臺灣高等法院八十八年度重上字第四八六號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上字第四八六號

　　　附帶上訴人　　　福安開發股份有限公司

法定代理人

黃根旺

法定代理人

附帶被上訴人 丙○○○

法定代理人

附帶被上訴人 乙○○

法定代理人

戊○○

法定代理人

丁○○

法定代理人

丑○○

法定代理人

附帶被上訴人 甲○○

法定代理人

辰○○

法定代理人

寅○○

法定代理人

午○○

法定代理人

卯○○

法定代理人

庚○○○

法定代理人

辛○○

法定代理人

壬○○

法定代理人

癸○○

法定代理人

子○○

法定代理人

酉○○

　　　　　　　　　　　未○○

右當事人間返還土地等事件，附帶上訴人對於中華民國八臺灣臺北地方法院八十七年

度重訴字第二八八號第一審判決，就附帶被上訴人假執行部分提起附帶上訴，本院先

就關於假執行之上訴，判決如左：

主文

事實

甲、附帶上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決關於假執行宣告部分廢棄。

㈡右廢棄部分，改判附帶上訴人就附帶被上訴人預供擔保得假執行之金額分別為：１原判決第一項（附帶被上訴人乙○○部分），附帶上訴人以新臺幣（下同）一百五十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。２原判決第二項（附帶被上訴人丙○○○部分），附帶上訴人以二百七十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。３原判決第十四項（附帶被上訴人戊○○部分），附帶上訴人以一百一十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。４原判決第十五項（附帶被上訴人丁○○部分），附帶上訴人以一百萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。５原判決第十六項（附帶被上訴人丑○○部分），附帶上訴人以一百四十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。６原判決第三十六項（附帶被上訴人甲○○部分），附帶上訴人以一百四十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。７原判決第三十八項（附帶被上訴人辰○○部分），附帶上訴人以一百七十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。８原判決第三十九項（附帶被上訴人寅○○部分），附帶上訴人以一百萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。９原判決第四十項（附帶被上訴人寅○○、辰○○部分），附帶上訴人以七十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。

⒑原判決第四十一項（即己○○之承受訴訟人即附帶被上訴人庚○○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○部分），附帶上訴人以一百二十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。

⒒原判決第四十二項（附帶被上訴人午○○部分），附帶上訴人以一百二十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。

⒓原判決第四十三項（即巳○○之承受訴訟人即附帶被上訴人申○○、酉○○及未○○部分），附帶上訴人以八十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。

⒔原判決第四十五項（附帶被上訴人卯○○部分），附帶上訴人以一百二十萬元或同額之臺灣土地銀行或其分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。

二、陳述：

㈠按對於第一審判決所定假執行條件之擔保額不當聲明不服者，得僅對於第一審判決中關於假執行之裁判單獨上訴（或附帶上訴），且第二審法院應先於本案為關於假執行上訴之裁判，民事訴訟法第四百六十三條準用第三百九十三條第二項規定甚明。

㈡原審判決諭知假執行條件之擔保額六千萬元，係以全體四十五名被告共同定之，實有不當。蓋本件拆屋還地之訴訟，性質上非屬固有必要共同訴訟，因此定假執行擔保額時，不應以全體四十五名敗訴被告共同定之，而應個別定假執行擔保額，始為恰當。另原審判決除上訴人之外之被告三十二人均已判決確定在案，原審判決之假執行宣告於確定範圍內，因失所附麗而失其效力，故本件假執行預供擔保額，應按各別被告比例定之，方符假執行立法本旨。

三、證據：提出：

㈠附帶被上訴人占用面積及假執行供擔保金額明細表；

㈡假執行上訴裁判費計算明細。

乙、附帶被上訴人方面：

一、附帶被上訴人丙○○○部分

㈠聲明：１附帶上訴駁回。２附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

㈡陳述：１按第二審附帶上訴，係當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服，則在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起附帶上訴之理，最高法院四十一年台上字第七六三號、八十年台第二八六一號判決可稽。２本件附帶上訴人於原審起訴時主張：被告等人應拆屋還地，並願供擔保請准宣告假執行等語，嗣經原審審理結果假執行部分亦判決准許，核與其起訴聲明相合。故原審判決之假執行宣告對於附帶上訴人而言，並無不利益可言，故其就假執行部分提起附帶上訴，於法未合。

二、附帶被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丑○○四人部分

㈠聲明：１附帶上訴駁回。２附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

㈡陳述：原審就附帶上訴人於原審之給付請求，業已判決勝訴，附帶上訴人不得就原判決勝訴部分提起附帶上訴；且關於假執行部分不得單獨上訴，故附帶上訴人對於假執行部分單獨提起上訴，亦應予以駁回。

三、附帶被上訴人甲○○、辰○○、寅○○、午○○、卯○○、庚○○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、申○○、酉○○、未○○等十三人部分

㈠聲明：１附帶上訴駁回。２附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

㈡陳述：１當事人對於受有不利益之判決始得提起上訴，而是否不利益應以原審與判決主文是否一致判斷：附帶上訴人於原審聲明：願供擔保請准宣告假執行，其後原審就其勝訴部分亦准供擔保為假執行之宣告，可見原審判決與附帶上訴人於原審之聲明一致，並無不利益，自不得提起上訴。附帶上訴人提起本件附帶上訴，為不合法。２縱附帶上訴人指摘原審判決就全體敗訴被告部分合併宣告新臺幣（下同）六千萬元之假執行，擔保金額過高而有不利益情事，惟附帶上訴人應於原審求為分別宣告之聲明，惟其未為之，經原審依其所請宣告假執行，竟又不服求為分別宣告假執行之附帶上訴，顯無理由。

理由

一、按上訴，係指受不利益終局判決之當事人向上級審法院聲明不服，求其廢棄或變更方法，當事人無論原告或被告如以第一審判決所定作為假執行條件之擔保額不當者，均得聲明不服，聲明不服之方法，或對於第一審判決中關於假執行之裁判單獨聲明上訴，或與本案裁判一併上訴，均無不可；又附帶上訴與上訴同，亦係求為廢棄或變更第一審判決之方法，附帶上訴得僅就第一審判決為假執行之宣告聲明不服，學者王甲乙、楊建華、鄭健才先生合著民事訴訟法新論第五一六、五

四九、五五六頁可供參照。

二、本件附帶上訴人主張：原審為假執行之宣告係針對全體敗訴被告合併定擔保額，有所不當，爰就本件上訴（即附帶被上訴人）之假執行部分提起附帶上訴云云。本院審核本件為拆屋還地訴訟，各共同訴訟人間並無合一確定之關係，僅屬普通共同訴訟，原審就全體敗訴被告合併定擔保金額，致附帶上訴人無法依原判決就個別被告宣告之擔保額為假執行，對於附帶上訴人確有不利益，故附帶上訴人就假執行部分提起附帶上訴，並無不合。上訴意旨予以指摘，為有理由，本院就原判決針對附帶被上訴人所為之假執行宣告予以廢棄，酌定如主文第二項至第十四項之擔保金額，由附帶上訴人提供後得為上開假執行。

三、據上論結，本件假執行部分之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百五十五條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。

民事第四庭