖同意甲第公司變更地下室施工方法，惟甲第公司並未能證明其已告知甲○○改採預壘樁施工，會導致地下室面積減少，是甲第公司既未盡告之義務，縱如甲○○同意改採預壘樁施工，就其減少之地下室面積所受之損害，甲第公司仍應負損害賠償之責。

②甲第公司雖抗辯系爭工程改採預壘樁，致地下室減少二．二五坪，係合理範圍云云，固據證人蔡敏三建築師證述在卷（見本院上字第卷第一０四頁反面），及有八十一年四月二十一日台北市建築師公會鑑定報告為憑，惟經本院再訊問證人蔡敏三證稱：「如果地下室牆壁設計妥當的話，是不會影響的，亦即設計當初厚度夠的話，是不影響的．．．我所說的面積減少二．二五坪是合理範圍，是按鋼軌樁與預壘樁之現況去看的，並非地下室牆壁的圖面」（見本院卷第五八、五九頁），是依蔡敏三建築師所證，倘設計妥當，既不會減少地下室積，且其所稱減少二．二五坪是合理範圍，乃係依施工現況而為陳述，參酌台北市土木技師公會鑑定報告所示：「依據陳輝雄建築師所提供之變更後核准圖（附件七）在本件之地形，用預壘樁施工，亦屬可行，不必減少地下室面積，惟施工較不方便」等。則蔡敏三建築師嗣於本院證述，核與台北市土木技師公會之鑑定意見一致，是甲第公司違反核准圖，改採預壘施工，致地下室面積減少二．二五坪，自應負損害賠償之責，甲第公司上開抗辯，不足採信。

③原審就此部分，判決甲○○敗訴，自有未洽，甲○○上訴指摘此部分判決不當，為有理由。

㈣綜上所述，甲第公司承攬系爭工程既有未按圖施工，混凝土強度不足等瑕疵，甲○○依民法第四百九十五條、四百九十七條規定請求甲第公司賠償增加營造費一百二十三萬五千九百元，地下室面積減少二．二五坪，賠償四十五萬元，共計一百六十八萬五千九百元，為有理由，應予准許。

㈤又甲○○主張甲第公司有上揭未按圖施工、混凝土強度不足等情事，認甲第公司有不法侵害致其受損害，依修正前民法第一百八十四條第二項規定，應負損害賠償之責云云。惟查，民法第一百八十四條第二項之侵權行為損害賠償仍應以侵害被害人之「權利」為其構成要件，本件甲第公司有前揭情事，固有違反修正前營造業管理規則第三十九條第二、三款之規定，致甲○○受有損害，惟其僅係承作系爭工程有債務不履行為情形，甲第公司既未侵害甲○○任何「權利」，顯不符民法第一百八十四條第二項之構成要件，甲○○主張甲第公司應負侵權行為損害賠償責任云云，要有所誤，附此敘明。

三、乙○○部分：甲○○主張乙○○為甲第公司之負責人，甲第公司承攬甲○○系爭工程未按圖施工，而違反建築法第五十六條、六十條第一款、第六十九條、營造業管理規則（以下簡稱管理規則）第三十九條第二、三款規定，依公司法第二十三條、營造業管理規則第二十二條、民法第一百八十四條之規定，乙○○應與甲第公司連帶負賠償責任。惟為乙○○否認，查：

㈠甲第公司承攬系爭工程，有不依核定圖說施工、擅自減省工料之情事，如前所述，固有違反修正前管理規則第三十九條第二、三款之規定（八十八年六月二十九日修正營造業管理規則為第四十條第二、三款），此有甲○○提出之修正前之營造業管理規則附卷可稽（附原審卷第三八至四六頁）），惟修正前管理規則第三十九條係列於該規則第六章營業之獎懲，營造業如有違反，依同規則第四十條即有處罰之規定，至同規則第二十二條雖規定：「營造業從業人員，執行業務違反本規定或其他建築法者，營造業負責人應負其責任。其屬施工技術者，由其主任技師及營造該工程專任技師負連帶責任」（該規定於八十八年六月二十九日修正時已刪除），係列於第三章規範營造業從業人員，核其條文意旨並非規定營造業應負損害賠償時，負責人應與營造業「連帶」負賠償之責。是其既未明文規定負責人應與營造業連帶負責，依民法第二百七十二條規定，乙○○自不與甲第公司就前開賠償連帶負責，參酌修正前管理規則第二十二條，已於八十八年六月二十九日修正刪除，其刪除理由認「有關僱用人之責任可依民法相關規定予以認定」，是甲○○援引管理規則第二十二條規定，據為乙○○應負連帶賠償責任，要有所誤。至建築法第五十六條第一款規定：「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任，依左列規定：一監造人認為不合規定或承造人擅自施工，致必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。」係規定承造人應負賠償責任，亦未規定承造人之負責人應負連帶賠償責任，是甲○○主張依建築法第五十六條第一款，乙○○應與甲第公司連帶負賠償之責，亦不足為採。

㈡按民法第二十八條所謂法人對於董事或職員，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，係專以保護私權為目的。換言之，權利之為侵權行為之客體者，為一切之私權，政府向人民徵稅，乃本於行政權之作用，屬於公權範圍，納稅義務人縱有違反稅法逃漏稅款，致政府受有損害，自亦不成立民法上之侵權行為，無由本於侵權行為規定，對之有所請求。公司法第二十三條所謂公司負責人，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害，對他人應與公司連帶負賠償責任云云，仍以違反法令致他人「私權」受有損害，為責任發生要件，若公權受有損害，則不得以此為請求賠償之依據（最高法院六十二年台上字第二號判例參照）。是故公司法第二十三條乃公司侵權行為能力之規定（參見柯芳枝著公司法論七十七年修正三版第三四頁）。本件甲第公司因不按圖施工、減損工料等情，對甲○○負賠償之責，如前所述，惟其僅係就其承攬之業務依民法第四百九十五條負債務不履行之損害賠償之責，甲第公司就該承攬業務縱有違反前開法令之情事，惟其既未對甲○○有侵害私權之情事（如前二、㈤所述），揆諸前開判例說明，其負責人即乙○○並不負連帶賠償之責。

㈢又本件乙○○僅係甲第公司之負責人，其並未實際參與工程之施作，且甲第公司對甲○○所負僅係債務不履行之責，是甲○○主張乙○○應負修正前民法第一百八十四條侵權行為損害賠償責任云云，亦無所據。

四、綜上所述，甲○○主張甲第公司承攬系爭工程有未按圖施工，混凝土強度不足之瑕疵，應可採信，甲○○依民法四百九十七條第二項、第四百九十五條規定請求甲第公司賠償增加營造費一百二十三萬五千九百元，地下室面積減少二．二五坪，賠償四十五萬元，共計一百六十八萬五千九百元，並自第一審追加訴狀送達翌日起即七十九年四月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由。原審就前開增加營造費一百二十三萬五千九百元，判決甲第公司應給付一百四十六萬二千元，就地下室減少賠償部分，不准甲○○請求，故而判決甲第公司應賠償甲○○一百四十六萬二千元，並諭知以供擔保為條件之准、免假執行之宣告，而駁回甲○○其餘之訴，關於原審命甲第公司給付部分，核無不當，甲第公司上訴意指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。甲○○上訴意旨請求甲第公司再給付二十二萬三千九百元部分，為有理由，原判決就此部分為甲○○敗訴判決，自有未洽，甲○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行宣告。至逾上開應准許部分及請求乙○○連帶給付二百十六萬三千元部分，原審為甲○○敗訴判決，並無違誤，甲○○就此部分上訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲第公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。