臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三三四號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈠字第三三四號

上訴人

上正建設股份有限公司

法定代理人

賴啟安

訴訟代理人

唐琪瑤律師

被上訴人

甲○○ 住台北縣板橋巿江翠里文化路二段二二五巷七二弄

被上訴人

乙○○ 住台北縣新莊巿中港路六七九號

右二人共同

訴訟代理人　呂理胡律師

右當事人間返還擔保金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十三日臺灣桃園地方

法院八十五年度訴字第二九八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百四十二萬九千五百元整及其中一百萬元自民國（下同）八十二年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另一百四十二萬九千五百元整自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與第一審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：

㈠合建契約第十七條約定：「甲方（即被上訴人）對於道路之通行應負責蓋好土地使用同意書，使『能通行』、『申請建照』」，即被上訴人具有蓋妥「道路」土地使用同意書之義務，被上訴人僅於八十四年二月二十一日出具「合建基地」土地使用同意書，未提出道路使用同意書，難謂已盡契約義務。

㈡被上訴人就桃園縣平鎮市○○路四九一巷道路（下稱系爭道路）聲請之假處分，因本案訴訟遭敗訴判決確定，而失所附麗，且被上訴人對於系爭道路，並不符合取得公用地役權之要件，難謂系爭道路係處於無通行障礙之情形。

㈢道路通行權之取得除以訴訟方式為之外，尚有購地、租地等其他合法方式可行，被上訴人執意以訴訟方式為之，而不思其他方法，難謂無可歸責之情形，是上訴人以被上訴人違約而解約請求損害賠償，尚非無據。

㈣上訴人積極規劃系爭土地之建築，及聘請建築師加以設計，支出設計費用、水電圖面設計、送審及運送板模等費用，因可歸責於被上訴人之事由致無法施工，難謂上訴人未受損害。

㈤上訴人於運送挖土機、模板等至系爭土地時，因被上訴人未排除通行障礙，即遭訴外人吳順光拒絕通行，而不得進入，於此情形下如何申報開工？

㈥綜上，本件合建契約因可歸責於被上訴人之事由致無法給付，上訴人除免除給付義務外，尚得依法解除契約，並依合建契約第十三條第一款之約定，請求被上訴人返還已收款項，並加倍計算違約金及上訴人之損害共計二百四十二萬九千五百元。

三、證據：除援用第一審及本院前審立證方法外，補提：桃園工務局簡便行文表（見本院卷第四０頁）、收據（見本院卷第七八頁）、稅額繳款書及扣繳憑單（見本院卷第七九頁）、請款單（見本院卷第八０至八二頁）、土地謄本（見本院卷第

一一三、一一四頁）、最高法院判決（見本院卷第一一五至一一七頁）等件影本及照片（見本院卷第六六至六七頁）為證，並聲請傳訊證人洪振平、陳福焜作證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與第一審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：

㈠依合建契約第十七條之約定，顯見土地使用同意書之目的，係為申請建照之用，嗣上訴人已取得建照，自不必再有土地使用同意書甚明。

㈡兩造於八十四年二月二十一日簽立特約事項之前，被上訴人已以合法方式排除系爭道路之障礙，迄今該假處分仍未撤銷，亦即系爭道路仍無通行之障礙。

㈢確認通行權之本案訴訟雖遭敗訴，但此屬非可歸責於被上訴人之事由，被上訴人於排除道路受阻所作之努力自不應受影響，況該道路通行無阻，可進行施工，並有其他二戶人家亦以此通行，上訴人於八十七年七月十三日以律師函解除契約並無理由，且未經被上訴人同意，自不生效力。

㈣被上訴人已履行契約義務，上訴人應無損害可言，況上訴人對於所請求之損害金額四十二萬九千五百元，並無法提出合理證明，故其請求當無理由。

㈤上訴人根本未開工，自無主張於施工中被上訴人無依約排除障礙，進而解除契約，從而，上訴人請求返還保證金並加倍給付違約金與損害賠償等，均無理由。

三、證據：援用第一審及本院前審之立證方法。

丙、本院依職權向台灣省建築師工會新竹縣辦事處函查有關桃園縣政府八十四桃縣工建執照字第五０八號建造執照案之申請，其所繳納之相關費用及如該土地未興建房屋，可退回已繳納之部分款項？

理由

甲、程序方面：未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者，於準備程序後行言詞辯論時不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項、㈡該事項不甚延滯訴訟者、㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、㈣依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第二百七十六條定有明文。本件被上訴人於本院準備程序中均未主張依系爭合建契約第四條約定，於建築執照不核准時無息退還保證金之主張，嗣於本院言詞辯論時始提出該項主張，經核其此之主張事項，不甚延滯訴訟，依前述法條規定，應仍得主張，核先說明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人主張：被上訴人於八十二年九月二十日提供其共有之坐落桃園縣平鎮市○○○段二八一之二四號土地（下稱系爭土地）與伊簽訂土地合建契約書，伊並依契約第四條㈠之約定支付被上訴人一百萬元之保證金。嗣伊依約進行施工時，所必需通行之同市○○路四九一巷道土地，竟遭其所有人即訴外人吳順光阻止，被上訴人雖經聲請法院對吳某實施假處分仍無法具體排除，兩造遂於八十四年二月二十一日另立特約，約明工程施工中，道路遇阻時，由被上訴人於一週內全權處理，惟被上訴人迄未依限處理，迭經伊於同年十月二十四日及十一月四日催告其排除，亦未獲置理，被上訴人顯屬違反上開契約之約定。伊已於八十五年二月十三日及八十七年七月十三日分別以郵局存證信函及律師函通知被上訴人解除該合建契約，被上訴人自應依合建契約第十三條之約定退還一百萬元之保證金暨加付同額之違約金，並應賠償伊經進行設計施工及業務等各項費用損失共四十二萬九千五百元等情，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條之規定與系爭合建契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊二百四十二萬九千五百元及其中一百萬元自八十二年九月二十日起，其餘一百四十二萬九千五百元自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人所指之上述四九一巷道受阻一事，伊早已聲請法院為假處分裁定並經執行法院核發執行命令在案，顯依約善盡排除障礙之能事。又伊已依約提出系爭土地之使用同意書與上訴人，實際上係上訴人遲延申請建造執照並故意不依建築法規同時檢送水電證照之申請，致建造執照核發後，仍不能施工，上訴人迄今亦未派員進行施工，請求伊給付上述各該款項即有未合等語，資為抗辯。

三、上訴人主張兩造就系爭土地於八十二年九月二十日簽訂合建契約，上訴人於簽約時已給付被上訴人一百萬元保證金，兩造於八十四年二月二十一日另訂立特約，特約事項第三條約定「工程施工中，道路遇阻時，由甲方（被上訴人）一星期內全權負責處理」及被上訴人於簽立該特約前早已向台灣桃園地方法院聲請對訴外人吳順光為假處分裁定，並經該法院民事執行處於八十四年一月二十日執行該假處分，禁止吳順光就上開四九一巷道路土地為設置障礙物阻止通行，且該假處分之本案判決亦經最高法院判決被上訴人敗訴確定暨被上訴人迄今均未依約提出系爭道路所有人吳順光之土地同意書等事實，已據上訴人提出土地合建契約書，特約事項（見原審卷第七至十六頁）及最高法院判決書（見本院卷第一一五頁）等件為證，被上訴人就此亦不為爭執，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。

四、兩造對於本件系爭合建契約之建築執照遲延申請，互指對方遲延，查依兩造八十二年九月二十日所簽立之上開土地合建契約書第十七條約定「甲方（即被上訴人），對於道路之通行應負責蓋好土地使用同意書，使能通行申請建造」等語（見一審卷一一頁反面），第四條有關保證金項下並有（建照）送件前，由甲方塗銷貸款等語（見一審卷第八頁），然由調閱之桃園縣政府工務局之本件建造執照案資料觀之，被上訴人並未取得系爭道路之土地使用同意書，而係於八十三年八月間以立切結書方式申請指定建築線，並於兩造另立特約事項後之八十四年三月二十日始以聯邦商業中壢分行出具建築執照申請同意書方式請領建築執照，則遲延申請本件建築執照，尚難僅歸責於上訴人一方，況兩造於八十四年二月二十一日另立特約事項時，已明定送件申請時間，上訴人亦於同年四月十二日獲核准建築執照之申請，是被上訴人以上訴人並無誠意建築而遲延申請建築執照，尚難採取。

五、本件兩造就有無道路障礙致上訴人未能施工迭有爭執，經查：

㈠兩造於八十二年九月二十日所簽立之上開土地合建契約書第十七條約定「甲方（即被上訴人），對於道路之通行應負責蓋好土地使用同意書，使能通行申請建造」等語（見一審卷一一頁反面），雙方即已約明道路通行由被上訴人負責排除障礙，嗣兩造再於八十四年二月二十一日另立特約事項，該特約事項第三條約定「工程施工中，道路遇阻時，由甲方（被上訴人）一星期內全權負責處理」，更明確約定排除施工道路障礙係被上訴人之契約義務。

㈡兩造就系爭合建契約所指之道路土地同意書，係指訴外人吳順光之坐落桃園縣龍潭鄉○○○段第二地號土地（即指湧光路四九一巷道路），為兩造所不爭，此觀之被上訴人係就系爭道路聲請假處分者可知。

㈢吳順光於本院前審時證稱：（曾否阻止上正建設公司車輛進入？）有一次我看見賴先生他們（按指上訴人）有車載東西要進去施工，我告訴他，並無道路怎可進入，因為那是我的土地非道路，為保護我的土地，當然不准他們的車輛進入施工（見本院前審卷第六十九頁）等語，另吳順光就上訴人提出八十四年十一月十五日拍攝系爭道路前有堆置砂石堆之相片，證稱係其蓋房子、改建圍牆所堆置（見同上卷七十頁），又吳順光於八十五年十月五日仍出具系爭道路用地為其所有，非經其同意不得進入施工之文書（見本院前審卷第二十九頁），再參以被上訴人亦自承吳順光於八十三年十二月間欲阻止其通行，並索價二百餘萬元之通行權利金，經伊聲請假處分禁止吳順光設置障礙物阻止通行之情（見原審卷五十六頁），堪見吳順光確有阻止上訴人車輛進入施工並於被上訴人聲請假處分後堆置砂石阻止之舉，則上訴人主張其於申報開工前運送挖土機進入系爭道路時，為吳順光阻止者，即屬可採。

㈣系爭道路口雖有用帆布遮蓋之障礙物存在，惟人車仍可通行，此固為原審勘驗筆錄所記載，然查依原審勘驗筆錄及上訴人提出之相片（見本院前審卷第一一四頁、證物外放袋）觀之，堆置障礙物之位置係位於系爭道路中央，再依上訴人所提相片上日期記載，顯見吳順光係於被上訴人聲請假處分後，以蓋房子、改建圍牆為由，堆置砂石等障礙物，其目的既在阻止上訴人之施工通行，而將障礙物置於路中，使施工之大卡車不能進入通行，始能達到阻止之目的，是上訴人主張因系爭道路口有障礙物存在，致施工車輛無法進入，即非無據，尚難以原審勘驗所乘之公務車輛通行並無障礙，即認該障礙物不影響上訴人施工之大型車輛進出。再參以吳順光曾出面阻止上訴人之車輛進入及於八十五年十月五日猶出具系爭道路用地為其所有，非經其同意不得進入施工之文書，由是堪知上訴人車輛進入系爭道路，確有受阻之情，且依上訴人提出系爭道路口有砂石障礙物相片日期為八十四年四月二十三日觀之，迄八十四年十月二十四日上訴人以存證信函通知被上訴人應排除障礙物之時止，已有六個月之久，而被上訴人受正式存證信函通知後猶未能排除障礙物，並為被上訴人所不爭執，是被上訴人顯未履行其應排除之契約義務。

㈤被上訴人雖以上訴人並未向桃園縣政府工務局申報開工，無從主張特約事項「工程施工中，道路遇阻時，被上訴人一星期內全權負責處理」云云，惟查向縣政府工務局申報開工，應就系爭土地先行設置安全圍籬、告示牌等措施，方可申報開工，有上訴人提出之桃園縣政府工務局簡便行文表可稽（見本院卷第四十頁），而系爭合建土地上有部分地上物存在，亦有上訴人提出之相片二張附卷可按（見本院卷第六十六頁），而上訴人於運送挖土機欲至系爭合建土地時，在進入系爭道路即為吳順光阻止者，已如前述，是尚難以上訴人未向桃園縣政府申報開工，即遽認上訴人未有施工受阻情事，被上訴人此之抗辯，尚無足採。

六、本件被上訴人未能排除系爭道路之障礙，取得通行系爭道路之權，是否可歸責於被上訴人？經查：

㈠被上訴人於兩造簽訂特約前之八十四年一月五日已經向台灣桃園地方法院聲請假處分，禁止吳順光就其所有之上開土地被上訴人聲請之範圍部分不得設置障礙物阻止通行，經該法院於八十四年一月十日以八十四年度全字第三一號裁定准許，被上訴人乃於八十四年一月十六日向台灣桃園地方法院提存所提存該裁定所指定之擔保金三十二萬五千五百元而聲請該法院民事執行處於八十四年一月二十日下午三時二十五分執行該假處分，其執行方法為將假處分裁定張貼公告於現場，有台灣桃園地方法院八十四年度執全字第九三號執行卷可稽。嗣被上訴人於聲請假處分後，又以吳順光為被告，提起請求確認通行權之訴訟，雖該訴訟於八十六年八月二十二日經最高法院以八十六年度台上字第二六二二號判決駁回被上訴人之上訴而致被上訴人敗訴確定，此為兩造所不爭執，則吳順光得隨時聲請撤銷，被上訴人顯無從以假處分方式達到特約事項排除系爭道路障礙之目的。

㈡被上訴人聲請假處分後兩造始訂立特約事項，則該特約事項第三條所稱之上訴人「全權負責」者，當非指假處分即可，其意應指若道路果有受阻情事，被上訴人除以假處分方式外，於法律上許可範圍內，仍應積極以實力或其他訴訟外之合法方法排除障礙，諸如價購或承租系爭土地，使施工車輛得以通行系爭道路，否則特約事項第三條之訂立，即屬毫無意義。然依吳順光於本院前審時證稱：被上訴人甲○○一直想以訴訟將其所有之系爭道路土地變成既成道路（見本院前審卷第六十九頁反面）等語。本件被上訴人除訴訟外，不思以其他方法如價購或承租排除障礙，取得通行，難謂無可歸責。而提供可供通行之道路，既為被上訴人之契約義務，被上訴人既無法履行契約目的，提供通行道路，自不因其對系爭道路受阻加以排除曾作之努力，即遽認係非可歸責於被上訴人，而解免其應負之提供通行道路之義務。

七、次查，所謂既成道路之公用地役權，需有二十年以上之時間，方可取得。本件系爭道路土地雖於六十六年十二月間即有人設立戶籍，惟被上訴人係於八十五年三月間即提起本件訴訟，且於八十五年二月十三日以存證信函為解除契約之意思表示，有該存證信函可按，距六十六年十二月之有人設籍，尚未滿二十年，自不符上開需有二十年以上時間之要件。至於門牌號碼之編排，係屬戶政管理之問題，亦不足以證明公用地役權之存在。況系爭道路縱有公用地役權存在，惟既有他人阻止致上訴人之車輛無法進入，依特約事項第三條約定，被上訴人亦須予以排除，以盡其契約義務，不因系爭道路已有公用地役權存在而解免其契約排除，是被上訴人此之抗辯亦無足採。

八、綜上所述，被上訴人有提供系爭道路供通行及排除障礙之契約義務，被上訴人雖以假處分方式，猶未能排除障礙，致上訴人於載送施工機具時，即為系爭道路所有權人吳順光阻止，致未能施工，而上訴人以此事由通知被上訴人履行契約義務予以排除障礙，被上訴人卻未依特約事項依限處理，經上訴人於八十四年十月二十四日、八十四年十一月四日二次催告，仍未能排除障礙，上訴人乃於八十五年二月十三日解除契約，有上訴人提出之存證信函可稽（見原審卷第十九頁至第二十五頁），被上訴人既未能善盡其契約義務，且其違約係可歸責於被上訴人事由致未依約給付，經上訴人催告後仍未履行，上訴人以此為由解除契約，自無須被上訴人之同意，被上訴人抗辯上訴人未經其同意解除契約，不生效力，不足採取。契約既經解除，上訴人請求賠償，即屬有據。

九、再查兩造合建契約第十三條約定，甲方違約時，除將已收受之保證金退還乙方外，並應加付同額之保證金予乙方作為懲罰性之違約金，甲方並應賠償乙方已進行施工及業務等各項費用支出之損失。本件被上訴人違約未依限處理排除障礙，經上訴人二次催告後仍未能排除障礙，提供通行，上訴人自得依法解除契約，並依契約第十三條約定，請求被上訴人給付同額之保證金及請求賠償已支出之費用損失。

㈠請求違約金部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查本件被上訴人雖未能排除系爭道路之受阻，但為排除障礙之過程中已做相當努力，且本件工程造價僅二百零二萬元（見建築執照申請書），上訴人尚未建築，所受損害不多，若依約請求同額保證金，將有並未建築即有盈餘情形，反失公允，是本件被上訴人請求一百萬元之違約金顯然過高，本院綜合各情，認違約金以二萬元為適當。逾此之請求應予駁回。

㈡費用支出損失部分：

⑴上訴人主張本件其已支出建築圖設計、申請建築執照費用計十二萬九千五百元，支出建築指示線費用三萬元部分，業據提出收據二紙、搭線稅額繳款書一紙等件為證，並經證人即申請建築執照之洪振平、陳福焜到庭證述在卷，自堪信上訴人為系爭合建契約確受有上開費用計十五萬九千五百元之損失。被上訴人以上訴人並未確實興建房屋，支出洪振平之監造費應收回，不得列為損失之抗辯，惟查洪振平收取之費用固含監造費用在內，然當時係以七五折折扣方式計費，故無法再退回任何費用等語，復據洪振平證述明確（見本院卷第七十二頁反面），另如未興建房屋，可否退回部分費用，則依當事人間之委託契約約定，亦有臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處八十八年十二月三十一日台建師竹字第八八一六六五之二號函附卷足憑（見本院卷第八十七頁），上訴人既因被上訴人未能提出可通行道路，致受阻而不得進入，其為此所支付之建築圖設計、申請建築執照、指定建築線等費用計十五萬九千五百元，即為本件合建房屋之損失，被上訴人此之抗辯尚無可採。

⑵模板及運費二十五萬、水電圖面設計及送審費用二萬元部分：上訴人固主張其支出模板及運費二十五萬、水電圖面設計及送審費用二萬元，並提出請款單二紙為證，然被上訴人否認上訴人有此損害及其提出單據僅為請款單，並非收據，進而否認單據之真實性（見原審卷第一一二頁）。查上訴人提出請款單，並非支出之收據，該請款單既為被上訴人否認真正，上訴人復未再舉他證以實其說，已難認上訴人此之主張為可採。再查：上訴人所提模板「及」運費請款單為八十三年九月二十五日期，斯時系爭合建土地之建築執照尚未申請，且上訴人於原審時稱：「因建築線指定不出來農地道路問題等，對造無法變更，因為這些問題後來才訂立特約．．．」等語，依卷附測量圖上所示，系爭合建土地上有部分係農地，上訴人為建築房屋之專業人士，就農地能申請建築執照，應知之甚詳，則因該農地無法變更地目勢必影響建築執照之取得，其於能否順利取得建築執照未知下，竟先將開挖以後才須使用之模板運至系爭土地上，顯與常情不合，被上訴人抗辯該模板之支出與本件合建無關，即堪採信。況上訴人縱有此部分之支出，亦難認係與本件有關之損害，自不得要求被上訴人賠償。

㈢綜上，上訴人得請求被上訴人返還已交付之保證金一百萬元，違約金二萬元及其支出建築圖設計、申請建築執照、指定建築線等費用十五萬九千五百元，共計一百十七萬九千五百元。

十、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。本件兩造於八十二年九月二十日簽約時上訴人即交付保證金一百萬元予被上訴人，嗣因被上訴人未能依約提供無通行障礙之系爭道路供施工通行，經催告後仍未履行其契約義務，上訴人乃解除契約，是其自得加計請求自交付之日起之利息。被上訴人於本院言詞辯論時雖以契約第四條有關保證金之約定，於建築執照不核准，所收保證金「無息」退還為抗辯，惟查本件建築執照業經核發，與上開未獲核准建築執照之約定情形不同，自難比附援引，被上訴人此之抗辯無可採取。

、從而，上訴人本於民法第二百五十九條、第二百六十條規定及系爭合建契約第十三條約定等法律關係，請求被上訴人給付上開一百十七萬九千五百元，及其中一百萬元自交付之日即八十二年九月二十日起至清償日止之法定遲延利息，其餘十七萬九千五百元各自被上訴人收受起訴狀繕本送達翌日起（即被上訴人甲○○自八十五年三月十二日起，被上訴人乙○○自八十五年三月十三日起），均至清償日止之法定遲延利息，洵有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定如主文第五項所示相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。