臺灣高等法院八十八年度重上字第四三七號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上字第四三七號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日臺灣臺北地方

法院八十七年度重訴字第八一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文第一、二項所示，及以供擔保為條件之假執行宣告。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人於民國八十年七月十七日間與訴外人張葉鳳滿（即被上訴人之妻）合夥新貴企業社，與被上訴人訂立土地合建契約書，由被上訴人提供土地，由合夥事業興建「新貴大樓」。上訴人並代表合夥事業同意將本合建之財務收支全部資料等交由被上訴人管理，每月支付被上訴人新台幣（下同）三萬元以為報酬。

㈡嗣被上訴人因其提供合建之土地，須負擔增值稅，乃以其所有土地向台灣省合作金庫花蓮支庫（下稱花蓮支庫）抵押借款六百萬元，由上訴人為其借款之連帶保證人，嗣因花蓮支庫追償，被上訴人無力清償，乃由上訴人陸續代償六百萬元，上訴人因而代位取得對被上訴人六百萬元之債權。上訴人雖曾就上開債權於另案（花蓮地方法院八十四年訴字第一○三號清償借款事件）主張抵銷，然因被上訴人與張葉鳳滿雖為夫妻，但財產各自獨立，故無法抵銷，是被上訴人尚欠上訴人上開債務。上訴人該案因而一部勝訴，一部敗訴，上訴人亦未再為上訴，原審稱上訴人「好訟心態」而駁回，顯有偏頗。

㈢被上訴人另案涉業務侵占案，業經判處九個月有期徒刑緩刑二年在案，其既侵占七十二萬五千元，若有六百萬元銷售佣金未取得，應會主張抵銷，是其主張有六百萬元佣金，顯不實在。

㈣被上訴人於八十三年七月十四日發予上訴人之存證信函，並未提及銷售佣金、違約金、補償金等，且該信函中被上訴人自陳應給付上訴人一百八十九萬多元，上訴人已另案請求，並經判決被上訴人應給付上訴人七十幾萬元。參酌兩造於八十二年九月三日所立之協議書所示，被上訴人於收受前開一百一十萬元後即不得就合建土地之任何事項請求，即不得請求銷售佣金、違約金、補償金等，是其以上開事項主張抵銷，有違雙方之協議。且被上訴人於上開訴訟中亦未提及銷售佣金、違約金、補償金等之抵銷等，其於六年多後始提出，顯非事實。

㈦被上訴人所提之違約金、補償金二百七十五萬元、工程款三十七萬元等之請求，自始均未有任何舉證，上訴人除否認外，並主張主體不同之程序抗辯。亦即其係建商與地主之關係，與上訴人代償被上訴人銀行貸款後所生之債權，非二人互負債務，與抵銷之條件不合，故不得主張抵銷。

㈧上訴人與張葉鳳滿之合夥事業新貴企業社係登記於花蓮，而因所投資興建之土地所主張之銷售佣金、違約金、補償金等為不動產涉訟及登記涉訟，有特別審判籍，故亦不得主張抵銷銷。

㈨本合建案於八十二年六月取得使用執照，並於同年九月起住戶即陸續遷入，迄今已逾瑕疵擔保期間。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合夥投資契約書、同意書、協議書、本院八十六年度重上字第四六號民事判決、臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）八十五年度易字第九五四號刑事判決、八十四年度訴字第一０三號民事判決、台北七十八支局第五一七號存證信函、會計查核報告書、臺灣花蓮地方法院檢察署（以下簡稱花蓮地檢署）八十三年度偵字第一二一三號不起訴處分書，並聲請訊問證人張葉鳳滿、易定芳律師、詹仁和、羅秀蓮。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人代被上訴人償還花蓮支庫六百萬元借款，係為負擔合建土地增值稅六百四十一萬四千二百四十三元，雙方並無約定利息，且口頭允諾互為抵銷，因此被上訴人自始未對上訴人提及相互欠款及違約之事，亦未予以追訴。

㈡刑事侵占案，為故意侵權行為，不得主張抵銷，是不得以被上訴人未於該刑事案中主張抵銷，即認上訴人對被上訴人無前開債務。

㈢花蓮支庫帳號0000000000000號帳戶，係兩造基於合建事務之財務收支需要而共同開立，被上訴人將所出售之房屋價款均存入該帳戶內，被上訴人並無侵吞公款之事。

㈣被上訴人於八十三年七月十四日所發之存證信函內所述內容係指另一合建工地（即花蓮縣新城鄉○○段五二○地號合建案），與本案無關。又被上訴人於花蓮地檢署八十三年度偵字第一二一三號案中自陳已支付銷售佣金云云，亦與本案無關，蓋若上訴人確已支付本案所主張抵銷之銷售佣金，上訴人即無再委由會計師會算約六百萬元銷售佣金之必要。

㈤上訴人即為新貴企業社，被上訴人自得就其與上訴人間之債權債務主張抵銷。

㈥上訴人尚欠被上訴人未支付之款項，計有：

⑴六百萬元銷售佣金部分：新貴企業社因合建分得A棟三七戶，全委託被上訴人代為銷售，經上訴人委託訴外人日盛聯合會計事務所之查核報告書可知，確有上開銷售佣金數額，而依上訴人之帳冊內均無支付上開佣金之支出記載，足證上訴人確未支付該筆佣金。

⑵二百七十五萬元補償金部分：上訴人因逾期完工，偷工減料，未按圖施工等瑕疵，故與承購戶達成協議，承諾補償達二百七十五萬元以上（一般住戶每戶約五萬至十萬元不等，共三十五戶，以每戶最低五萬元計算，共計一百七十五萬元；另店面兩戶，各補償五十萬元，共計一百萬元，合計二百七十五萬元），因被上訴人於合建後分得合建房屋之一半，自得請求上訴人補償上開款項。

⑶三十七萬五千一百零三元工程款部分：上訴人承建系爭花蓮新貴大廈，因有公共設施、消防設備、防火逃生門、緊急自動發電機、照明燈、污水處理之抽水機工　安全防火逃生門、緊急自動發電機、污水處理之抽水機等未完成，經由被上訴人代為完成，其工程款明細為：Ａ：以支票支付，合計二十六萬九千八百五十三元：

①東元5P3Q馬達一台及零件工資共計四萬七千元。

②地下室發電機及沈水馬達之配線管路及裝設工程費計九萬四千二百七十元之前款六萬元。

③地下室發電機修護費九千元。

④甲種防火門23片，共計十一萬零四百元。

⑤承購戶莊淑萍銀行貸款二個月之延期利息、本金計二萬三千四百五十三元。

⑥清理化糞池及通馬桶費計二萬元。Ｂ：以現金支付並取得發票者，共合計四萬八千九百八十元：

①外牆防水兼止漏一式計一萬二千元。

②大樓鎖乙付計四百元。

③鎖計五百八十六元。

④川普電機公司派二員至花蓮修護發電機，其出差費及材料費共計三萬六千元。Ｃ：以現金支付但未取得發票收據者，共計五萬六千二百七十元：

①搬滅火器工資二千元。

②大樓D3一、二樓及地下室油漆費二萬元。

③黃木榮修護發電機及沈水馬達之配線管路及裝設工程等九萬四千二百七十元，扣除前支票支付之六萬元部分，餘以現金支付三萬四千二百七十元。

⑷七千三百九十七萬元土地合建違約金部分：上訴人有三次違約，第一次違約：兩造合建契約約定上訴人應於二個月內開工，上訴人係於八十年十一月一日取得建照執照，惟其卻於八十一年一月十三日開工，已逾十三天。第二次違約: 合建契約約定限三百六十五天以內完工，上訴人於八十一年一月十三日開工至八十二年六月二十二日取得使用執照，共五百二十五天，已逾一六○天。第三次違約：上訴人僅辦理建商所出售承購戶之交屋手續，卻未辦理地主戶之承購戶之交屋手續，顯已違約。

⑸兩造為承購戶「黃雅嵐」、「林文偉」向花蓮支庫辦理購屋貸款時之連帶保證人，因上開承購戶於貸款後違約，致被上訴人因該違約案，負連帶保證人之責，經花蓮支庫聲請花蓮地院拍賣被上訴人所有不動產，上訴人既為連帶保證人，自應與上訴人共同支付黃雅嵐、林文偉各一百八十九萬零四百五十三元、二百一十五萬八千六百八十三元，共計四百零四萬九千一百三十六元，與百分之十點五違約利息及百分之二十違約金。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提花蓮地院八十七年度訴字第九十五號民事裁定書、承購戶貸款借據、財政部台北國稅局函文、營利事業所得稅結算申報書、新貴企業社八十一年十一月十八日後之帳冊、承購戶座談會記錄、請款單支付證明、承諾書、建造執照、使用執照、花蓮地院查封函及強制執行通知、借據、支付命令、合作金庫函、起造人名冊。並聲請向台北市國稅調閱「新貴企業社」八十一年十一月十八日以前之帳冊。

理由

一、上訴人於原審聲明請求之利息、違約金，均自八十三年起算（月、日詳如附表），嗣於本院擴張該利息、違約金自八十二年起算（見本院卷㈡第三一頁），依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一項規定，應予准許，核先敘明。

二、本件上訴人主張被上訴人於八十一年間邀被上訴人為連帶保證人，向花蓮支庫借貸六百萬元，茲以清償合建土地之增值稅，嗣被上訴人無力清償該借款，乃由上訴人於八十二年三月二十五日起迄同年八月二十五日每月二十五日各代償一百萬元清償完畢，上訴人已承受花蓮支庫對於被上訴人債權，上訴人自得請求被上訴人清償上開債務等語。被上訴人對於上訴人主張之代償銀行貸款六百萬元債務，並不爭執，惟抗辯稱兩造因合建新貴大樓，上訴人委託被上訴人代為銷售其分配之三十七戶房屋，上訴人尚欠被上訴人銷售佣金六百萬元，其餘尚有補償金二百七十五萬元、違約金七千三百九十七萬元、工程款三十七萬五千一百零三元、代償金四百零四萬九千一百三十六元等之債務未還，茲以之主張抵銷等語。

三、上訴人主張被上訴人邀其為連帶保證人向花蓮支庫借貸六百萬元，用以支付被上訴人依合建契約應支付之土地之增值稅，嗣被上訴人將貸款抵押之土地移轉第三人，花蓮支庫乃通知被上訴人清償該借款，惟被上訴人無力清償，乃由上訴人於八十二年三月二十五日起迄同年八月二十五日每月二十五日代償該貸款一百萬元共計六百萬元，被上訴人應返還此筆借款等情，此為被上訴人所自認（見本院卷㈠第七五頁），並據上訴人提出花蓮支庫八十三年五月三日合金花總字第０九八五號函、八十七年六月四日合金花總字第０一五四一號函附卷可稽（見原審卷㈠八至十頁），且有原法院依職權調取之合庫花蓮支庫八十七年八月二十日合金花總字第○○二一二號函在卷可證（見原審卷㈠第三八至四一頁），自堪採信。

四、按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條定有明文。本件上訴人既已代償被上訴人向花蓮支庫之貸款債務，揆諸前開說明，上訴人自得取代債權人之地位，而行使原債權之權利。又民法第七百四十九條所定之「保證人之代位權」，乃保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於其清償之限度內，行使原債權之權利。保證人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人。是上訴人主張被上訴人應清償如附表所示之利息、違約金應可採信。又被上訴人向花蓮支庫借款六百萬元，係為給付合建土地之增值稅，而依兩造合建契約第六條約定，土地增值稅部分應由被上訴人負擔，復為兩造所不爭執，是被上訴人顯係基於個人關係向花蓮支庫借款，而非基於合夥關係至明。縱如被上訴人為承購戶之利益，將其提供之土地提早過戶與承購戶，經花蓮支庫要求被上訴人提前償還借貸款，此有前開花蓮支庫００二一二號函附卷可參，亦不得因此遽謂向花蓮支庫借款人係合夥人，原審認借款人實係合夥人，要有所誤，附此敘明。

五、被上訴人主張抵銷之金額，是否有理由，其分述如后：

㈠六百萬元銷售佣金部分：被上訴人主張新貴企業社因合建分得A棟三七戶，全委託被上訴人代為銷售，經上訴人委託訴外人日盛聯合會計事務所之查核報告書可知，確有上開銷售佣金數額，而依上訴人之帳冊內均無支付上開佣金之支出記載，足證上訴人確未支付該筆佣金。惟查，

１、兩造曾於八十二年九月二日就合建事項協議，約定：「二、　甲方（按係指上訴人）為酬勞乙方（按係指被上訴人）二年來之辛勞，甲方同意給付一百十萬元正。三、乙方獲得上項酬勞後，負責就爾後與地主間事項與甲方無涉（以交屋為準）」（見本院卷㈠第八二頁反面）。且依被上訴人於八十三年七月十四日以五一七號存證信函自陳：「但此筆資金已於八十二年九月三日你我雙方在台北舒建中律師事務所協議書（如證三），由台端向本人配偶張華鳳滿承購花蓮市○○○路三之二號一二樓房屋應付新台幣（下同）七百萬元，另需付本人酬勞一百二十萬元（二項應付款共為八百一十萬元整），扣除台端代本人償還合作金庫六百萬元外，餘二百一十萬元，抵扣為新城鄉○○段一二０地號合建案，台端　本人之資金一百八十九萬六千七百五十元，台端尚欠本人二十萬三千二百五十元」（見本院卷九四頁、九五頁），是自上開協議書及被上訴人自書之存證信函以觀，被上訴人均未提及上訴人應再給付酬勞六百萬元事，甚且被上訴人復將上訴人代償系爭六百萬元銀行貸款部分，已於前開存證中理算扣款，參酌上訴人就前開存證信函所示被上訴人積欠一百八十九萬六千七百五十元，以花蓮地院八十四年度訴字第一０三號訴請被上訴人清償，被上訴人於該事件中主張抵扣之酬勞僅為一百十萬元及張葉鳳滿之七百萬元房屋價款，經花蓮地院於八十四年七月二十日判決被上訴人應給付上訴人之金額為七十九萬六千七百五十元（0000000-0000000=796750，七百萬元債權未合意轉與被上訴人，不予抵扣），此有花蓮地院八十四年度訴字第一０三號判決附卷可考（見本院卷第九七至九九頁），是被上訴人迄八十四年七月二十日花蓮地院判決前均未主張六百萬元酬勞金，足證被上訴人主張上訴人積欠其六百萬元酬勞云云，乃屬事後飾詞，顯不實在。

２、上訴人於八十四年間雖委有會計師就花蓮新貴大樓銷售佣金查核為五百二十四萬五千八百元，此有會計師查核報告書乙件附卷可證（見本院卷㈠八九頁），惟兩造既已在八十二年九月二日協議酬勞為一百十萬元，被上訴人自不得於嗣後援該會計師查核報告書逕指上訴人應給付之酬勞為六百萬元。參以上訴人早於八十三年間即已知悉被上訴人主張代理銷售提領服務費六百萬元，而認被上訴人有侵占之嫌，向花蓮地檢署提出告訴，被上訴人於刑事偵查中答辯稱：「雙方遂於八十二年九月三日，在律師舒建中之見證下簽訂協議書（證四號），就帳目予以結算，並約定實際帳目以八十一年十一月十八日起登載之帳目為計算標準，自不容告訴人甲○○就此再予爭執。有關服務費約六百萬元部分，係依照『房屋銷售契約書』約定之內容計算，而告訴人甲○○業已簽認」，此有該不起訴處分書、答辯狀各乙件附卷可參（見本院卷㈠第一００頁、第一０三頁），故而被上訴人既答辯稱該六百萬元係經上訴人簽核認可，即被上訴人並不否認已提領六百萬元酬勞金之事實，則上訴人主張其嗣後委託會計師查核帳目係以核對被上訴人已提領六百萬元之報酬是否詳實，應可採信。被上訴人既已提領六百萬元酬勞金，且於該刑事偵查中答辯應以八十二年九月三日之協議書為雙方結算標準，竟於本件反於該協議書之結論，又主張抵扣該六百萬元酬勞云云，顯不足為採３、被上訴人不得扣抵六百萬元之酬勞金，已臻明確，則被上訴人請求向台北市國稅局調閱新貴企業社八十一年十一月十八日前之帳冊，核無必要。

㈡二百七十五萬元補償金部分：被上訴人主張上訴人因逾期完工，偷工減料，未按圖施工等瑕疵，故與承購戶達成協議，承諾補償達二百七十五萬元以上（一般住戶每戶約五萬至十萬元不等，共三十五戶，以每戶最低五萬元計算，共計一百七十五萬元；另店面兩戶，各補償五十萬元，共計一百萬元，合計二百七十五萬元），因被上訴人於合建後分得合建房屋之一半，自得請求上訴人補償上開款項，固據提出新貴大樓承購戶座談會紀錄乙件為證（見本院卷㈡第十三頁）。上訴人就該座談會紀錄之真正雖不爭執，惟抗辯稱其係恩惠性賠償承購戶，並不代表上訴人亦需賠償被上訴人。查，本件係由上訴人與張葉鳳滿提供資金，被上訴人提供土地，合建新貴大廈，雙方同意立體對分，此有該土地合建契約乙件附卷可證，則關於因合建而生之權義關係，自應依兩造土地合建契約書之約定。核閱土地合建契約書第十四條約定：「乙方（按係指上訴人方面）應於甲方（按係被上訴人）將本合建土地，點交完整日起貳個月內，提出申請請建築執照。於領取建築執照之日起貳個月內，開工興建，限（參佰陸拾伍）個工作天以內完成，並領得使用執照（雙方約定，此為竣工日）逾期甲方除沒收保證金外，每逾一日，應按未竣工房屋之總價千分　計算，作為違約金，．．．」，第十五條約定：「以上各條款，甲乙雙方均同意，如任一方違背本約之任一條款，即為違約，如乙方違約及無力完工時，則甲方得沒收其質存保證金，地上建築物及所有已進場之材料及償還甲方所受之一切損失並終止本契約．．．」僅約定上訴人逾期完工時，被上訴人得沒收保證金，至違約金部分既未記載，且被上訴人亦未能證明或陳明其所受之損失為何，則被上訴人請求上訴人給付違約金，不應准許。另關於被上訴人分得房屋部分之瑕疵，被上訴人既未能舉證以明其實，自難以上訴人補償其他住戶，被上訴人亦得比照援引應為同額之賠償。被上訴人主張抵銷此部分金額，自不應准許。

㈢三十七萬五千一百零三元工程款部分：被上訴人復主張上訴人承建之系爭花蓮新貴大樓，因公共設施、消防設備、防火逃生門、緊急自動發電機、照明燈、污水處理之抽水機工程，均未完成，經新貴大樓承購戶函催解決，上訴人均置之不理，被上訴人乃為其支出之明細為：Ａ：以支票支付者共計二十六萬九千八百五十三元①東元5P3Q馬達一台及零件工資共計四萬七千元。②地下室發電機及沈水馬達之配線管路及裝設工程費計九萬四千二百七十元之前款六萬元。③地下室發電機修護費九千元。④甲種防火門23片，共計十一萬零四百元。⑤承購戶莊淑萍銀行貸二個月之延期利息、本金計二萬三千四百五十三元。⑥清理化糞池及通馬桶費計二萬元。Ｂ：以現金支付並取得發票者，共合計四萬八千九百八十元：①外牆防水兼止漏一式計一萬二千元。②大樓鎖乙付計四百元。③鎖計五百八十六元。④川普電機公司派二員至花蓮修護發電機，其出差費及材料費共計三萬六千元。Ｃ：以現金支付但未取得發票收據者，共計五萬六千二百七十元：①搬滅火器工資二千元。②大樓D3一、二樓及地下室油漆費二萬元。③黃木榮修護發電機及沈水馬達之配線管路及裝設工程等九萬四千二百七十元，扣除前支票支付之六萬元部分，餘以現金支付三萬四千二百七十元等。固據提出新貴大樓管理委員會函、存證信函、交屋通知書、支票簿存根、估價單、收據、發票為證（見本院卷㈡第一三九頁至一五五頁），但為上訴人否認，而被上訴人就上開私文書之真正，復未能舉證以明其實，且曾聲請訊問證人李海萍部分，嗣亦捨棄（見本院卷㈡第一七０頁），是被上訴人此部分主張，既未盡舉證之責，不能為被上訴人有利之認定。

㈣七千三百九十七萬元土地合建違約金部分：依據合建契約書第十五條之約定，如乙方（即上訴人）違約及無力完工時，則甲方（即被上訴人）得沒收其質存保證金，地上建築物及所有已進場之材料及賠償甲方所受之一切損失，並終止本契約。上訴人有三次違約，第一次違約：契約約定上訴人應於取得建造執照二個月內開工，惟上訴人卻於八十年十一月一日取得建照執照，於八十一年一月十三日開工，已逾十三天。第二次違約，契約約定限三六五天以內完工，惟上訴人於八十一年一月十三日開工至八十二年六月二十二日取得使用執照，共五二五天，已逾一六○天。第三次違約：上訴人僅辦理建商所出售承購戶之交屋手續，卻未辦理地主戶之承購戶之交屋手續，顯已違約云云。固據提出建造執照申請書、合建契約書、使用執照等件為證（證物外放）。惟關於系爭合建契約違約金之約定，已於土地合建契約第十四條、第十五條既有約定被上訴人僅得沒收保證金，已如前㈡所述，且被上訴人就上訴人遲延完工究受有何損害，亦未能舉證資以證明，被上訴人徒以上訴人遲延完工，逕而請求違約金云云，要無足取。

㈤兩造為新貴大樓承購戶「黃雅嵐」、「林文偉」向花蓮支庫辦理購屋貸款時之連帶保證人，因上開承購戶於貸款後違約，致被上訴人因該違約案，負連帶保證人之責，經花蓮支庫聲請花蓮地院拍賣被上訴人所有不動產，上訴人既為連帶保證人，自應共同支付一百八十九萬零四百五十三元、二百一十五萬八千六百八十三元與違約利息百分之十點五及違約金百分之二十，業據提出花蓮地院八十七年度訴字第二二三號判決、花蓮地院民事執行處囑託查封登記書、通知、鑑定書、借據等件為證（證物外放），並為上訴人所不爭執，惟抗辯稱被上訴人所有不動產尚未被拍賣。查，債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院十九年上字第一０四八號判例意旨參照）。本件被上訴人所有不動產，雖因新貴大樓承購戶黃雅嵐、林文偉未繳房貸而遭查封，惟該不動產迄未經拍賣，此為被上訴人所不爭執，即被上訴人尚未代為清償黃雅嵐、林文偉向花蓮支庫之借貸款，其對另一連帶保證人即上訴人請求清償期限既尚未屆至，上訴人亦不同意抵銷，揆諸前說明，被上訴人自不得就清償期尚未屆至之債權先行主張抵銷。

㈥從而，被上訴人主張抵銷前開㈠㈡㈢㈣㈤之金額，均不能准許。

六、綜上所述，上訴人主張其基於連帶保證人之地位，代償被上訴人向花蓮支庫之借款六百萬元，為可採，被上訴人抗辯抵銷之金額，均為無可取。從而，上訴人本於民法第四百四十九條代位權之規定，請求被上訴人給付六百萬元及如附表所示之利息、違約金為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔保宣告准假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。