臺灣高等法院八十八年度上更㈡字第四八五號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上更㈡字第四八五號

上訴人

旭航建設有限公司

法定代理人

游惠卿

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

涂又明律師

複代理人

林玫卿律師

被上訴人

合孚工業股份有限公司 設台北縣樹林鎮○○里○○街十號

法定代理人

羅鴻億

訴訟代理人

李平義律師

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年五月三十日臺灣

板橋地方法院八十三年訴字第一一三九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段八０、八一地號土地如附圖（即台北縣樹林鎮地政事務所年３月日複丈成果圖，以下同）綠色所示位置面積二五七平方公尺、黃色所示位置面積約三三平方公尺有通行權存在。㈢禁止被上訴人於坐落台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段八０、八一、八一─一地號土地如附圖八０地號綠色、八一地號黃色、八一─一地號粉紅色所示位置供通行之土地上設置障礙物以阻止通行或為其他妨礙通行之行為。㈣上訴人願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保聲請就聲明第三項宣告假執行。㈤第一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相對者，茲引用之外，補稱略以：

一、程序方面　本件上訴人原審訴請通行權之標的物，即坐落台北縣樹林鎮○○街六號、八號前之現有道路，部分係位於台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段八一之一地號土地上。然因地政事務所之地籍圖於五十一年起即漏未編訂，故八十六年十一月以前之地籍圖無該地號土地編訂，嗣於八十六年十一月間辦理地政圖簿校對總清查時，始將該地號訂正於地籍圖。以上比對原審、更審前、本審三次命樹林地政事務所所製作複丈成果圖之指示、說明即明。爰變更訴之聲明如本件上訴聲明二、三項所示。

二、實體方面

（一）原審判決違誤之處：

１、上訴人甲○○所有之台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段地號土地 (不稱八二地號) 與柑園國中所有同地段八三、八四、八五、八六、八七地號五筆土地，自三十五年土地總登記以來並未曾有屬於同一筆地號之土地，亦無自同一地號土地一部讓與，且未曾自同一地號土地分割之事實。從地籍圖、土地登記簿謄本登載觀之，可知系爭八二地號土地係地號編定以來即為不通公路之天然袋地，非因土地一部之讓與或分割始致不通公路之人為袋地者，與民法第七百八十九條規定之要件不符，更與該條立法理由說明之袋地不同。詎原審違反物權法定主義，於法無得準用或類推適用明文規定下，擴張解釋民法第七百八十九條規定範圍，並逾越該法條立法意旨，自行創設自然形成袋地之周圍地，曾經為同一地主所有時，即無民法第七百八十七條規定之適用，明顯有判決錯誤適用法律之違背法令。

２、縱如前述原審亦忽略系爭土地周圍地四、五十年來之變動，並係屬政府公權力、社會公益等因素之介入（如⑴年５月日因實施耕者有其田之政府征收、⑵年７月日台北縣立樹林國中星隆分部教育用地之轉讓、⑶年８月日柑園國中成立校地之撥用等）暨「系爭八二地號袋地」已由田地目變更為建地目使用，而產生各該曾為同一所有人之特定周圍地已無法提供必要通行等真實之事實。原審竟捨位於八二地號土地東側之並不妨礙被上訴人正常使用之其所有既存，且已舖設柏油路面之系爭八○、八一地號道路不予採用，反認應通行現已為公立國中學校所有之教育用地。原審判決竟意欲由柑園國中無償自籃球場、操場、教室、禮堂等空隙間提供一寬四公尺之綿延、彎曲之基地開闢成道路供上訴人通行。其違反邏輯、違反社會經驗之判斷，明顯與民法物權編自民法第七百七十四條至第八百條相鄰關係規定，用以調和相鄰不動產所有權之利用，期使不動產均能物盡其用之立法意旨違背。

（二）上訴人主張之事實及法律關係：

１、上訴人甲○○為系爭八二地號土地所有權人，上訴人旭航建設有限公司（簡稱旭航公司）則係前開土地之利用權人，在八二地號上建築房屋（房屋門牌：樹林鎮○○街號）。該八二地號土地因屬袋地，須通過被上訴人所有同地段八

一、八二地號如附圖八０地號綠色、八一地號黃色暨訴外人林美珠、林淑美、林清朗等三人共有之同上地段八一之一地號粉紅色位置所示之土地，始得與公路間有適宜之聯絡。詎被上訴人竟否認上訴人之通行權，進而聲請假處分禁止上訴人甲○○侵入（即台灣板橋地方法院八十二年全字第一六六六號假處分事件，該假處分執行名義嗣經台灣高等法院廢棄確定在案）。上訴人不得已，始訴請確認通行權存在，並請求被上訴人不得妨礙通行等。

２、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」民法第七百八十七條第一項訂有明文。又『民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路』最高法院五十三年台上字第二九九六號判例可供參考。而袋地利用權人包括使用借貸人在內，亦得主張鄰地通行權，此業據最高法院七十九年五月二十九日民事庭會議決議在案。

（１）查上訴人所有之上開地段地號土地若不經被上訴人所有之系爭八０、八一地號暨訴外人林美珠、林淑美、林清朗等三人共有之同上地段八一之一地號土地，即為不通公路之袋地，已經原審及鈞院三次履勘現場屬實，並有地籍圖、台灣省林務局出版之航測圖（附於原審卷宗第二六四頁証件存置袋內）為憑。且該八０、八一地號道路係六十二年八月間即由當時之所有權人林清福、林美珠、林淑美（即被上訴人前手所有人良寶公司之前手所有人良洲實業有限公司之再前手所有權人）提供為道路路面使用。上訴人等通行被上訴人所有系爭八０、八一地號之現有巷道（即寶園街）乃客觀上唯一之通行之考量，並為損害最少之處所及方法，且不妨礙被上訴人對該地號土地之利用。從而上訴人甲○○本於土地所有權人之地位，上訴人旭航公司本於土地利用權人之地位，基於民法第七百八十七條規定袋地通行權，自屬合法有據。

（２）按妨害公路通行或對於私路有相鄰權、地役權等通行權人妨害其通行者，亦構成侵權行為。查被上訴人對系爭八０、八一、八一─一地號如附圖所示道路位置之土地自八十三年起即以設置鐵鍊、柵欄、僱請保全人員、聲請法院核發禁止通行之假處分裁定等等方式阻礙上訴人等通行。為此依民法第七百八十七條及侵權行為法律關係訴請禁止被上訴人於系爭八０、八一、八一─一地號如附圖道路所示供通行之土地上設置障礙物（包括以僱請保全警衛盤查、設柵欄等人工、機械工具等方式）以阻止通行或為其他妨礙通行之行為。

（３）上訴人係本於民法第七百八十七條規定、侵權行為法律關係，為本件起訴之法律依據。本件系爭現有私設巷道，經被上訴人否認為既成道路，而上訴人亦非為公用地役權法律關係之主張。被上訴人抗辯上訴人係以公用地役權為本件主張之法律關係，容有誤解。

（三）對被上訴人提出可供上訴人通行方法，客觀上均不適用於供行人及自用小客車之通行：

１、原審判決正本所附測量圖之「Ａ─Ｅ線」：此ＡＥ線，係位於柑園國中校區內，乃原審命地政事務所就上開地段八三、八四、八五、八六、八七地號土地迴避柑園國中之教室、禮堂等建物「虛擬」繪製者，並非上開土地上現已既存有「Ａ─Ｅ」位置之道路存在，此觀樹林地政事務所歷次複丈成果圖於說明欄均記載有Ａ─Ｅ於校區內自明。

２、原審判決正本所附測量圖之「Ａ─Ｃ線」：此ＡＣ線，乃雜草叢生之田埂，現場勉強可供一人徒步躡足而行，而兩側均係稻田，其中必經過二座水閘門，客觀上可見係供稻田灌溉用水調節而用之田埂、水道，現階段尚不適合供人車通行。

３、八０、八一、八二之一地號寶園街路面南側之駁崁下方田地至樹林農會圍牆處（樹林地政事務所八十四年九月二十二日複丈成果圖說明欄五之未開闢路線）：此虛擬路線係被上訴人提出之駁崁下「素地」，實乃與現行寶園街路面有落差數尺之稻田（即桃子段三一─一、三一─二地號），且依被上訴人虛擬路線處之終點即樹林農會之圍牆，亦無法與寶園街直接相連。且如此稻田若經填土加高至與寶園街路面等高，則被上訴人公司前之正南面即寬達十四公尺，而該十四公尺之東、西兩邊均為八公尺寬，造成使用通行之浪費。

４、況且寶園街自上訴人所有八二地號土地往東行，先經柑園國中之八二之一地號，再經被上訴人所有之附圖八０地號綠色、八一地號黃色、八二之一地號粉紅色位置，銜接文寶公司所有七八、七八─五地號土地，繼而再接林清郎與林淑美共有之七二、七八─一、七八─二地號土地，始能與公路（佳園路）為適宜之聯絡。而被上訴人亦自認其通行寶園街前段之七八、七八—五、七二、七八—一、七八—二地號等係無償使用關係。足見寶園街兩側之土地所有人均有提供所有部分土地（即屬寶園街八米路面者）無償供寶園街兩旁兩側所有權人及公眾通行之用，被上訴人片面的要求僅供其一人單獨無償使用，毫無足採。

（四）上訴人所有八二地號土地與被上訴人所有地號土地間雖尚有柑園國中所有之八二─一地號土地，惟均不影響上訴人「袋地通行權」之取得。按土地所有人通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接相鄰者為限，如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。準此上訴人以兩造間土地暨被上訴人土地與公路（佳園路）間尚有不同所有權人之他筆土地，認上訴人之主張仍不能達通行公路之目的乙節抗辯，亦不足採。

（五）本件訴訟有確認判決之法律上利益：

１、本件確認訴訟祗須以被上訴人為被告，並因此有確認判決者，即可除去上訴人本於袋地通行權通行訴之聲明所示道路之現有不安狀態。而現行寶園街道路其中位於樹林鎮○○○段溪墘厝小段七０、七一、七二、七三、七八─一、七八─二、七八─五地號部分土地上之道路，已屬供公眾通行之「既成巷道」。故並無以各該地主柑園國中、林清朗、林淑美、王西斌等人為被告之法律上理由。

２、按積極確認之訴，祗須主張權利之存在者對於否認並主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。現行寶園街道路，其中自公路「佳園路三段」左轉入「寶園街」現有道路自路口之交叉點起算上開地段七０、七一、七

二、七三、七八─一、七八─二、七八─五、七八地號，屬該寶園街位置之土地，於六十八年間即為已供公眾通行有公用地役關係之既成巷道。又位於上訴人所有同上地段八二地號緊鄰之八二─一地號柑園國中學校圍牆以外之寶園街路面，自柑園國中成立後即提供學生、教職員由附圖Ｂ點經由寶園街以學校後門進出之用，且前後段均提供農民至樹林農會辦理農會業務、或附近農地進行耕作通行之用，屬供公眾通行之現有巷道。上開現有巷道、既成道路基地之所有權人或雖囿於被上訴人對渠等之壓迫惡勢力，而不得不於被上訴人已書寫、打字之不同意以各該路面僅供上訴人個人為特定用途之使用收益之書面上用印，並任由被上訴人以此書面作為其訴訟上之攻擊方法。惟至今上訴人與其餘不特定人之公眾共同以各該路面為通行之用並未曾有遭被上訴人所指之柑園國中、林清郎、林淑美等人之拒絕、阻撓情事；或有任何遭阻撓、拒絕之虞！此觀鈞院、原審、鈞院前審共四次履勘現場，並經由寶園街進出時，對八０、八一及訴外人所有之八一之一位置為袋地通行權之標的物，再連接供公眾通行無礙之其餘寶園街路面即可與公路─佳園路三段聯絡。八一之一粉紅色位置以外道路乃通行無礙，即為明証。故上訴人以被上訴人所有如本件若經法院判決確認上訴人對被上訴人所有附圖八０綠色、八一黃色位置土地有通行權存在，即可除去現有通行障礙。並無以與上開不安狀態無關之訴外人為被告之必要。

（六）第三人柑園國中、林清朗、林淑美、王西斌等並非系爭訴訟標的物所有權人：１、本件訴請判決之訴訟標的物─台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段八０地號、八一地號所有權人為被上訴人，與柑園國中等無涉。又本件以實際行為否認、阻礙被上訴人通行系爭八米私有巷道者，亦僅上訴人而已，故被上訴人以否認之上訴人為對象，提起本訴，並無不合。上訴人所有八二地號土地至公路（佳園路三段）通行之寶園街，僅如附圖八０、八一地號綠色、黃色、八一之一地號粉紅色位置遭被上訴人以禁止通行之假處分裁定、僱請保全公司人員攔阻盤查等方式妨礙上訴人之通行而已；其餘路段未曾見有為任何妨礙通行之行為，上訴人自無以柑園國中等為共同被告起訴之必要。

２、柑園國中於年新建學校圍牆時已主動將其所有八二─一地號土地退縮空出空地，並於空地上舖設柏油路面延續寶園街供公眾通行。其將圍牆退讓所空置位置，自上訴人甲○○年購地暨旭航公司建屋至今，除上訴人通行無阻外，其他不特定第三人之通行亦未見柑園國中曾有任何阻礙、妨礙通行情事發生。足見；上訴人並無以「柑園國中」為被告，或訴請確認該學校圍牆外之八二─一地號土地供通行之必要。最高法院亦認若兩造所有土地非毗連，兩土地中亦須通行之第三人土地所有權人未妨礙通行者，無以該第三人為被告提起訴訟之必要。再者，本件並非必須合一確定之訴訟，縱使第三人有實際否認被上訴人請求權之行為發生時，被上訴人再另行訴諸法律亦無不可。本件被上訴人所為未以柑園國中等等為共同被告即與確認之訴要件不符乙節抗辯，顯不足採。

（七）以現行寶園街上之系爭八０、八一地號土地綠色、黃色暨八一之一粉紅色所示位置，為八二地號袋地通行權行使之道路，係最方便且係對周圍地損害最少之處所及方法。

１、被上訴人所有系爭地號土地，乃其前手於興建現有建物廠房時即自基地退縮，再與既成道路銜接之私設巷道，其興建之初已將該位置列於圍牆、大門之外供公眾通行之用。且被上訴人所有上開地段八０、八一、八八地號土地之前手所有權人亦係系爭八０、八一、八一之一地號土地為八米道路之提供，始得依獎勵投資條例將農地變更成現行之工業用地者。而上訴人之通行系爭八０、一、八一之一粉紅色位置之土地係最方便之道路，亦為被上訴人所自認者。

２、系爭八０、八一、八一之一地號綠、黃、粉紅色位置之土地現狀即供公眾通行使用，並非因法院判決上訴人以之為通行權之標的物始成為供公眾使用之道路，上訴人訴請確認袋地通行之標的物係與現行已供公眾通行之柏油路面係相重疊，故上訴人通行系爭土地，爾後被上訴人對現狀土地之利用或改建之可使用面積並無減少之影響，自無因此產生受損害之可言。又上開八０、八一地號綠、黃色位置占地面積為二九０平方公尺，僅為被上訴人所有建地的４‧３％，被上訴人謊稱係占地二分之一，乃故意誤導。

３、系爭八二地號袋地，於過往數十年歲月縱有如被上訴人所稱之前此曾通行第三人柑園國中現址之土地。亦因上開被上訴人所稱之過往歲月通行之土地，已變更為公立國中教育事業用地，客觀上上訴人無可據以堅持使用校園通行之理由。上項情事變更，是上訴人依民法第七百八十七條第一項規定，通行系爭「寶園街六號、八號」之正當、合法理由。本件被上訴人徒以上訴人所有八二地號袋地前此曾通行其他土地（指柑園國中校地），即認不得依民法第七百八十七條規定，主張就系爭土地有鄰地通行權存在乙節抗辯，不足採信。

（八）被上訴人除聲請法院假處分禁止上訴人通行系爭地號土地上現行之寶園街六、八號前之私設道路外，另有被上訴人以架設鐵門欄干阻止上訴人通行，嗣經縣府拆除該被上訴人設置之鐵門軌道及放置大型貨櫃、拖車，以系爭私設道路係其裝卸貨物處為由，禁止上訴人通行等等被上訴人自認之行為。被上訴人於本審竟反口改稱其未曾禁止上訴人通行等詞，純屬虛偽卸責之詞。

（九）綜上所述，本件自上訴人所有八二地號土地往東行所通行之寶園街，先經柑園國中之八二─一地號，再經被上訴人之八０、八一地號、訴外人之八一之一號，再銜接文寶公司所有七八、七八─五地號土地，繼而再接林清朗與林淑美共有之七二、七八─一、七八─二地號土地暨第三人所有之七三、七一、七０地號之現行道路路面之土地，始能與公路（佳園路三段）為適宜之聯絡。而被上訴人亦自認其通行寶園街前段之七八、七八─五、七二、七八─一、七八─二地號等係無償使用關係。足見寶園街兩側之土地所有人均有提供所有部分土地（即屬寶園街八米路面者）無償供寶園街兩旁兩側公眾通行之用。被上訴人通行寶園街八號以前之道路係他人提供其無償使用者；卻拒絕提供銜接無償使用路面之己有道路供他人通行，自私心態表露無遺，絕非法律保護之對象。

叁、證據：除援用原審所提出者外，補提：地籍圖（之１）、土地登記簿謄本、台北縣樹林地政事務所函、曾隆興著「現代損害賠償法論」第二七二頁及二七三頁、最高法院七十年台上字第二四一八號判決、六十九年台上字第二六六號判決、六十年台上字第四八一六號判例要旨、八十六年台上字第一一四三號判決要旨、謝在全著「民法物權論（上冊）」第二二五頁、王澤鑑著「民法物權」第一七九頁及第一八○頁影本各乙份為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：㈠請求駁回上訴。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以：

一、程序方面：本件上訴人在原審起訴其主張之訴訟標的法律關係有二，一為基於公用地役權之法律關係，另一基於民法第七百八十七條第一項前段之通行法律關係。故上訴人所提上訴理由主張，依侵權行為法律關係訴請禁止被上訴人於系爭八○、八一、八一─一地號如附圖道路所示供通行之土地上設置障礙物以阻止通行或為其他妨礙通行之行為，純屬訴之追加，被上訴人不同意。且侵權行為之成立須有加害行為，本件被上訴人對上訴人究竟有何加害行為，以及上訴人有何權利被加害之事實，既未舉證證明，則其依據侵權行為請求禁止被上訴人為某種行為，亦顯無理由。

二、實體方面：

（一）公用地役權屬公法關係，不得為民事訴訟標的，上訴人該項請求顯無理由：１、公用地役權之對象係不特定之公眾，不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議，應循行政爭訟程序處理，此有司法院第一廳七十三年八月二十八日（）廳民一字第六七二號函可參，上訴人本諸公用地役權為請求，顯無理由。

２、被上訴人系爭八○、八一地號土地若有公用地役權存在，則上訴人土地即非與「公路無適當之聯絡」，上訴人一方面主張系爭八○、八一地號土地為既成道路一方面又主張其土地與公路無適當聯絡，顯然相互矛盾。

３、被上訴人所有八○、八一地號土地，乃工廠廠區。系爭八○、八一土地（即鈞院前審判決附圖）乃被上訴人工廠卸貨區○○○○○道路，上訴人為圖暴利，買受系爭土地後，勾結樹林鎮公所職員沈大忠，出具不實證明，指稱系爭八○、八一地號土地為「既成道路」，上訴人始得依據該不實「既成道路」證明，指定建築線向縣政府申請建築執照，沈大忠之圖利犯行，業經檢察官提起公訴目前仍繫屬法院審理中，被上訴人系爭八○、八一地號土地並非既成道路。

（二）本件上訴人無即受確認判決之法律上利益：本件上訴人所主張通行權之土地，其中八二─一號土地係柑園國中所有，八○、八一號土地為被上訴人所有，七二、七八─一、七八─二號土地屬林清朗、林淑美共有，三一─一號土地係王西斌所有，上開土地所有人均否認被上訴人就該通路有通行權，而依鈞院前審附圖所示，上訴人自八二號土地，首須經過八二─一、三一─一號土地，始能通過八○、八一號土地中之系爭土地，再經由七八─二、七八─一、七二號土地，始能與公路即佳園路聯絡（見八十四年上字第一○六七號卷二○五頁、二四九頁）。上訴人就上開否認其有通行權之土地所有人中，僅對於被上訴人起訴請求確認伊就系爭土地有通行權，縱經判決勝訴，其效力既無從及於上開除被上訴人外之其餘土地所有人，上訴人本件請求顯無法依本案判決實現其利益，上訴人無即受確認判決之利益。

（三）本件上訴人依法僅得通行八三、八七、八六等地號而出柑園街：１、依民法第七百八十九條第一項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。所謂土地一部之讓與，並非指一筆土地分割成數筆讓與數人之謂（此為分割），而係指一人有數筆相連土地，分別轉讓數人之情形，此觀條文規定「因土地一部讓與」而非「一筆土地分成數筆讓與」甚明，此項規定之旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜連絡之情況，當為期所預見，而可期待其事先為合理解決。

２、民法第七百八十九條第一項僅規定因土地一部讓與，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因致公路，僅得通行受讓人或讓與人之所有地，至於土地讓與之原因，法律並未設有任何限制，此項讓與，亦不限於直接當事人間之讓與，始有該條文適用，即使輾轉讓與，亦應有本條之適用，其理由如下：⑴本條與其他相鄰關係之規定相同，以調和土地之利用為目的，非關於人的法律，而是關於土地的法律，故為土地之物上負擔，應隨土地而存在。

⑵袋地或圍繞地所有人變更時，對於未變更之圍繞地或袋地所有人而言，將因自己所全然不知的事由，而獲得非預期之利得（圍繞地所有人不必負擔無償之通行義務），或遭受意外之損失（袋地所有人需支付償金始能獲得通行權），致無法預期自己利益狀態之安定，基於利益衡量之考慮，自非所宜。

⑶民法第七百八十九條之規定，形式上雖係無償之通行權，然則袋地與圍繞地，於分割或讓與時，通常均係預見通行負擔之存在，故在讓與之價格或分割土地之方法上已有所調整。準此以觀，本質上仍屬有償而非無償。

３、上訴人甲○○所有系爭八二地號土地，係八十二年五月三十日自前手陳德和等四人處買受，陳德和等四人又係七十一年三月三日買自陳建成，陳建成又係四十二年五月三十一日自前手林火欽等四人以放領移轉為由取得所有權，而林火欽等四人於四十二年間，係同段同小段第八二、八三、八四、八五、八六、八七地號土地之所有權人。故上訴人系爭土地，與同段八二、八三、八四、八五、八六、八七等地號土地原同屬林火欽等人，可與柑園街為適宜之連絡，上訴人嗣盞轉取得系爭八二地號土地，揆諸上開說明，上訴人僅得通行上開地號土地與柑園街連絡，若認上訴人可通行被上訴人土地以至公路，無異將容忍通行之不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔，顯失公平而不應准許。

４、系爭八二地號土地於上訴人違法興建大樓之前，即有農舍存在，門牌原為柑園街四四─三號（六十年九月一日整編為柑園街二段一一一號至八十二年五月止）均跨越八三、八七、八六等號而出柑園街，即使八三、八六、八七等地號土地嗣後經闢建為柑園國中，但學校仍留原通道供農舍通行，僅因上訴人先將學校圍牆農舍出入之門以水泥牆封死，繼而申請於八十二年五月二十四日改編為寶園街二五號，再勾串官員偽造六十年九月一日已編為寶園街二五號（事實上八十二年五月二十四日始整編為寶園街二五號），可見上訴人系爭土地並非與公路無適當之聯絡，而係上訴人故意將出入門以水泥牆封死，此種土地所有人任意拋棄原有通行土地使用權，加負擔於他人之行為，自不得向周圍地所有人主張必要通行權。

（四）通行被上訴人系爭土地，係損害最大之方法及處所：１、民法第七百八十七條所謂有無適宜之連絡，本非以與公路間是否已舖有柏油或混凝土為論斷依據，此觀民法第七百八十八條規定「有通行權人於必要時，得開設道路」甚明。易言之，法院所應考量者，乃是否鄰地損害最少之處所及方法，而非通行權人之「方便」與通行權人之「經濟」，故即使認為本件上訴人確有通行權存在，亦應比較四鄰土地之利益，於四鄰土地擇損害最少之處所及方法為之，諸就上訴人四鄰土地比較說明如下：

⑴更審前附圖ＡＥ線：ＡＥ通路於學校闢建前即為八二地號農舍之通路，學校闢建後學校圍牆仍留出入門供農舍依該通路與柑園街聯絡，故該通路乃系爭八二地號土地向來所沿循。ＡＥ通路雖學校內，但學校於該通路上劃有停車格，通路旁尚有停車場，可見該通路依學校之規劃本來即供車輛進出使用，故系爭八二地號土地所有人依該通路對外聯絡，並未違反學校規劃該通路之本旨，前審認為該通路不宜人車通行其間，適與實際相反。上訴人並非開設交通公司或貨運行，車輛進出有限，無學生安全顧慮問題，否則學校即不可能將該通路劃停車格供為車輛進出使用。民國八十七年五月五日台北縣政府假柑園國中禮堂召開既成道路勘察會議，國中王秀雲校長亦到場，縣府人員出示高院於八十四年九月十二日囑託樹林地政事務所複丈成果圖中，明白標示民國七十八年以前，柑園街二段一一一號可經由「Ａ─Ｅ」線通往柑園街，並非如上訴人謊稱「虛擬」繪製，即令七十八年柑園國中增建圍牆，仍留二個出入門供陳德和一家人使用，直到民國八十二年售予甲○○，上訴人為取得農舍改建蓋高樓大廈建照才擅自堵住通往柑園街之出入口，並於八十二年八月七日率眾鳩工暴力私自拆除八二─一與八一地號界址圍牆，連夜舖設柏油路面，偽稱寶園街直達通往八二地號土地，且為唯一可對外通行之既成道路。且農舍自民國四十四年建立以來，即以樹林鎮○○○段溪墘厝小段八二─一經過八三及八七等（現柑園國中土地出入，而非不通公路之袋地），若是袋地，民國七十年也不能由農地整編成甲種建築用地。

⑵前審附圖ＡＣ線：所謂有無適當之聯絡，本非以與公路間是否已舖有柏油或混凝土為論斷之依據，此觀民法第七百八十八條規定「有通行權人於必要時，得開設道路」甚明，前審以上訴人如欲通行該線，尚需闢建道路，做為其不適宜對外聯絡之理由，正與法律規定之意旨相反。該線均為廢耕地，雜草叢生，土地價值低，上訴人若沿舊有之田埂加寬舖以柏油，即可供人車通行，較諸被害人之土地，該線土地之損害甚微，至於水閘門，並非大水溝之水閘門，而係田間小溝之水閘門，如今農田已廢耕，溝已不存，閘門何用即使應保留，亦可由旁繞過，前審以該線尚需闢建道路，故不適宜對外聯絡，純就上訴人之方便與經濟著眼，顯與通行權之法律規相左，自不足採。

⑶前審附圖Ａ點至農會圍牆邊之紅色虛線：關於上訴人應闢建道路乙點，其理由與上同。該線所經之土地，價值有限，其情形亦與上同。又該線至農會圍牆邊即可與寶園街聯絡，並非無法與寶園街相接通往佳園路，前審該項論述與事實不符。

⑷前審附圖ＡＢ線係損害最大之處所及方法：對上訴人最方便並非等於周圍地損害最少之處所及方法，前審將二者混淆。事實上採用該線為通路，係損害最大之處所及方法。因被上訴人系爭八○、八一地號土地屬建築用地，其餘ＡＣ線、ＡＤ線均為廢耕地，周圍地何者損害最少。上訴人除須經過被上訴人八○、八一地號土地外，尚需經過林清朗、林淑美所有七二、七八─一、七八─二及新寶公司所有七八地號土地，始能與柑園街聯絡，並非僅通過被上訴人八○、八一地號土地即能與柑園街相通，犧牲如此多人之土地及其面積，其非損害最少之處所及方法甚明。民國六十四年三月八日黃太音先生（合孚公司前手良寶公司負責人）和林文宛先生（新寶、文寶公司負責人）向地主林清朗購買台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段八○、八一、八八地號及七八、七八─二部分土地作為廠房之用，當時約定由地主林等無條件提供同地段七二、七八─一及七八─二部分土地作為通達佳園路之道路使用，良寶公司與新寶公司共同負擔開闢該道路全部工程費各二分之一，同時良寶公司取得該路段通行權，同年三月二十五日良寶公司取得台北縣政府建字第六三四號建築執照，開始營建廠房，同年十月二十三日完工，十二月十日取得使用執照，並非如上訴人片面所言係無償使用，更非既成道路。依據台灣省建築管理規則第五條第二項之規定，現有巷道不得列入建築基地之空地計算。被上訴人所留設之空地，屬基地面積之法定空地，並非同規則第四條規定所稱之現有巷道或供公眾通行之巷道，更非既成道路。一但許上訴人通行，變成既成道路，則被上訴人公司所留空地，立即化為烏有，倘被上訴人公司廠房欲改建者，尚應另留設百分之三十之空地，扣除現留設之空地，再扣除法定空地，被上訴人公司廠房土地將僅有一半之面積可供使用，受害至鉅，且一但許上訴人通行，不但被上訴人工廠無法經營，承租被上訴人廠房之智穩公司，將因無法進料卸貨而與被上訴人解約，被上訴人所受之損害，豈僅許上訴人通行之不便。被上訴人合孚工業股份有限公司於其工廠土地上所保留之空地，乃供自己放置拖車、貨櫃、裝卸貨物之用，而非供住家通行之用，被上訴人及承租被上訴人部分廠房之智穩公司，八十四年

七、八月份之營業額高達新台幣三千餘萬，可見每日原物料及成品進出頻繁，均係利用所留空地放置拖車、貨櫃、裝卸貨物，倘許上訴人通行其上，而成公眾道路使用者，依道路交通安全規則第一百四十條第一、三、四款之規定，被上訴人公司與智穩公司原放置拖車、貨櫃、裝卸貨物之行為均不得為之，則被上訴人公司與智穩公司原物料及成品無法裝卸，兩家公司唯有歇業一途。

（五）綜上足證，採用前審附圖ＡＢ線為通行，係周圍地損害最大之處所及方法，更遑論上訴人依民法第七百八十九條規定，僅得通行前審附圖ＡＥ線通路，就被上訴人系爭土地，本無通行權，其上訴顯無理由。

叁、證據：除援用原審所提出者外，補提：柑園街現有道路照片四張、學校附近照片十張、樹林鎮公所八○北縣樹建字第三七三六號函影本、柑園國中⒈⒙北縣柑國中教字第○一五四號函影本、林清朗與王西斌及林淑美等證明書影本、向片十四張、司法院第一廳廳民一字第六七二號函影本、圍牆出入門被封死照片、縣府對複丈成果圖上加註「年以前柑園街二段一一一號可經由柑園街出入」影本。

丙、本院依職權至現場勘驗，並囑託台北縣樹林地政事務所做成土地複丈成果圖（如附圖）。

理由

一、程序方面本件上訴人在原審起訴原係主張依民法第七百八十七條第一項前段之通行權法律關係確認其通行權存在並請求禁止被上訴人妨害其通行及應容忍其安設電線等，其後於本院上訴理由再主張，依侵權行為法律關係訴請禁止被上訴人於系爭八○、八一、八一─一地號如附圖道路所示供通行之土地上設置障礙物以阻止通行或為其他妨礙通行之行為，核其訴訟標的法律關係有所追加，為訴之追加，雖為被上訴人所不同意，但因無礙訴訟之終結，且其基本事實相同，應准上訴人為訴之追加，合先說明。至上訴人於原審所稱之公用地役權部分，業據上訴人陳稱從未主張該法律關係，本院即無就有無公用地役權存在部分予以審理，亦合先說明。

二、兩造爭執要旨上訴人於原審起訴主張：坐落台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段八二號土地為上訴人甲○○所有，業已同意由另上訴人旭航建設有限公司（下稱旭航公司）使用，因屬袋地，伊須通行被上訴人所有同小段八○、八一號土地如附圖所示之八０(Ｂ)面積二五七平方公尺、及八一 (Ｂ)面積一七六平方公尺之既成寶園街道路，始得與公路即台北縣樹林鎮○○路有適宜之聯絡，並因已在八二號土地上建築房屋，須通過系爭既成道路之土地安設電線、水管、煤氣管、電信及排水管線，詎被上訴人否認伊之通行權等情，依民法第七百八十七條、第七百八十六條第一項規定，求為確認伊就被上訴人所有系爭既成道路有通行權存在，並禁止被上訴人於系爭既成道路上設置障礙物以阻止通行或為其他妨礙通行之行為，及命被上訴人容忍伊於系爭既成道路之土地上下安設電線、水管、煤氣管、電信管線、排水管線之判決等語。被上訴人則以：系爭台北縣樹林鎮○○街並非既成道路，且八二號土地之原住戶一向通行台北縣樹林鎮柑園國中校園內至柑園街無礙，甲○○承購該土地後，以不實之既成道路證明取得建造執照，強行通行伊之土地，供旭航公司興建完成七樓建物，自陷袋地，伊無提供系爭土地供上訴人通行之義務，況該建造執照已被撤銷。再訴外人林清朗、林淑美、王西斌，甚至柑園國中均否認上訴人通行之權利，上訴人單獨以被上訴人為被告起訴本無確認利益。又甲○○輾轉自訴外人林火欽等四人購得八二號土地，而該四人原尚有八三至八七、八二－一、八二－二號土地，均分別轉讓他人，依民法第七百八十九條第一項規定，上訴人應與該等土地之所有權人協調通路。况如准許上訴人通行系爭土地，伊之廠區將無法使用，所受損害至鉅等語，資為抗辯。

三、得心證理由

（一）就本件上訴人有無提起本件確認訴訟之法律利益部分之爭議

１、被上訴人抗辯稱上訴人所主張應通行之土地，其中八二之一號土地係柑園國中所有，八○、八一號土地為被上訴人所有，七二、七八之一、七八之二號土地屬林清朗、林淑美共有，三一之一號土地係王西斌所有，上開土地所有人均否認被上訴人就該通路有通行權，而依附圖所示，上訴人自八二號土地，首須經過八二之一、三一之一號土地，始能通過八○、八一號土地中之系爭土地，再經由七八之二、七八之一、七二號土地，始能與公路即佳園路聯絡，但上訴人就上開否認其有通行權之土地所有人中，僅對於被上訴人起訴請求確認伊就系爭土地有通行權，縱經判決勝訴，其效力既無從及於上開除被上訴人外之其餘土地所有人，上訴人本件請求顯無法依本案判決實現其利益，上訴人無即受確認判決之利益。上訴人則以七０、七一、七二、七三、七八之一、七八之二、七八之五地號部分土地上之道路，已屬供公眾通行之既成巷道，無以各該地主柑園國中、林清朗、林淑美、王西斌等人為被告之必要。且七０、七一、七二、七三、七八之一、七八之二、七八之五、七八地號，屬該寶園街位置之土地，於民國六十八年年間即為已供公眾通行有公用地役關係之既成巷道，有被上訴人提出之被証九被上訴人公司前身之建築配置圖上既成巷道八公尺之記載及六十八年航測圖可證。又位於上訴人所有同上地段八二地號緊鄰之八二之一地號柑園國中學校圍牆以外之寶園街路面，自六十四年柑園國中成立後即提供學生、教職員由附圖Ｂ點經由寶園街以學校後門進出之用，且前後段均提供農民至樹林農會辦理農會業務、或附近農地進行耕作通行之用，屬供公眾通行之現有巷道。上開現有巷道、既成道路基地之所有權人或雖囿於被上訴人對渠等之壓迫惡勢力，而不得不於被上訴人已書寫、打字之不同意以各該路面僅供上訴人個人為特定用途之使用收益之書面上用印，惟實際仍供不特定人通行之用等語。

２、經查系爭上訴人所有之八二地號土地與被上訴人所有八十及八一地號土地間，仍有柑園國中所有之八二之一地號土地，為兩造所不爭執，並有測量圖在卷可稽。雖土地所有人通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接相鄰者為限，如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，亦得主張民法第七百八十七條第一項之袋地通行權，有最高法院七十年台上字第二四一八號、六十九年台上字第二六六號判決可資佐參。但確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之態能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此觀諸最高法院五十二年台上字第一二四０號判例自明。本件上訴人雖一再主張七０、七一、七二、七三、七八之一、七八之二、七八之五地號部分土地上之道路，屬寶園街位置之土地，於民國六十八年間即為成為公用地役之既成巷道，又八二之一地號柑園國中學校圍牆以外之寶園街路面，自六十四年柑園國中成立後即提供學生、教職員經由寶園街進出之用，且提供農民進行耕作通行之用，屬供公眾通行之現有巷道，並提出航測圖、台北縣政府八三北府工建字第一八二四三號函為證。但查上開台北縣政府函係依據航測圖而作成，而上開台北縣政府函業經台灣省政府訴願審議委員會撤銷，有台灣省政府八三府一字第一五八五一二號訴願決定書附卷可稽，是以被上訴人所有系爭土地非為既成道路者甚明。而柑園國中所有之八二之一土地，則位於兩造所有之系爭土地間，上訴人如主張其對被上訴人所有之八０、八一土地通行權存在，須先經過柑園國中之八二之一土地，因此如對八二之一土地，上訴人未能獲得通行權者，縱本件經法院確認上訴人之對被上訴人所有之八０、八一地號通行權存在，其上開法律上地位不妥之狀態，亦不能經由本件確認之訴而得以除去，上訴人亦係欠缺提起本件確認訴訟之保護必要要件，而與是否當事人適格者無關。但查本院前審即於八十五年一月六日函詢台北縣立柑園國民中學問以是否同意座落上訴人所有土地上建物之人員通行，經該校復以礙難同意，有該校八十五年一月十日八五北縣柑園國中總字第七三號函附於本院八十四年上字第一０六七號卷（一八五頁）可稽。是本件上訴人於通行被上訴人系爭土地之不確定狀態，亦必繫於柑園國中所有八二之一地號土地通行之困難而無提起本件確認之實質上利益，自係欠缺提起本件訴訟之保護必要。

（二）就民法第七百八十九條第一項袋地通行權適用範圍之爭議１、依民法第七百八十九條第一項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。上訴人甲○○固主張其所有之八十二地號土地與柑園國中所有同地段八三、八四、八五、八六、八七號五筆土地，自土地總登記以來即未曾有屬於同一筆地號之土地，自非同一地號土地之一部讓與，亦未有分割之事實。伊所有之八二地號自編定以來即為不通公路之天然袋地，與民法第七百八十九條規定之要件不合，更與該條立法理由說明之袋地係由當事人任意行為所致者不同等語。但按民法第七百八十九條第一項規定之立法旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院八十八年台上字第二九四六號發回意旨參照）。經查：本件上訴人甲○○所有之樹林鎮○○○段溪墘厝小段第八二號土地，係八十二年五月三十日自前手陳德和等四人處買受，陳德和等四人又係七十一年三月三日買自陳建成，陳建成又係四十二年五月三十一日自前手林大欽等四人以放領移轉為由取得所有權，而林大欽等四人於四十二年間，係同段同小段第

八二、八三、八四、八五、八六、八七地號土地之所有權人。又該八二地號於五十一年間分割出八二之一及八二之二地號土地，有上開土地登記簿謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖一再主張八三、八四、八五、八六、八七地號土地並非自八二地號土地一部讓與或分割而得，且該等土地本係個別之不動產，顯不符合民法第七百八十九條第一項因土地一部之讓與或分割之要件，否則無異於自行創設物權法律關係。但查民法第七百八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己得通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，亦應有本條之適用。上訴人固再主張八二地號於五十一年間雖分割出八二之一及八二之二地號，然在分割前該八二、八二之一、八二之二地號土地全部已經其他土地包圍形成袋地，且因政府公權力所造成，而與民法第七百八十九條第一項規定不同。惟查系爭八二地號土地若接續八二之

一、八二之二、八三、八四、八五、八六、八七地號土地，則可與公路（柑園街）為適宜之聯絡，有台北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖可據，而四十二年間該八二、八二之一、八二之二、八三、八四、八五、八六、八七地號土地之所有權人既係林大欽等人共有，有土地登記簿謄本在卷可稽。而於轉讓前林大欽等人自系爭八二地號對外通行即無困難，上訴人甲○○係八十二年間輾轉取得其中之一部分即八二地號土地，其主張就被上訴人所有之上開土地主張通行權存在，則無異將容忍通行之不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔之，自非公允，是以民法第七百八十九條之限制，於多數土地而同屬一人所有，如其原得對外與公路相通聯者，因數筆土地之分別讓與，致部分土地無適當通行道路者，亦不能就非原屬該數筆土地之其他周圍相鄰土地主張通行權。綜上所述，本件上訴人依民法第七百八十九條第一項主張通行被上訴人之土地以至公路（寶園街）洵屬無據。至上訴人另主張因建築房屋須通行被上訴人之土地以安設管線、水管、煤氣管、電信管線、排水管線，而管線之安設沿被上訴人供通行之道路為之，對於既存建物並無影響，屬損害最少之處所及方法。但上訴人並無通行權存在已如前述，況亦不能因通行權存在即謂當然在被上訴人土地上有管線裝權利。至其主張侵權行為法律關係，復不能證明究係何種權利或利益受被上訴人不法侵害，從而上訴人請求被上訴人容忍其安設電線、水管等各種管路線等即無法律上之理由，亦應予駁回。

三、綜上所述，上訴人主張其袋地通行權及侵權行為法律關係，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此請求確認其通行權存在及請求禁止被上訴人妨害其通行並容忍其裝設各種管線等，即無理由。從而，原審駁回上訴人於原審之求及假執行之聲請，本院核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法縱經審酌，亦不影響判決結果，即無一一說明必要，附此說明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。