八十八年度重上字第四九九號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：90 年 11 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上字第四九九號上　訴　人　　寰廣實業股份有限公司法定代理人　　梁復龍被　上訴人　　旭佑管理顧問有限公司兼法定代理人　乙○○ 被　上訴人　　甲○○ 右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一四五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人主張：上訴人於民國八十七年三月十六日與被上訴人旭佑管理顧問有限公司 (下稱旭佑公司)簽訂屬買賣契約性質之代理銷售合約書，買賣標的物為「製造業ＭＲＰⅡ管理系統」資訊軟體(引航兩千)及其相關物件 (含軟體保護鎖ＫＥＹＰＲＯ、軟體操作手冊、軟體操作電子書) ，買賣價金約定每套底價新台幣（下同）四十五萬元，營業稅百分之五，專案設計底價半數，總價二千五百九十八萬七千五百元，上訴人已交付八十七年五月十五日期、八十七年八月三十一日期、八十七年十月三十一日期、八十七年十二月三十一日期而面額分別為五十六萬二千五百元、二百五十萬元、二百五十萬元、六百二十五萬元之支票四紙，其中八十七年五月十五日期、八十七年八月三十一日期之二紙支票已兌現；惟旭佑公司並未依約於簽約時交付代理銷售之軟體一套供上訴人訓練之用，且亦未於八十七年五月十日交付擔保品質無瑕疵之「引航兩千」套裝軟體二十五套，上訴人自得依民法第八十八條、第九十二條規定，撤銷因錯誤或被詐欺而簽訂之前開代理銷售合約，並依民法第三百五十九條、第三百六十條規定解除買賣契約，請求回復原狀返還已兌領之二紙支票價金三百十六萬二千五百元，及賠償人事廣告管銷費用十二萬三千七百六十六元、其他行銷費用七十八萬零七百五十五元、專案聘顧人員薪資費用二百二十四萬三千七百十元之損害；又上訴人於八十七年七月二十七日向旭佑公司訂購測試片部分，亦有嚴重瑕疵，上訴人已於八十八年一月十三日之準備書狀中以瑕疵為由解除此測試片之買賣契約；至於上訴人於八十七年九月二十五日與旭佑公司簽訂之電腦軟體授權契約書部分，該約第一條即已載明係前開代理銷售合約書之附屬合約，是以上訴人對於代理銷售合約之撤銷、解除，效力即及於此附屬契約。再者，被上訴人甲○○自稱係旭佑公司之總經理，即使非依公司法登記之總經理，亦屬旭佑公司受僱之使用人，並非「引航二千」軟體之程式設計人，明知「引航二千」軟體未開發完成，無法開展操作，不具一般效用，仍仗其係上訴人公司之財務顧問名義，誆騙上訴人，使上訴人以每套四十五萬元之價格與旭佑公司簽約購買，嗣系爭軟體屢出問題，上訴人催請維修及開會研究，均無法解決，顯係被上訴人甲○○故意以違背誠信之善良風俗方法，誤導上訴人與之簽約，圖利旭佑公司，致上訴人受鉅額價金及契約權益蕩然無存之損失，旭佑公司於對於被上訴人甲○○之選任及監督上，顯有疏失，未盡相當注意，自應依民法第一百八十八條第一項及第一百八十四條第一項規定，與甲 ○○連帶負損害賠償責任。此外，旭佑公司雇用甲○○為總經理，卻未依公司法規定登記，其法定代理人即被上訴人乙○○對於業務之執行即有違反法令，致上訴人受有損害，依公司法第二十三條規定，亦應與旭佑公司負連帶賠償責任。爰提起本訴，求為命①、被上訴人應連帶給付上訴人六百二十一萬零七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息②、被上訴人應返還如附表所示之票據③、願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決後，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明：①、原判決廢棄②、被上訴人應連帶給付上訴人六百二十一萬零七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息③、被上訴人應將附表所示之票據返還上訴人④、願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：旭佑公司與上訴人簽訂之代理銷售合約書及電腦軟體授權契約書均非買賣契約，無從依買賣關係主張權利；系爭「引航兩千」軟體雖係訴外人吳磊明所設計開發，但旭佑公司已取得其著作權，且旭佑公司係於該「引航兩千」之軟體開發完成並取得該著作權後，始於八十七年三月十六日與上訴人簽約，且吳磊明於八十七年一月起，即受聘於旭佑公司，上訴人願與旭佑公司簽約，亦係經其於八十六年十二月份取得該軟體測試評估後所為；簽約時，旭佑公司即交付代理銷售之軟體一套供上訴人訓練之用，且於八十七年四月二十六日交付二十五套之「引航兩千」軟體予上訴人，並無給付遲延情事，亦無任何詐欺行為，或不能維修情事，上訴人依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷錯誤或被詐欺而簽訂之前開代理銷售合約書，並依民法第三百五十九條、第三百六十條規定解除買賣契約，即非合法。又上訴人於八十七年七月二十七日始下訂單向旭佑公司購買測試片，旭佑公司於八十七年七月三十一日交付予上訴人，上訴人如何能於八十七年六月十六日起即對之測試，若上訴人自八十七年六月十六日起即加以測試，且發現如上訴人所指之非「先進技術」、非「系統穩定」之瑕疵，上訴人豈肯於八十七年七月二十七日向旭佑公司訂購，若其於八十七年六月十六日未訂購之前已有測試，於發覺有非「先進技術」、非「系統穩定」之瑕疵，猶願向旭佑公司訂購該有瑕疵之測試片，則上訴人豈能再以該測試片有瑕疵為由，主張解除契約？再者，上訴人於八十七年九月二十五日與旭佑公司簽訂之電腦軟體授權契約，並於八十七年九月十五日取得「引航兩千」軟體原始程式，就「引航兩千」軟體有增編、修改及再開發之能力，未見該軟體之原始程式有何瑕疵，上訴人卻於八十七年十月二十六日以存證信函撤銷、解除前開代理銷售合約，並謂此電腦軟體授權契約係代理銷售合約之附屬合約，亦生撤銷、解除之效力，自有未洽。是以上訴人請求旭佑公司返還已兌領之二紙支票價金三百十六萬二千五百元及尚未兌現如附表所示之二紙支票，暨賠償人事廣告管銷費用十二萬三千七百六十六元、其他行銷費用七十八萬零七百五十五元、專案聘顧人員薪資費用二百二十四萬三千七百十元之損害，即無理由。此外，公司設置經理人，縱未向主管機關登記，亦屬有效，被上訴人甲○○為旭佑公司總經理，雖未向主管機關登記，亦屬公司負責人之一，有為旭佑公司管理事務簽名及為管理上一切必要行為之權，上訴人早已知悉，旭佑公司之性質如何，亦為上訴人所明知，甲○○並無故意以違背誠信之善良風俗方法，誤導上訴人與旭佑公司簽約。上訴人主張依民法第一百八十八條第一項及第一百八十四條第一項規定，旭佑公司應與其受雇人被上訴人甲○ ○連帶負損害賠償責任，依公司法第二十三條規定，旭佑公司亦應與其法定代理人乙○○負連帶賠償責任，並請求被上訴人等應連帶給付上訴人六百二十一萬零七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨應返還如附表所示之票據，亦無理由各等語置辯。並於本院答辯聲明： ①、駁回上訴人之上訴②、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、查上訴人主張之事實，已據其提出被上訴人等不否認形式真正之代理銷售合約書、票據、測試版測試時間表及瑕疵明細、「引航兩千」媒體計劃表及總代理廣告型錄、測試版發票、Ｅ─ＭＡＩＬ測試瑕疵、客戶報價傳真、電腦軟體授權契約書、二十五套保護鎖包裝盒及廣告目錄紙快遞簽收單、客戶拒購函、旭佑公司領回保護鎖文件、上訴人存證信函、原法院八十七年度裁全字第三九三一號假處分裁定、原法院民事執行處八十七年十月二十九日八十七民執全壬字第二五二二號函、旭佑公司存證信函、廣告人事管銷費用損失明細表等文件為證 (見原審外放原證一至十七) ，被上訴人等對於上訴人曾先後於八十七年三月十六日、八十七年九月二十六日與旭佑公司簽訂代理銷售合約書、電腦軟體授權契約書，並於八十七年七月二十七日向旭佑公司購買測試片軟體，且於簽訂代理銷售合約書後交付八十七年五月十五日期、八十七年八月三十一日期、八十七年十月三十一日期、八十七年十二月三十一日期面額分別為五十六萬二千五百元、二百五十萬元、二百五十萬元、六百二十五萬元之支票四紙，其中八十七年五月十五日期、八十七年八月三十一日期之支票二紙已兌現等情，並不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟被上訴人等否認旭佑公司與上訴人簽訂之代理銷售合約為買賣契約，且否認旭佑公司交付上訴人之「引航兩千」套裝軟體及測試片有瑕疵，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之爭點厥為：①、代理銷售合約之法律性質為何？ ②、上訴人撤銷簽訂代理銷售合約之意思表示是否合法？③、解除代理銷售合約是否合法？④、被上訴人是否應負連帶損害賠償責任？茲分述如下： (一)、本件代理銷售合約及其附屬合約即電腦軟體授權契約是否屬買賣契約：１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意解釋其真意，最高法院十九年上字第二八號判例要旨足資參照。２、經查本件上訴人與旭佑公司於八十七年三月十六日簽訂之代理銷售合約書，除前言記載：「甲方（指上訴人）代理銷售乙方（指旭佑公司）之如下產品．．．」等語外，第三條載明：「代理區域：台北市、高雄市及台灣省各縣市。」，第四條載明：「代理期限：自民國八十七年五月一日起至八十八年十二月三十一日止，合計一年八個月」，第五條載明：「為維護乙方開發成本回收之權益，甲方於代理期限內，保證基本銷售數量五十五套．．．」，第七條載明：「甲方於代理銷售期限內，須充分認知並尊重本約之代理產品之著作權歸乙方所有．．．」，第八條載明：「甲方於代理銷售期間，客戶如需修改軟體之表單格式及運算公式．．．」，第九條載明「．．．甲方於代理銷售期間，倘遇客戶如不適用本約約定之套裝軟體，另需乙方作專案設計軟體．．．」，第十一條第二項第二款明載：「乙方負責本約甲方所代理之產品之媒體宣傳事務．．．」，第十二條第一項載明：「簽約同時，乙方應提供甲方本約代理銷售之軟體乙套」、第二項載明：「乙方對於國外 (包含大陸地區)之代理銷售條件包括價格、促銷贈品、軟體修改、專案設計及協力義務等各項條款訂定，不可優惠於本約，以保障甲方之代理銷售權益」各等語，有該代理銷售合約書可稽(見原審外放原證一)。以上各條文均載明代理銷售之旨，與一般買賣契約之記載迥異，倘該代理銷售合約書屬買賣契約之性質，何以旭佑公司對於上訴人有「代理區域」、「代理期限」、「代理期限內，保證基本銷售數量」之約定？且於八十七年九月二十六日與上訴人簽訂前開代理銷售合約之附屬合約即電腦軟體授權契約書時，亦於第二條載明授權期限及數量：「甲方(即上訴人)銷售二十五套以內，或至八十八年十二月三十一日止。」、於第四條載明授權地區：「中華民國台灣地區。」各等語 (見原審外放原證七) ？足見旭佑公司與上訴人所簽訂之代理銷售契約及其附屬合約即電腦軟體授權契約並非單純之買賣契約，而係著重於代理之銷售契約，上訴人主張其與旭佑公司所簽訂之代理銷售契約及其附屬合約即電腦軟體授權契約係買賣契約云云，即非可取。 (二)、上訴人撤銷簽訂代理銷售合約之意思表示是否合法：１、依民法第八十八條第二項之規定，撤銷錯誤之意思表示，須當事人之資格或物之性質，在交易上認為重要，其錯誤，始視為意思表示內容之錯誤，得以撤銷；至若當事人欲依民法第九十二條規定，撤銷被詐欺而為之意思表示，必當事人因被詐欺而為意思表示，始得撤銷。２、本件不符民法第八十八條規定之撤銷要件： ⑴、當事人資格：按當事人資格如何，並非上訴人與旭佑公司簽訂代理銷售合約書時之意思表示內容，此觀該代理銷售合約書並未以當事人之資格如何資為契約之內容，足以證之 (見原審外放原證一)，況上訴人自八十六年六月二十六日起至八十七年六月三十日止，即委任旭佑公司為財務管理顧問，作資金規劃、財務管理、制度規劃、財務分析，有委任契約書在卷可憑(見原審卷第四一至四三頁)，自八十七年三月一日起至八十七年六月三十日止，又委任旭佑公司代理上訴人處理上訴人有關對外投資及資金運用事宜，復有委任合約書在卷可考 (見原審卷第四四、四五頁) ，且為上訴人所不爭執，則上訴人對於旭佑公司之當事人資格，自是極為瞭解，此與旭佑公司如何開發或如何取得代理銷售合約之製造業ＭＲＰⅡ 管理系統無關。又被上訴人甲○○為旭佑公司之總經理，有名片可稽 (見原審卷第四六頁) ，依公司法第八條第二項規定，甲○○即為旭佑公司之負責人，至於是否向主管機關登記，即非所問；且依民法第五百五十三條第一項及第五百五十四規定，總經理本有得為商號管理事務及為其簽名之權利，亦得為商號管理上一切必要行為，是以甲○○以旭佑公司負責人名義與上訴人簽訂代理銷售合約書及電腦軟體授權契約書，於法並無不合，難謂有當事人資格錯誤之情形。 ⑵、有關物之性質：該代理銷售契約之產品為「製造業ＭＲＰⅡ管理系統」資訊軟體（引航兩千）及其相關物件（含軟體保護鎖KEYPRO、軟體操作手冊、軟體操作電子書），上訴人熟稔資訊系統及軟體，富有自行設計開發能力，有被上訴人等所提出而上訴人之法定代理人自承為其所撰之公司簡介、上訴人八十六年度銷售統計分析暨八十七年度銷售目標說明表在卷可考 (見原審卷第三八至四一頁及一三三頁反面) ，倘旭佑公司於簽訂代理銷售合約書之前，未將「引航兩千」之軟體交付上訴人，供上訴人針對該軟體之功能、市場需求及競爭能力等加以評估，上訴人豈會輕易於八十七年三月十六日與旭佑公司簽訂總金額高達二千五百九十八萬七千五百元之代理銷售合約書？此上訴人之法定代理人梁復龍於原審亦陳稱：「甲○○說他哥哥 (指吳磊明)有此系統技術來處理軟體所發生的問題，三月初是甲○○個人給我看的，他哥哥吳磊明有來，將引航兩千秀給我們看．．．」等語（見原審卷第一三一頁），足以證之，雖與被上訴人辯稱旭佑公司於八十六年十二月即交付一套「引航兩千」軟體供上訴人評估，時間上略有出入，惟上訴人於八十六年三月十六日與旭佑公司簽訂代理銷售合約前，即已對「引航兩千」之軟體有所評估，則無疑義。是以上訴人對於「引航兩千」軟體之性質，自無錯誤之可能。３、本件不符民法第九十二條規定之撤銷要件： ⑴、被上訴人既於八十六年十二月即交付一套「引航兩千」軟體供上訴人評估，上訴人且富於自行開發設計軟體之能力，已如前述，迄八十七年三月十六日簽訂代理銷售合約書，達三月之久，若非上訴人評估該「引航兩千」之軟體後，認有代理銷售之價值，豈會貿然簽訂該總金額高達二千五百九十八萬七千五百元之代理銷售合約書？況旭佑公司嗣後交付之「引航兩千」軟體縱有瑕疵，亦屬旭佑公司應否負瑕疵擔保責任之問題，尚與詐欺有間，是以上訴人以旭佑公司交付之「引航兩千」軟體存有諸多瑕疵為由，指稱旭佑公司詐欺云云，即非可採。 ⑵、又上訴人雖主張旭佑公司無論依契約、或交易習慣，對於「引航兩千」軟體之內容、功能，均有解釋說明之義務，旭佑公司故意隱瞞，不僅無中生有，且形容該軟體功能強大，國內獨一無二，使上訴人信以為真，而為簽訂該代理銷售合約之意思表示，與詐欺無異，得主張撤銷云云。惟上訴人對於旭佑公司如何故意隱瞞「引航兩千」軟體之內容、功能，如何誇大該軟體之功能為國內獨一無二，而使上訴人陷於錯誤與之簽訂代理銷售合約等情，則未舉證以實其說；且依代理銷售合約第十二條第一項之規定，旭佑公司於八十七年三月十六日簽訂代理銷售合約時，即應交付一套「引航兩千」之軟體供上訴人訓練之用，倘該「引航兩千」之軟體係無中生有，上訴人豈會遲至八十七年十月二十六日始以存證信函撤銷簽訂代理銷售合約之意思表示？足見上訴人之此一主張與常情有違而不足採。４、揆諸前開說明，上訴人以錯誤或被詐欺為由，分別依民法第八十八條、第九十二條之規定，撤銷簽訂代理銷售合約書之意思表示，即非合法，於代理銷售合約及其附屬合約即電腦軟體授權契約均不生撤銷之效力。 (三)、上訴人解除代理銷售合約是否合法：１、雖上訴人主張旭佑公司未依約於簽約時交付代理銷售之軟體一套供伊訓練之用，亦未於八十七年五月十日交付擔保品質無瑕疵之「引航兩千」套裝軟體二十五套，所交付之十二套正版套裝軟體CD及附件保護鎖有品質不符通常及保證效用之瑕疵，伊得解除代理銷售合約，請求回復原狀返還已兌領之二紙支票價金三百十六萬二千五百元，及賠償人事廣告管銷費用十二萬三千七百六十六元、其他行銷費用七十八萬零七百五十五元、專案聘顧人員薪資費用二百二十四萬三千七百十元之損害云云。惟被上訴人等否認其事，並辯稱旭佑公司於八十六年三月十六日簽訂代理銷售合約時，即交付一套「引航兩千」套裝軟體供上訴人訓練之用，且於八十七年四月二十六日交付二十五套之「引航兩千」軟體予上訴人，並無給付遲延情事，且未保證該「引航兩千」軟體之品質等語。經查：⑴、上訴人與旭佑公司間簽訂之代理銷售合約書及其附屬合約即電腦軟體授權契約書並非單純之買賣契約，而係著重於代理之銷售契約，已如前述，則上訴人以旭佑公司未交付擔保品質無瑕疵之「引航兩千」套裝軟體為由，援引民法第三百五十九條前段有關買賣之規定解除該代理銷售合約，即非適當。⑵、退而言之，如認上訴人與旭佑公司簽訂之代理銷售合約及其附屬合約即電腦軟體授權契約，得適用買賣之相關規定，上訴人亦不得解除契約，分述如下： ①、旭佑公司並無給付遲延情事： Ⅰ、旭佑公司於八十七年三月十六日簽約時，即應交付一套代理銷售之「引航兩千」軟體予上訴人，此代理銷售合約書第十二條第一項定有明文 (見原審外放原證一 ) 。倘旭佑公司未於簽約同時交付該「引航兩千」之軟體予上訴人，上訴人豈會依該代理銷售合約書第六條之規定於簽約後十日內交付八十七年五月十五日期、八十七年八月三十一日期、八十七年十月三十一日期、八十七年十二月三十一日期面額分別為五十六萬二千五百元、二百五十萬元、二百五十萬元、六百二十五萬元之四紙支票予旭佑公司？此上訴人提出之代理銷售合約附表即基本銷售數量之付款方式一紙(見原審外放原證一)及旭佑公司提出之統一發票十紙可資參佐。是以上訴人主張旭佑公司未於簽訂代理銷售合約時交付一套「引航兩千」軟體供訓練之用云云，即非可採。 Ⅱ、又旭佑公司應於八十七年五月十日前交付二十五套之「引航兩千」軟體及其相關物件予上訴人，代理銷售合約書第五條第一款亦有明定(見原審外放原證一)。雖旭佑公司無法提出送交二十五套「引航兩千」軟體及其相關物件予上訴人之簽收文件，惟此並非證明旭佑公司已否交貨之唯一方法，倘旭佑公司未依約於八十七年五月十日前交付二十五套之「引航兩千」軟體及其相關物件予上訴人，何以在此之前未見上訴人向旭佑公司催告或提出任何異議，卻任令八十七年五月十五日、八十七年八月三十一日到期而面額分別為五十六萬二千五百元、二百五十萬元之二紙支票兌現？且證人即上訴人公司之財務部經理徐仟姬於原審證稱：「被告 (指旭佑公司)發票是五月四日寄來，我有將統一發票入帳，七月二十七日下訂單購買五十片的測試片，每片一千元，收貨時是四十片」等語 (見原審卷第一三四頁) ，另證人即旭估公司之管理師盧佩君於原審亦證稱：「七月份在台北有個發表會，是原告(指上訴人)辦的，原告有說為什麼沒有把測試片送來，展示會時我有送過去，他們 (指上訴人)也有簽收」等語 (見原審卷第一三五頁)。倘旭佑公司未於簽約時交付訓練用軟體一套，亦未於八十七年五月十日前交付「引航兩千」套裝軟體二十五套及其相關物件，上訴人豈會將旭佑公司交付之統一發票入帳？豈會再向旭佑公司訂購測試片？豈會於七月間在台北舉辦產品發表會？豈會僅向旭佑公司催告測試片而置簽約時應交付之一套訓練用軟體暨八十七年五月十日前應交付之二十五套「引航兩千」套裝軟體及相關物件於不顧？此外，旭佑公司亦為上訴人辦理各項課程訓練，並先後於八十七年六月二十三日、六月三十日、七月三十一日協助上訴人辦理產品說明會，且於八月十四日至八月十九日在台北世貿舉辦一九九八年台北國際軟體大展中參展，甚而委託西基電腦動畫股份有限公司製作「多媒體簡報軟體」供上訴人銷售時參考使用，有被上訴人等所提出而上訴人不爭執為真正之教育訓練統計表、媒體宣傳統計表、動態活動辦理暨支援辦理統計表、委託設計合約書、交易發票憑證等文件在卷可稽 (見原審卷第五二至五九頁) 。倘旭佑公司未依約交付「引航兩千」套裝軟體及相關物件，亦未協助上訴人促銷該「引航兩千」軟體，豈會如此積極進行各項課程訓練及宣傳活動？是以上訴人因旭佑公司無法提出送貨之證明文件即否認簽約時收受一套訓練用軟體及八十七年五月十日前收受二十五套「引航兩千」軟體 (含相關物件)，實與經驗法則相違，而不足採。從而上訴人以給付遲延為由解除代理銷售合約，即非合法。 ②、旭佑公司給付之產品縱有瑕疵，亦不得解除契約： Ⅰ、上訴人雖稱旭佑公司交付之十二套正版套裝軟體CD及附件保護鎖有品質不符通常及保證效用之瑕疵，伊拒收云云。惟上訴人就其所謂十二套正版套裝軟體CD及附件保護鎖之瑕疵為何？迄未具體說明，所謂品質不符通常效用之「通常效用」為何？亦未舉證以實其說，且上訴人與旭佑公司簽訂之代理銷售合約書，對於其所稱買賣標的物之「引航兩千」軟體及其相關物件究應具有如何之品質，並未規定，亦無品質保證之記載(見原審外放原證一)。本院依旭佑公司所提出之「引航兩千」套裝軟體CD經勘驗後，雖發現有「①、在訂單管理項之客戶訂單管理報表之訂貨需求分析表無法執行，出現之警告訊息是程式語法錯誤。②、在需求管理項下之ＭＲＰ計畫作業時所發出之ＭＲＰ計畫令上之開工日期與計畫日上之日期有所出入。③、加工商主檔建立及維護項之加工商聯絡人、電話、途程編號、作業順序無法轉換到計畫託外加工單規劃項上。④、報價單上無法顯示產品圖片。⑤ 、依訂單需求分析表上之項目，如螢幕預覽、列印連續操作，會出現錯誤訊息。 ⑥、在生產週別設定項目上，無法顯示新年度之生產預算週期。⑦、在計畫託外加工單規劃項上，無法轉載聯絡人姓名及電話資料。⑧、在基本檔案供應商基本資料表項上，無法顯示任何資料。⑨、在供應商基本資料列印項上，如螢幕預覽、列印連續操作，會出現錯誤訊息。⑩、在系統維護之年度結帳作業項上，無法顯示任何資料。」等瑕疵，惟其安裝及基本資料之設定並無問題，應僅係子項目之操作有所出入，有勘驗筆錄可憑(見本院卷第一九六、二一五頁)，而此等瑕疵是否達不符通常效用之程度？是否無法維修？是否旭佑公司拒絕維修？上訴人並未舉證以實其說，則旭佑公司交付之「引航兩千」軟體及其相關物件縱有勘驗筆錄之瑕疵，或上訴人之職員陳俊良於原審證稱之瑕疵 (見原審卷第一三五頁反面一三六頁) ，在上訴人未限期旭佑公司維修補正之前，即憑此等瑕疵解除代理銷售合約，自屬顯失公平。雖上訴人主張伊曾將「引航兩千」套裝軟體之瑕疵通知旭佑公司，請求旭佑公司協助解決云云，並提出上證一至十三之傳真文件為證( 見本院卷第一０一至一一九頁）。惟此為被上訴人等所否認，且上訴人致旭佑公司之傳真文件，類皆就代理銷售合約所指「引航兩千」軟體以外而仍在研發中之版本進行測試所生之問題進行溝通，與本件代理銷售合約之「引航兩千」軟體無關，此觀八十七年八月二十四日傳真載明：「我(上訴人公司之職員陳俊良)已於上週和小郭 (旭佑公司之職員郭文賢）連繫，並已將新系統所產生的問題，以Ｅ ─ＭＡＩＬ傳給他了」(見本院卷第一０三頁)、八十七年九月十五日傳真載明：「以下關於最新版(九月十日送達)引航２０００─ＭＲＰⅡ高階管理應用系統的問題」(見本院卷第一０七頁)、八十七年九月二十三日傳真載明：「關於八月底小郭至本公司測試引航２０００─ＭＲＰⅡ高階管理應用系統 (非代理銷售合約之製造業ＭＲＰⅡ管理系統)」（見本院卷第一一０頁)、八十七年九月二十四日傳真載明：「第七版(八十七年九月十日版)引航２０００─ＭＲＰⅡ高階管理應用系統中另出現之問題、第八版(八十七年九月二十五日版)２０００─ＭＲＰⅡ 高階管理應用系統另出現之問題」(見本院卷第一一二、一一三頁)、八十七年十月七日傳真載明：「最新版之引航２０００，該軟體中之需求管理」（見本院卷第一一八頁）各等語，足以證之。是以上訴人以傳真告知旭佑公司者，並非本件代理銷售合約之製造業ＭＲＰⅡ管理系統，難謂其於傳真文件中已告知本件代理銷售合約之製造業ＭＲＰⅡ管理系統有何瑕疵而要求旭佑公司予以修護，自不足為解除契約之依據。 Ⅱ、上訴人雖另稱測試片部分，伊自八十七年六月十六日起至八十七年十月二十一日止，先後不下八次測試，均無法有「先進技術」、「系統穩定」之功能，催請旭佑公司協助，常置之不理，未盡協力維護之義務，應負瑕疵擔保責任，伊得解除契約，請求損害賠償云云。惟查測試片係上訴人於八十七年七月二十七日下單向旭佑公司訂購，旭佑公司於八十七年七月三十一日交貨，而由上訴人之職員徐仟姬簽收，有被上訴人等所提出而上訴人不爭執為真正之訂貨單及出貨單在卷可考 (見原審卷第四七、四八頁)，上訴人如何能於八十七年六月十六日起即對之加以測試？況上訴人既自八十七年六月十六日起即開始對測試片加以測試，且發現非「先進技術」、非「系統穩定」等情，則其豈會於八十七年七月二十七日猶向旭佑公司下單訂購該測試片？再者，上訴人既於八十七年六月十六日訂購之前即已測試該測試片，而知有非「先進技術」、非「系統穩定」等情，則其猶向旭佑公司訂購該有瑕疵之測試片，豈能於購買之後再指該測試片有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」？是以上訴人以測試片有瑕疵為由，主張解除該代理銷售合約，亦非合法。況代理銷售合約係八十七年三月十六日簽訂，而測試片則係上訴人於八十七年七月二十七日下單向旭佑公司訂購，兩者並無必然之關係，出貨單上且註明該交易為附條件買賣，有前開出貨單可稽(見原審卷第四八頁)，足見該「測試片」交易為一新而獨立之買賣契約，與該代理銷售合約無涉，旭佑公司交付上訴人之測試片縱有上訴人所指之瑕疵存在，上訴人亦不得以之為解除該代理銷售合約之依據。③、揆諸前開說明，上訴人主張旭佑公司未於簽約時交付代理銷售之軟體一套供伊訓練之用，亦未於八十七年五月十日交付擔保品質無瑕疵之「引航兩千」套裝軟體二十五套，且所交付之十二套正版套裝軟體CD及附件保護鎖有品質不符通常及保證效用之瑕疵，伊得解除代理銷售合約云云，既非可採，則其請求回復原狀返還已兌領之二紙支票價金三百十六萬二千五百元，及賠償人事廣告管銷費用十二萬三千七百六十六元、其他行銷費用七十八萬零七百五十五元、專案聘顧人員薪資費用二百二十四萬三千七百十元之損害云云，自非有據。 (四)、被上訴人是否應負連帶損害賠償責任：按公司法第二十九條固規定公司得依章程設置經理人，公司法第四百零二條亦規定公司經理人之委任、解任、調動，應向主管機關申請登記；惟公司法第十二條亦規定，公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。是以旭佑公司委任被上訴人甲○○為總經理，縱未向主管機關登記，亦屬有效，僅不得對抗第三人而已，最高法院六十八年台上字第二三三七號判例要旨足資參照。又依民法第五百五十三條第一項、五百五十四條第一項及公司法第八條第二項規定，甲○○ 即為旭佑公司負責人之一，自有為旭佑公司管理事務及簽名之權，亦有為管理上一切必要行為之權，則甲○○以旭佑公司負責人之身分為旭佑公司與上訴人簽訂代理銷售合約及其附屬合約即電腦軟體授權契約，於法並無不合，自不得因旭佑公司未向主管機關辦理甲○○為總經理之登記，即謂甲○○係故意以違背誠信之善良風俗方法，誤導上訴人與之簽約，而有詐欺之故意侵權行為。此外，上訴人與旭佑公司簽訂代理銷售合約及其附屬合約即電腦軟體授權契約，並無錯誤或被詐欺情事，已如前述。是以上訴人另依民法第一百八十八條第一項及公司法第二十三條規定，請求被上訴人乙○○、甲○○應與旭佑公司負連帶損害賠償責任，亦非有據。四、綜上所述，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人六百二十一萬零七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨應返還上訴人如附表所示之票據，即非有據，原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十一　　　月　　二十　　日民事第十六庭審判長法　官　阮　富　枝法　官　吳　麗　惠法　官　黃　豐　澤右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十一　　　月　　二十一　日書記官　廖　麗　蓮附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度重上字第四九九號

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