臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三五三號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈠字第三五三號

上訴人

台灣麗偉電腦機械股份有限公司

法定代理人

張堅浚

訴訟代理人

鐘登科律師

訴訟代理人

蔡得謙律師

被上訴人

鄭和國際有限公司（即鄭和船舶貨運承攬有限公司）

被上訴人

設台北市○○○路一號五樓五○八室

法定代理人

湯慕堯

訴訟代理人

林穆弘律師

被上訴人

建恆海運股份有限公司

被上訴人

設台北市○○○路○段二四八號十二樓之一

法定代理人

施文科

訴訟代理人

楚曉雯律師

被上訴人

高鳳企業貨櫃儲運股份有限公司

法定代理人

王啟文

訴訟代理人

盧俊誠律師

複代理人

桂齊恆律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月三十一日臺灣臺北

地方法院八十五年度訴字第一九二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回

更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人鄭和國際有限公司（下稱鄭和公司）、建恆海運股份有限公司（下稱建恆公司）、高鳳企業貨櫃儲運股份有限公司（下稱高鳳公司）各應給付上訴人新台幣（下同）三百六十四萬八千元，暨自八十五年五月十七日起至清償日止以年息百分之五計算之利息。

三、第二項之被上訴人如一被上訴人已為給付，則其他被上訴人於已給付範圍內免為給付之義務。

四、若受有利判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。

五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人等負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

一、上訴人確為系爭貨物之所有權人，且有權提起本件訴訟：

㈠系爭貨物之放行係採電報放貨，故載貨證券正本早已交還簽發載貨證券之人：

⒈按電報放貨之方式有別於一般運送方式，此由上訴人於鈞院前審時提出附卷之台北市船舶貨運承攬商業同業公會（下稱同業公會）以（八六）北船攬字第０一六號函（原上證三）回覆臺灣臺北地方法院詢問實務上有關「電放」之說明可稽。上開函件明載：「『電報放貨』係航運實務上一種依託運人要求，『不必提示提單』即可指示放貨之運送方式，因運送人已接指示，故採取電訊聯絡方式通知目的地代理人進行交貨手續」，同業公會之函件係針對「電報放貨」之流程為解釋，該函更是陳明：由於大陸海運須經轉運，情況特殊，不太容易在轉運處提示單據，再發單據，更易發生此種運送方式。而本件運送正是此種情形。故依同業公會函件可得知「電報放貨」係一種『不必提示提單』即可提貨之運送方式，此乃海運實務上之作業，為海商法或民法未規範，故在「電報放貨」之情形下，自不能拘泥於海商法或民法有關必須提出提單或載貨證券正本，始得請求交付貨物之規定。同業公會函件既已澄清「電報放貨」之放貨方式，則已釐清「電報放貨」係有別於傳統運送方式中受貨人必須提出載貨證券正本始得請求提領貨物之運送方式。另查，依電報放貨之流程，出口商在出口地領取提單正本後，即應繳回全套之提單，委請運送人通知目的港之分支機構或代理人，將貨物交給提單上之收貨人，此種運送方式更有上訴人於鈞院前審時提出附卷之外貿協會培訓中心八十四年十一月三日「貿易快訊」之貿易信箱之解答可稽（原上證四）。凡此種種，均證明「電報放貨」之運送方式，載貨證券正本已繳回託運人，收貨人在提領貨物時，即無須出具載貨證券正本。

⒉系爭貨物之放行既採電報放貨之方式，則由簽發載貨證券人（即鄭和公司）於簽發載貨證券交付託運人（即中國機床總公司）後，託運人即將載貨證券正本交還予簽發載貨證券之鄭和公司，由鄭和公司在載貨證券上記載「電報放貨」（即TELEX RELEASE）交付已記載電報放貨之載貨證券影本予託運人，託運人復以傳真之方式將系爭貨物之載貨證券影本傳真予受貨人（即上訴人），準此，若貨載為電報放行之情形，鄭和公司自會查核其內部文件以確定系爭貨物確屬電報放行，且確認請求領取貨物人為載貨證券上記載之受貨人而放貨。是以，系爭貨物之載貨證券已由託運人代理受貨人交還予鄭和公司，上訴人實已履行民法第六百三十條之義務，上訴人於請求交付貨物時自無再交付載貨證券正本之義務。

⒊由於系爭貨物之運送係採電報放貨，託運人將運送人所開立之載貨證券交還運送人後，運送人始在載貨證券上記載「TELEX RELEASE」，要非運送人已收回載貨證券正本，運送人怎可先「暫以」電報放行之方式交付貨物，而甘冒載貨證券持有人再來請求交付貨物之危險？是以，第一審判決及被上訴人等所稱電報放行方式交付貨物係方便受貨人取貨之權宜措施，受貨人嗣後仍負有將載貨證券正本交還運送人之義務云云，顯然昧於事實。

⒋另查，系爭貨物為上訴人與訴外人中國機床總公司解除買賣契約而運回台灣，並無一般國際貿易係透過銀行贖單之交易方式D/P或T/T之交易方式，此觀諸原證一之載貨證券所載受貨人與受通知人均為上訴人，受貨人並非記載銀行即知，故託運人無庸利用銀行購單D/P或T/T交易，確定上訴人已付款再將提單交付受貨人以憑提領貨物，併觀本案為電報放貨之放行方式，更證明系爭貨物之載貨證券早已由託運人代理受貨人交還予鄭和公司，上訴人已履行民法第六百三十條之義務。況按，系爭貨物之託運人中國機床總公司既已出具證明書證明讓與系爭貨物之所有權利予上訴人，且衡諸系爭貨物至今仍無任何人向被上訴人等請求交付貨物或損害賠償，更證明系爭貨物之載貨證券正本已交還運送人，故上訴人提起本件訴訟，於法並無不合。

㈡復第一審判決認為上訴人所提之權利讓與書（即原證四之證明書）之內容僅為泛稱，尚非明確，故難憑此證明中國機床總公司已將對運送人或第三人之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權讓與上訴人云云。惟查：

⒈上訴人已受讓所有權利：託運人中國機床總公司所出具之證明書既已稱所有權利均屬上訴人所有，其真意當然是讓與系爭貨物之所有權利予上訴人，且未加任何讓與權利之限制，當然包括中國機床總公司對運送人或第三人之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權在內。

⒉上訴人所受讓之權利亦是可確定者：按一件貨載之毀損滅失，託運人所得主張之權利態樣為對運送人或第三人之債務不履行損害賠償請求權及侵權行為之損害賠償請求權，是以系爭貨物託運人已聲明系爭貨物所有權利均屬受貨人所有，其讓與權利之內容當屬明確。揆諸上述，上訴人係有權提起本件訴訟之權利人，自得對被上訴人主張運送契約上之損害賠償請求權及侵權行為之損害賠償請求權。

二、被上訴人鄭和公司部分：

㈠被上訴人鄭和公司確簽發原證一之載貨證券：

⒈況按被上訴人鄭和公司在訴訟進行之初均未否認原證一並非其公司所簽署，其僅爭執原證一非海商法之載貨證券或其僅為承攬運送人，此觀諸本案第一審八十五年五月二十四日之筆錄詳載「這只是基於商業機密避免託運人與運送人直接接觸而發」自明，被上訴人鄭和公司已自認其為承攬運送人並簽發原證一之載貨證券，實足證系爭貨物之承攬運送人為本案被上訴人鄭和公司，自不容被上訴人鄭和公司嗣後任意否認。

⒉查原證十五被上訴人鄭和公司一九九五年十一月三十日之傳真，是上訴人公司職員林惠珠向被上訴人公司湯慕堯詢問本件貨運情形後，湯慕堯允諾將B/L （電放）資料傳真予上訴人公司而來。

⒊至於華信保險公證人有限公司公證報告內倒數第三項之該份 B/L，乃是貨物運抵時，船公司（即被上訴人鄭和公司）所發的到貨通知。

三、被上訴人高鳳公司部分：

㈠高鳳公司為受有報酬之倉庫營業人，對於進倉儲存之系爭貨物，無論作業區或非作業區均屬其管領之範圍，自應妥善保管進倉系爭貨物，以盡其善良管理人之注意義務。系爭貨物在其保管期間毀損，顯欠缺必要之注意，高鳳公司自有過失，依法應負侵權行為損害賠償責任。

㈡上訴人既是依侵權行為法則向高鳳公司請求損害賠償，亦無海商法單位責任限制規定之適用，並此敘明。

四、被上訴人建恆公司部分：

㈠由於系爭貨物發生毀損滅失之地點係於陸上運送段，而此一陸上運送段附合成海上運送契約之一部分，在此一陸上運送段所生之貨損，應適用民法有關陸上運送之規定（參見最高法院八十二年台上字第一四五三號、七十九年上字第一六０三號判決，詳第一審原證八、九）。

㈡建恆公司與高鳳公司就貨物之存置既簽訂有倉儲合約，高鳳公司在客觀上實為建恆公司所使用而服勞務者，即符合民法第一百八十八條第一項所規定之要旨，今高鳳公司既有侵權行為，則建恆公司自應按民法第一百八十八條第一項、第一百八十四條及第一百八十五條規定，與高鳳公司連帶對上訴人負損害賠償責任。

參、證據：除援用第一審所提出證據外，補提：到貨通知影本二份、傳真三份，並請求訊問證人林惠珠。

乙、被上訴人鄭和公司方面：

壹、聲明：求為判決：

㈠如主文所示。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

一、最高法院將本件發回更審，無非以：「系爭載貨證券已由鄭和公司載明「 TELEXRELEASE 」（即電報放貨）字樣，倘中機公司未將載貨證券交還鄭和公司委請其為電報放貨，則鄭和公司何以為此記載？自滋疑義。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。」為其發回基礎，但是，上開所指載貨證券云云，根本不可採，此有左列各點可證：

㈠首先，上訴人在原審所舉原證一，與上訴人自己在原審所舉華信公證報告倒數第三頁，在字體與外觀上雖有不同，但極其近似，而其中最大差異點，乃是公證報告倒數第三頁上，根本無任何「TELEX　RELEASE」字樣，此重大疑點一。

㈡而鈞院問證人林惠珠：「提示華信保險公證人有限公司公證報告倒數第三頁之 B/L？」，林雖答：「這份 B/L是到貨通知，是我送給公證公司作鑑定用的，‧‧‧」（請見鈞院卷第一一四頁倒數第一行筆錄起），但是，觀察此頁左上角，可發現林惠珠給公證公司的傳真日期是「00-00-0000」，證人林惠珠又稱：「公司中除這一份B/L外，還有另一份是客戶傳真給我的，客戶傳給我的B/L與鄭和公司傳給我的B/L是一樣的（提出大陸中國機床總公司傳來之B/L日期為一九九五年七月三日）‧‧‧。」（請見鈞院卷第一一四頁反面第三行起筆錄），但查，華信公證報告作成日期乃是「八十四年七月六日」（請見報告封面及第一頁），證人林惠珠伊為何不在八十四年七月六日之前，便將其所謂客戶大陸中國機床總公司傳來之B/L交給公證公司，顯然所謂大陸中國機床總公司傳來之B/L以及原審原證一，至有疑問，要無可採，被上訴人並否認證人林惠珠庭呈之鈞院卷第一一八、

一一九、一二○頁為真正。

㈢至於上訴人雖稱被上訴人於本件訴訟進行之初，均未否認上開原證一號載貨證券並非其公司所簽發云云（請見鈞院第三十頁第三、四行），但是，當事人於言詞辯論終結前，本得隨時為追復爭執之陳述，上訴人主張，顯有誤解。

㈣況依上訴人八十八年十月二十五日準備書狀所陳：「‧‧‧運送人始在載貨證券上蓋上『TELEX RELEASE』‧‧‧」等語（請見鈞院卷第四四頁倒數第五行。），可明顯發現上訴人所舉原審原證一上之「TELEX RELEASE」，以及證人林惠珠所謂大陸中國機床總公司傳來之B/L上「 TELEX　RELEASE」（請見鈞院卷第一二○頁），都是打字體，而不是上訴人所稱：「蓋上」，益證系爭原證一，以及證人林惠珠所謂客戶中國機床總公司傳真給伊之B/L，俱不可採。

㈤尤以，上訴人起訴狀又稱：「該貨櫃場於八十四年六月七日發生火災造成該切削中心機嚴重焚毀。」（請見原審卷第七頁第一行），但是，上訴人在原審所舉原證一傳真日期卻是在一九九五年十一月三十日，且證人林惠珠在鈞院提出其所謂大陸中國機床總公司傳來之B/L 日期為一九九五年七月三日，兩者均在上訴人狀稱「八十四年六月七日」發生火災嚴重焚毀之後，很久才出現，益見原證一及所謂大陸中國機床總公司傳來之B/L 云云，不可採。

㈥反觀，上訴人在原審自舉之華信公證報告倒數第三頁，雖然證人林惠珠稱：「這份 B/L是到貨通知，‧‧‧」（鈞院卷第一一四頁反面第三行筆錄），但是，林惠珠所指這份 B/L上，不僅明顯有「ORIGINAL」字樣，更有「該輪船預定於六月五日抵達，敬請核對提單‧‧‧」各語，可見上訴人在六月五日之前，便已經知道貨物預定於六月五日抵達，再同時觀諸「敬請核對提單」各字，在在可證，本案貨物不是電報放貨。

㈦上訴人雖主張採電報放貨之方式交付系爭貨物云云，惟上訴人除僅提出一紙其所謂之原證一載貨證券影本外（但被上訴人否認該影本之真正），並未提出其他證明文件，以證明本件貨物之交付是採電報放貨方式。１上訴人一再主張本件貨物之放行，係採電報放貨之方式，並提出「貿易快訊」上所載「何謂電報放貨」一文以為佐證，然該文並非針對本案當事人之實際情況而為，已無法證明即為本案之事實；再者，該文亦清楚說明電報放貨程序中，最重要之一環，亦即託運人簽具切結書，表明委請運送人拍發電報放貨之意思，惟按：本件，上訴人雖主張，係採電報放貨之方式交付系爭貨物，惟其除僅提出所謂一紙承攬運送人上海鄭和運輸公司所發之載貨證券影本之外，並未提出其他證明文件，以證明本件貨物之交付係採電報放貨方式，上訴人主張其已踐行所有電報放貨應有之程序，惟始終未見其提出電報放貨程序中，最重要之文件—託運人簽具之切結書，顯見本件貨物並非採取電報放貨之方式交付，上訴人主張以電報放貨方式交付貨物，實係其無法提出載貨證券正本，以證明其為貨物合法所有權人之卸詞，自不足採信。２上訴人應提出證明文件，證明載貨證券正本已繳還運送人或承攬運送人。按載貨證券除具有貨物收據、運送契約之證明文件等功能外，另一項重要之功能，乃在表彰貨物之所有權，故於貨物裝載上船後，運送人簽發載貨證券予託運人，因載貨證券具有背書性，託運人得以背書轉讓之方式，將該載貨證券所表彰之貨物所有權讓與第三人，故託運人於收受載貨證券後，縱須將載貨證券交予第三人，亦必謹慎而為，而非在無任何憑據或收據之情況下，即將其任意交付予他人，否則，顯可能導致貨物之合法持有人不明之爭議，故上訴人主張已將載貨證券正本繳回予簽發載貨證券之上海鄭和運輸公司，惟其並未提出任何證明，實屬無據。３電報放貨僅為海運實務上之權宜作法，並不能免除受貨人依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條之規定，受貨人應繳回載貨證券正本之義務。電報放貨，實係海運實務上，為爭取時效而採行之便宜措施，並不能排除海商法第一百零二條及民法第六百三十條之規定，故受貨人嗣後仍負有將載貨證券正本繳回之義務，本件，上訴人從未出示載貨證券正本以證明其對系爭貨物具有合法之權利，僅一再空言主張其為合法之受貨人，而無任何憑證，自無可採。

㈧被上訴人之法定代理人湯慕堯根本不認識上訴人公司職員林惠珠，亦從未見過林惠珠，更從未允諾過林惠珠任何事，不料，上訴人竟略稱觀諸原證十五之鄭和公司一九九五年十一月三十日之傳真‧‧‧而該鄭和公司之傳真，乃是上訴人公司職員林惠珠向被上訴人公司湯慕堯詢問本件貨運情形後，湯慕堯允諾將 B/L（電放）資料傳真予上訴人公司而來，其上並有被上訴人鄭和公司發傳真者「MikeChe 」之簽名云云（鈞院卷第七七頁第七行起、第一○六頁反面第一行起），以及證人林惠珠所謂：「這份是我向鄭和公司張碧玲詢問運費的事項後‧‧‧張碧玲已辭職，因此改向鄭和公司湯慕堯詢問，但都沒有結論，這張是湯慕堯傳真給我的」云云（鈞院卷第一一五頁倒數第四行起筆錄），俱不足採。

二、上訴人並非系爭貨物之載貨證券持有人，亦非債權關係之受讓人，實無權提起本件訴訟。

㈠載貨證券具有繳回性，且依海商法第九十七條之規定，載貨證券係指運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求而發給，因此，如未持有載貨證券，或無法提出載貨證券，自無法證明確已合法取得受貨權。最高法院六十七年台上字第一二二九號判例謂：「載貨證券具有換取或繳還證券之性質，經發給載貨證券者，貨物之交付，憑載貨證券為之，即使為實際受貨人，苟未將載貨證券提出或交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條之規定，仍不得請求交運貨物。」故在簽發載貨證券而為運送之情形，即使為實際之受貨人，於請求交付貨物時，仍應將載貨證券繳回，否則，依最高法院之判例意旨，仍不得請求交付貨物。

㈡依前所述，縱使為載貨證券之合法持有人於目的港請求交付貨物時，仍應將載貨證券繳回，本件上訴人始終未出示載貨證券正本以證明其權利，而一再辯稱系爭貨物之放行係採電報放貨，故載貨證券正本早已交還簽發載貨證券之人云云，惟本件上訴人從未出示載貨證券正本以證明其權利，而所稱電報放貨又與現上訴人主張為受貨權利人無關，則其僅一再空言主張其為合法之受貨人而請求被上訴人賠償其損害，自無可採。

三、被上訴人鄭和公司並非運送人，亦非本件貨物之承攬運送人，自無須對於貨損負擔賠償責任。

㈠本件貨物之運送人為建恆公司：本件運送人為建恆公司，且有事實足認中國機床總公司及上訴人均明知運送人為建恆公司，蓋本件貨物運送採 CY/CY制，係由中國機床總公司自行裝櫃交付運送人即建恆公司，是雙方必曾於大陸地區實際接洽並於裝載港履行交付及裝載之行為，系爭貨物始有可能運至台灣。此再印證系爭貨物失火後，上訴人即於八十四年七月十二日以存證信函致運送人建恆公司，載明：「查本公司（即上訴人）於八十四年六月二日在香港，交運給貴公司一台退運的 CNC握式綜合切削中心機‧‧‧」（見原證五），更可證明上訴人對建恆公司為運送人乙事，甚為明瞭。

㈡本件貨物之承攬運送人為上海鄭和運輸公司：

⒈本件之承攬運送契約係存在於中國機床總公司與上海鄭和運輸公司之間，此由原審被上訴人所提之（被證二）中國機床總公司一九九五年五月二十四日（貨物運送前一日）之傳真函，可明顯看出，於該函中，中國機床總公司就系爭貨物之運送包裝，皆與承攬運送人「上海鄭和運輸公司」聯絡，則承攬運送人若非上海鄭和運輸公司，託運人即無須就系爭貨物之運送事宜與上海鄭和運輸公司聯繫。至於原證十四，係於訴訟進行中，中國機床總公司出具之文件，所謂交付被上訴人運送系爭貨物云云，揆諸前揭說明，既與兩岸法令及運送流程不符，並不足採信，故原證十四實不足以證明本件貨物之承攬運送人為鄭和公司。

⒉原審原證一上訴人所謂之載貨證券亦非被上訴人所簽發。按載貨證券應於裝貨港由運送人或船長發給，交給託運人，以證明貨物確已裝船，並由託運人透過銀行將載貨證券正本交給受貨人；於卸貨港受貨人憑載貨證券請求運送人交付貨物。若載貨證券非於裝貨港簽發，即無法證明物確已交付運送，縱使在承攬運送人簽發載貨證券之情形，承攬人亦必須於裝貨港簽發始克與運送流程相當；若謂承攬運送人可於卸貨港簽發載貨證券，則該紙載貨證券不僅不能證明託運人已交付貨物予承攬運送人，且與海商法第九十七條規定之精神，及國際貿易交易秩序嚴重違背，更與運送之流程不符。蓋承攬運送人若可於卸貨港簽發所謂之載貨證券，則表示其已於卸貨港接受託運人交付之貨物，則託運人即無須再委託運送人為海上運送。本件被上訴人鄭和公司並非承攬運送人，更無法於卸貨港以承攬運送人之身分簽發所謂原證一之載貨證券，實則，本件之承攬運送人為上海鄭和運輸公司，原證一之載貨證券，亦是上海鄭和運輸公司於上海簽發，與被上訴人毫無干係。

四、原證十二、原證十五均不足以證明被上訴人簽發原證一所謂之載貨證券。

㈠原證十二並非上訴人所稱之報價單。被上訴人對於原證十二內容之真正固加以否認，惟由該函之內容可看出其並非正式之海運報價單，按海上運送不可預測性高，海上運送視其航線於各期間仍有價格上之差異，有如航空運送，於旺季時，同一航線價格仍有起伏之不同。然而原證十二對於運送契約之各項重要內容，如航期、貨物之性質等並未見說明，惟航期既可影響運送之價格，航期未經確定，船公司即無法為精確之報價，故本件並非關於系爭貨物之報價單，而係麗偉公司就其他貨物運送所為之詢價，而上訴人代其詢訪相關資訊後所為之回覆；蓋正式之報價單，必是針對確定要運送之貨物，針對其個別之體積、重量、特性等因素綜合考量，運送人確定提供運送之船舶後，針對船舶特性、貨物特性等，運送人所提出之精確價格。惟原證十二中，各項費用均屬預估之性質：海運費—USD1500/20'FLAT RACK，進口換單費NTD 800PER B/L，台灣板架費用—大約NTD　15,000　PER　CONTAINER，由各該內容即可知，對於系爭貨物需用多少個20'FLAT RACK並未確定，簽發多少張B/L並不確定，貨物需用多少個CONTAINER亦不確定，而航期更未見於其中說明，此由海運之實際作業而言，若謂其屬海運之報價單，顯不足採信。

㈡原證十二之內容亦非針對本案系爭貨物而為。

⒈原證十二上載之日期為一九九五年一月二十日，而系爭貨物自上海轉口香港至高雄港的時間乃一九九五年五月二十五日，期間相差四個月，以前述運送人對於各季節關於運費收取高低的不同而言，原證十二的內容，顯然並非針對系爭貨物之洽詢事宜。

⒉原證十二所載之受文者為上訴人麗偉公司，但是系爭貨物之託運人並非上訴人，而係大陸之中國機床總公司，原證十二若係針對系爭貨物運送之報價，亦須對於託運人提出，始符民法第六百六十四條之規定意旨。今承攬運送契約係存在於中國機床總公司與上海鄭和運輸公司之間，而上訴人僅為載貨證券上記載之受貨人，縱使承攬運送人上海鄭和運輸公司，亦無須對於受貨人為任何報價行為。顯見原證十二並非針對系爭貨物之運送，上訴人以原證十二主張被上訴人應負承攬運送人之責任，並不足採。

㈢被上訴人並否認原證十五為真正。

參、證據：援用第一審所為之立證方法。

丙、被上訴人建恆海運股份有限公司方面：

壹、聲明：求為判決：

㈠如主文所示。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

一、被上訴人建恆公司並非與上訴人訂立運送契約之運送人，且對另一被上訴人鄭和公司所負之運送責任已完成，上訴人不得依債務不履行之法律關係向建恆公司為任何主張：上訴人麗偉公司與被上訴人建恆公司間並無運送契約關係，此為上訴人所不爭執，而民法第二百二十四條關於債務人對履行輔助人、使用人「關於債之履行有故意、過失」應與自己之故意或過失負同一責任之規定，僅適用於兩造具有契約債務之法律關係，而債務人之代理人或使用人關於「債之履行」行為有所故意或過失者而言，易言之，若兩造之間並無契約關係存在，則縱使一造之代理人涉有過失侵權行為（被上訴人否認之），亦無上開法律規定之適用，七十六年度台上字第二○一一號判決（參附件三）即明揭斯旨。故在本件，高鳳公司及其僱傭人如有任何故意、過失行為造成麗偉公司損害（假設語氣），高鳳公司及其受僱人之行為既非在履行建恆公司對上訴人之契約債務（因建恆公司與上訴人間並無契約之債之關係），本件即無民法第二百二十四條規定之適用。

二、上訴人主張其對被上訴人建恆公司之請求權基礎乃為民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條之侵權行為損害賠償請求權，而主張建恆公司應與同案他被上訴人鄭和公司、高鳳公司負不真正之連帶賠償責任。惟查上訴人如主張建恆公司應就系爭貨物損害負侵權行為損害賠償責任，則依法應先就下列事項為必要之舉證：

㈠上訴人為貨物所有權人：本件另一被上訴人鄭和公司已一再否認本件運送有「電報放貨」之情形，並指陳本件公證報告內由麗偉公司提供予公證人製作公證報告之載貨證券影本上並無“電報放貨” (TELEX RELEASE)的字樣為證，故可知上訴人主張其為系爭貨物之所有權人而欲依侵權行為之規定向建恆公司主張者，顯不足採。

㈡建恆公司就系爭損害之發生有「故意」或「過失」，且其行為與損害之發生間有相當因果關係。今上訴人就前各點，均未能為任何舉證及說明，是其請求，自屬無據。

三、高鳳公司並非建恆公司之受僱人，建恆公司並無與高鳳公司負連帶責任之理：

㈠建恆公司與高鳳公司間雖訂有倉儲契約，惟：１上指倉儲而非僱傭契約，此為上訴人所承認，而倉儲契約之重點，在於提供倉庫以為寄託物之保管，與僱傭契約係以勞務之供給為目的不同。民法第一百八十八條之所以使僱傭人與受僱人連帶負賠償責任者，在於僱傭人對受僱人得就勞務實施之方式、時間及地點加以指示及安排，易言之，即僱傭人對受僱人得行使指揮監督之權，是為保護被害人而特別創設之。今高鳳公司既為獨立之倉庫營業人，則建恆公司於上指倉儲契約下之地位與權限，與民法第一百八十八條之構成要件並不相當。故不論系爭貨物之損害應否歸責於高鳳公司，建恆公司皆無因此負民法第一百八十八條僱用人侵權行為損害賠償責任之餘地。２建恆公司與高鳳公司所簽之倉儲契約，其範圍僅及於經建恆公司主動安排存入該貨櫃場，並應由建恆公司給付場租之貨櫃為限，而不及於雖係由建恆公司運送，但係經第三人安排或指示，交入該貨櫃場存儲，並由該第三人給付貨櫃場場租之貨物及貨櫃在內。而本件系爭貨物，則係由第三人指示並由第三人付費之情形下存入高鳳貨櫃場。故其在貨櫃場內存儲時所遭致之損害，自與建恆公司無涉，而無由命建恆公司與高鳳公司負連帶責任之理。

㈡高鳳公司為獨立之倉庫營業人：查高鳳公司乃係屬獨立之倉庫營業人，與建恆公司並無任何隸屬關係，並無客觀上為建恆公司服勞務，並受建恆公司監督之情事，並不符合法定受僱人之要件，是不論系爭貨物之損害應否歸責於另一被上訴人高鳳公司，建恆公司皆無因此須負民法第一百八十八條僱用人侵權行為損害賠償責任之餘地，是上訴人之請求顯無理由，而不應允許之。

四、退萬步言，縱認高鳳公司之貨櫃場負責保管系爭貨櫃之人員（即應依民法第一百八十四條規定負責之侵權行為人）為建恆公司之受僱人（惟被上訴人建恆公司否認之），從而認建恆公司應依民法第一百八十八條之規定負僱用人之連帶侵權責任，則因上訴人迄未對該侵權行為之行為人本身提起請求，其對該人員之請求權依法已罹於時效而消滅（事故發生時為八十四年六月七日，時效應至八十六年六月八日屆滿而消滅），自不待言。而依最高法院八十六年度台上字第一五二四號判決：「按連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。是消滅時效完成後，就該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。是消滅時效完成者，就該債務人應分擔部分發生絕對效力，從而僅連帶債務人中之一人有分擔部分他債務人無之者就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務」（參附件四），是僱用人雖須為受僱人因執行職務而生之侵權行為責任連帶負責，但依民法第一百八十八條第三項規定：「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權」，顯見僱用人對其受僱人之侵權責任事實上並無所謂「應分擔之部分」，是援前揭最高法院判決意旨，本件侵權行為人之債務既已罹於時效而消滅，則縱認建恆公司為該人員之僱用人，其僱用人之債務亦因此而全部免除。是上訴人之請求，顯屬無理。

參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：

一、最高法院六十七年度台上字第一二二九號判例影本。

二、最高法院五十八年度台上字第一四二一號判例影本。

三、最高法院八十二年度台上字第二六七號判決影本。

四、最高法院七十六年度台上字第二○一一號判決影本。

五、最高法院八十六年度台上字一五二四號判決影本。

丁、被上訴人高鳳企業貨櫃儲運股份有限公司：

壹、聲明：求為判決：

㈠如主文所示。

㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

一、本件上訴人主張其為系爭機器之受貨人，然迄今均未提出載貨證券正本，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十一條之規定及參照最高法院六十七年台上字第一二二九號判例意旨，在上訴人就系爭機器並未取得占有，亦未提出載貨證券正本證明其已取得系爭機器之所有權或交付請求權之情形下，自不得謂為受領權人。

二、由上訴人提出之載貨證券影本觀之，應有正本存在。且縱上訴人合法受讓託運人即中國機床總公司之損害賠償請求權，依民法第二百九十四條及第二百九十六條規定，上訴人仍須提出載貨證券正本，始得主張貨損索賠之權利。

三、上訴人除提出原證一之載貨證券影本外，並未提出其他證明文件，以證明本件貨物之交付係採電報放貨方式，又上訴人復未能舉證證明其已將載貨證券正本交還簽發人，其主張即屬無據。

參、證據：援用第一審所為之立證方法。

理由

一、本件上訴人主張：被上訴人鄭和公司於八十四年五月二十五日承攬運送由訴外人中國機床總公司（下稱中機公司）託運之CNC 臥式綜合切削中心機一台，填發載貨證券予中機公司，載明以CY-CY 即貨櫃場至貨櫃場方式，自上海轉口香港運至高雄，以伊為受貨人。鄭和公司將上開機器交由被上訴人建恒公司運送，建恒公司將該機器運抵高雄，寄存於被上訴人高鳳公司經營之高雄貨櫃場，因高鳳公司管理疏失，該貨櫃場於八十四年六月七日發生火災，致系爭機器遭燒燬，已不能修復。系爭機器未經伊提領前，建恒公司之運送責任仍未解除，高鳳公司為其履行輔助人或受僱人，其等應負侵權行為損害賠償責任。鄭和公司為載貨證券簽發人，亦應負債務不履行及侵權行為損害賠償責任等情。求為命被上訴人各給付伊三百六十四萬八千元及加付法定遲延利息，如一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免為給付之判決。

二、鄭和公司則以：系爭運送契約之運送人為訴外人上海鄭和運輸公司，與伊無涉；縱認伊為運送人，惟上訴人並未持有載貨證券，且貨損係在系爭機器卸載後之寄倉期間發生，應由受貨人承擔危險，上訴人不得請求伊賠償損害。建恒公司則以：高鳳公司為獨立之倉庫營業人，非伊之受僱人或使用人，伊不負侵權行為損害賠償之責。高鳳公司則以：上訴人不能提出載貨證券以證明其對於系爭機器之權利，無權請求伊賠償損害；且系爭機器係因訴外人亂丟煙蒂失火燒燬，伊並無故意或過失，自無侵權行為可言各等語，資為抗辯。

三、查上訴人主張之前揭事實，固據其提出載貨證券、公證報告、商業發票影本各乙份、權利讓與書乙份、上訴人之催告信函、財政部高雄關稅局、裝箱單影本各乙份、鄭和公司之傳真影本乙份、系爭貨物於一九九四年一月三十一日出口報關單影本、八十年五月七日財政部台財證第００八六０號函、財務會計準則公報第十張、西元一九九五年「綜合加工中心機」各類機型之價格表、上訴人與中機公司所簽訂之系爭機器契約書影本乙份等件為證（置原審卷外）。惟被上訴人則分別為前揭抗辯。查，本件上訴人主張系爭機器自大陸運至臺灣之運送契約之託運人為中國大陸之中機公司，且本件海上運送並未簽訂保險契約，為兩造所不爭，自堪信為真正。上訴人既非託運人，復非保險人，則本件爭執重點為上訴人主張行使貨損索賠之權利，自應審究其是否為基於債權關係合法受讓損害賠償請求權之受讓人，或為系爭貨物之所有權人，以為斷：

四、本件上訴人主張，系爭貨物所有權利為伊所有，且該公司亦已將對被上訴人就系爭貨物之損害所生之賠償請求權讓與伊，伊自得依法提起本件請求，並以訴狀繕本之送達，為債權讓與通知云云，並提出原證四之證明書一紙為證。惟為被上訴人所否認，被上訴人鄭和公司辯稱託運人中機公司從未出具權利讓與書予上訴人，而證明書均未出現讓與或受讓之字句，上訴人竟將證明書改稱為權利讓與書，即非可採，上訴人自未因受讓而取得貨損之請求權等語。被上訴人就形式上均否認其真正，按「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七條定有明文，上訴人所提之中機總公司證明書（原審外放證物原證四），並未經行政院委託之民間團體大陸海協會驗證，則本院自無法推定其為真正，另就其實際內容而言，其內容係記載「本公司于一九九五年五月二十五日交付鄭和船舶貨運承攬有限公司運送一只貨櫃內有CNC 臥式綜合切削中心一台，受貨人為台灣麗偉電腦機械有限公司，．．．，因上述貨物竟于運送途中毀損，以致受貨人受有損害。本公司為此證明該貨櫃文付鄭和船舶貨運承攬有限公司后的所有權利為臺灣麗偉電腦機械有限公司所有」，其下方簽為「證明人：中國機床總公司，受貨人：臺灣麗偉電腦機械有限公司」，依該證明書記載之內容僅泛稱貨櫃交付鄭和公司後之所有權利為上訴人所有，惟此所稱「所有權利」究係指系爭機器之交付請求權、債務不履行損害賠償請求權等基於運送契約所得行使與之有關之權利，或系爭機器之所有權抑或侵權行為損害賠償請求權，尚非明確，上訴人復無法舉證證明有債權讓與之事實，自難僅憑該證明書即證明中國機床總公司已將對運送人或第三人之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權讓與上訴人。

五、次查本件系爭貨物之所有權非屬上訴人所有，蓋：

㈠本件上訴人主張被上訴人鄭和公司為承攬運送人，惟因鄭和公司自行填發載貨證券於委託人即中機公司，依法視為鄭和公司自己運送，是鄭和公司即應負運送人之損害賠償責任等情，固據提出原證一載貨證券影本、原證十二及原證十五之傳真影本各乙份為證。然為被上訴人鄭和公司所否認，並抗辯：本件運送契約係上海鄭和運輸公司承攬運送，伊並未代理或參與，而僅係上海鄭和運輸公司於臺灣地區之事務代理人，上訴人所指之載貨證券，係由上海鄭和運輸公司所簽發，伊僅為卸貨港（高雄）之代理人，此稽諸該載貨證券左下方「代理人住址」（Addressof Agent ）乙欄係記載伊公司之住址即明，伊自不負運送人之責任等語，並提出被證二中機公司傳真函為證（原審卷第六十頁）。經查，原證一之載貨證券右上角載明「CHENG HO FORWARDING CO.,LTD」 ，並有「鄭和」二字，而無「上海」或「運輸」等字，且觀於為被上訴人鄭和公司所不爭執其為真正之原證十二及原證十五之傳真（見本院卷第四十頁），足見「CHENG HO FORWARDING CO.,LTD」之記載即為被上訴人鄭和公司之全稱。至於載貨證券之左下角雖有「AddressofAgent 」之字樣，惟既未表明本人為何人，即不符民法顯名代理之原則，自應認鄭和公司即為簽發載貨證券之本人而非代理人（最高法院八十二年台上字第一七三四號判決參照）。又中機公司所出具之證明書中記載「本公司于一九九五年五月二十五日交付鄭和船舶貨運承攬有限公司運送．．．」，益證與中機公司簽訂運送契約為被上訴人鄭和公司，而非上海鄭和運輸公司。至於被證二之傳真函固記載「TO: 上海鄭和運輸公司」，惟被上訴人鄭和公司迄未提出該公司之登記資料，資以證明該公司之設立，且依上開原證十二第二頁記載上海鄭和傳真電話為「00-0000000」，核與鄭和公司所提證二之傳真電話相同，足見上海鄭和運輸公司僅為被上訴人鄭和公司在大陸之代理人，而非本件運送之運送人。鄭和公司既為本件運送契約之運送人，依海商法第九十七條規定自有簽發載貨證券之權限，經核閱原證一之載貨證券於形式上亦合於海商法第九十八條定之格式，堪認此即為海商法之載貨證券。

㈡按民法第六百三十條規定：「受貨人請求交付運送物時，應將提單交還。」，海商法第一百零四條中亦規定：「民法第六百二十七條至第六百三十條關於提單之規定，於載貨證券準用之。」是載貨證券具有繳回性，已甚明確。且依海商法第九十七條之規定，載貨證券係指運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求而發給，因此，如未持有載貨證券，或無法提出載貨證券，自無法證明確已合法取得受貨權。最高法院六十七年台上字第一二二九號判例謂：「載貨證券具有換取或繳還證券之性質，經發給載貨證券者，貨物之交付，憑載貨證券為之，即使為實際受貨人，若不將載貨證券提出或交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條之規定，仍不得請求交付運貨物。」故在簽發載貨證券而為運送之情形，即使為實際之受貨人，於請求交付貨物時，仍應將載貨證券繳回，此係就載貨證券之性質及法律之規定所做出之結論，惟現代運輸或飛機運輸快捷，國際間商品之運送時間大為縮短，尤其是近距離者，往往一天內（出口商尚未取得提單正本前）即可送達，以往有些廠商為了爭取提貨時效，拿著載貨證券正本趕搭飛機進艙，以便貨物抵港時，得以馬上憑正本提單辦理提貨事宜，此種持單進貨方式，不僅造成人力與財力之浪費，而且常有差錯，為彌補上述缺點，在運輸實務上有「電報放貨」之提貨方式。所謂「電報放貨」，即出口商（託運人），在趕時效之貨物交運後，將全套載貨證券正本不透過銀行押滙或託收情形下，請出口地之運送人（船公司）以電報要求進口地之船務代理，在不交付載貨證券之情形下交付託運之貨物。為了保障貨物相關所有人（進出口商）之權益，並維護運送人之權益起見，在辦理「電報放貨」時，出進口商需分別在進口地辦理下列手續：出口商－繳回全套載貨證券、備妥切結書、運送人（船公司）接下電報。進口商－出示載貨證券所記載或電報所指示之受貨人之身分證明、備妥切結書（參見外貿協會培訓中心八十四年十一月三日貿易快訊－附本院上字卷第二十八頁）。本件上訴人於原審提出之原證十五之被上訴人鄭和公司一九九五年十一月三十日該份到貨通知電信傳真，是上訴人公司職員林惠珠向被上訴人公司湯慕堯詢問本件貨運情形後，湯慕堯允諾將B\L （電放）資料傳真予上訴人公司而來，此業經證人林惠珠到庭證述：「（提示一九九五．十一的B\L 問如何取得該B\L ？）這份是我向鄭和公司張碧琳詢問運貨的事項後就委託鄭和公司運這批貨，但貨到臺灣時貨被燒掉，再找張碧琳洽詢該批貨時，張碧琳已辭職，因此改向鄭和公司湯慕堯詢問，但都沒有結論，這張是湯慕堯傳真給我的」等語（在卷可稽），再以該傳真內容載明附上「本公司上海發的B\L 註明（TELET RELEASE 電放），亦足證被上訴人鄭和公司確曾簽發原證一之載貨證券。至於華信保險公證人有限公司公證報告內倒數第三項之該份文件（見原審外放公證報告附件），乃是貨物運抵時，船公司（即被上訴人鄭和公司）所發的到貨通知，在船運實務上，關於到貨之通知，有些船公司係直接從電腦列印B\L 後，在於其上蓋上「到貨通知」之戳記，有些船公司則會另行繕打一份到貨通知；由於到貨通知並非為正式載貨證證券，貨主於收受到貨通知時，通常只注意其上所記載之客戶、數量、貨物名稱是否正確，至於是否為電報放行「TELEXRELEASE 」，則於到貨通知上不一定會註明，所以一般做法均會再向船公司查詢，以資確認。上述到貨通知，是上訴人公司職員林惠珠提供給公證公司以作為鑑定之用，因該份到貨通知並非正式提單，故沒有「TELEX RELEASE 」之記載等情，業經證人林惠珠結證在卷（見本院卷第一一四－一一六頁）。本件除公證報告內之該份非正式之到貨通知外，中機公司傳真予上訴人之系爭貨物B\L 影本與被上訴人鄭和公司傳真予上訴人之 B\L影本完全相同，其上均載有「TELEX RELEASE 」（原審外放原證一與本院卷第八十頁），足證本件確採電報放行無誤。

㈢上開「電報放貨」之通知，學理上稱為海上貨運單，原文係（Sea Waybill ）一九七七年國際海運協會將其定義為：「係不得轉讓之單據，為海上貨物運送契約與接收，裝載貨物之證明，運送人負有將貨物交付其上所載受貨人之義務。」（參見張新平著海商法專題研究－海上貨運單之研究第十一頁），海運實際上則有稱為直放提單或電放提單，此與一般海運提單（即載貨證券）有別。就交貨方式上，一般海運提單受領貨物，是先經背書轉讓方式即憑提單受領貨物，船方亦只「認單不認人」；海上貨運單則記明受貨人，船方則只「認人不認單」；就物權法上觀之，海運提單表彰物權，一般可以背書方式轉讓，海上貨運單不表彰物權，僅是託運人與運送人間之契約（參見八十五年陳荔彤指導，林世偉著海洋大學碩士論文一九九三年信甪狀統一慣例中海運單據及空運單據之研究第二００頁），由上觀之，取得屬海上貨運單之電報放貨傳真通知者，與取得具有物權效力之載貨證券者有別，本件上訴人僅取得屬海上貨運單之電報放貨傳真通知，並無表彰物權之效力，已如前述，鄭和公司既已簽發載貨證券予中國機床總公司，是上訴人必取得載貨證券始取得所有權，其於請求交付運送物時，自應提出並交還該載貨證券之原本，始能取得系爭機器之交付請求權。惟上訴人迄未能提出該載貨證券原本以表彰其權利，又未能舉證證明其已將載貨證券原本交還簽發人。系爭機器於上訴人領取前，即已於八十四年六月七日因火災而焚燬之事實，為兩造所不爭，則上訴人既未提出載貨證券正本以證明其取得系爭機器之所有權，則其空言主張其為合法之受貨人，而請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。

六、綜上所述，本件上訴人依運送契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人不真正連帶給付伊三百六十四萬八千元及自八十五年五月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，難以准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖屬不當，但與上訴應受敗訴判決結果，並無二致，仍應予以維持。上訴論旨仍執陳詞，聲明廢棄，仍應認為無理由，應予駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與本件判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第八庭