臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第一○○號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上更㈠字第一○○號

上訴人

戊○○

參加人

乙○○

被上訴人

順德昌建設股份有限公司

法定代理人

羅吉食

參加人

甲○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十四日臺灣新竹

地方法院八十五年度重訴字第二○九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人部分：

一、聲明：

㈠原判決關於命臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）八十五年度執字第四六六三號強制執行事件就如附表㈠㈡所示房屋所為強制執行程序應予撤銷部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠訴外人羅吉食與華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）於民國八十一年四月十六日簽訂房屋興建合約書（下稱系爭合建契約），約定由羅吉食提供其所有坐落新竹縣竹北市○○段一○八九、一○九○號土地（下稱系爭土地）予華聯公司於其上興建地下二層地上十二層之商業住宅大樓（下稱系爭大樓），羅吉食分得地下第一層二分之一前半段、第二層汽車停車位二分之一及地上層一樓至五樓全部。華聯公司分得地下一層二分之一後半段及第二層汽車停車位二分之一及地上六樓至一二樓全部；華聯公司應將羅吉食分得之房屋，以羅吉食或羅吉食指定之人名義為起造人申領建築執照，房屋移交羅吉食後，華聯公司負責保證保固一年，羅吉食於交付土地產權移轉登記證件之同時，華聯公司應交付羅吉食土地交換房屋之收據，足證系爭合建契約之目的，在華聯公司係興建系爭建物出售獲取利益，而羅吉食僅在單獨取得所應分得建物之所有權，彼等間並無成立公同共有關係之意，且華聯公司出售建物不須與羅吉食為共同出賣人或徵得羅吉食同意，純係為自己利益處分自己財產，其興建系爭大樓時，與第三人龍乘工程有限公司、通運環保企業有限公司、石酉有限公司、大順壓送工程有限公司、三成企業社、竑亮股份有限公司、鑫霸工程行、大東工程建材行、竹豐建材行、富毅工程行、鴻馨企業有限公司、寶興鋁門窗行簽訂工程合約，均以華聯公司名義為之，並非以與羅吉食之合夥為之，系爭合建契約係承攬契約與買賣契約之混合契約。

㈡被上訴人另案以華聯公司為被告，訴請確認被上訴人就系爭大樓如附表㈠房屋之所有權存在之訴（下稱系爭確認之訴），業經最高法院判決駁回確定，其理由係以華聯公司於該訴撤回確認對附表㈠房屋之所有權存在之反訴，被上訴人之訴無即受確認判決之法律上利益駁回，僅認被上訴人提起該訴欠缺權利保護必要而不合法，並非確認上開房屋為被上訴人所有，且系爭確認之訴第一審判決認上開房屋之所有權人為華聯公司，雖華聯公司於該案二審撤回反訴，僅發生上開房屋為華聯公司所有之事實未經判決確定之效果，不能改變所有權人為華聯公司之事實。

㈢依華聯公司製作之系爭大樓工程日報表有關土木、油漆及水電施工日期、項目，及華聯公司寄交承購戶繳款用之臺灣中小企業銀行全行收付存入憑條（繳款人收執聯）關於參加人甲○○、丁○○及丙○○繳款情形，及系爭確認之訴中證人姚元中、姚士安、林國賢、王充、彭新旺及陳振榮之證詞，與新竹縣政府建設局八十六年九月九日八六建都字第三三六三四號函，均證系爭大樓早於八十四年七月三日羅吉食與華聯公司訂立協議書之八十三年十二月前結構體即已完成，已屬不動產。再依華聯公司八十三年度、八十四年度財務報告暨會計師查核報告書及八十四年度會計師查核報告書，華聯公司為興建系爭大樓，至八十二年十二月三十一日止投資興建成本累計達新臺幣（下同）四千四百七十萬七千九百八十八元，至八十三年十二月三十一日達七千九百零一萬八千零八十五元，且前揭投資成本均為華聯公司之自有資金，未以羅吉食所有系爭土地貸款取得建築融資，且華聯公司後因資金周轉不靈，以八千六百萬元將系爭大樓售予被上訴人，其中已收房屋款二千二百七十萬三千八百一十元、土地款四千五百零三萬六千元，充作價金之一部，並由被上訴人開立發票予華聯公司沖銷帳載預收款項，被上訴人雖以買賣原因受讓系爭大樓，並於其後變更原始起造人，惟其僅係行政上之手續，不生不動產權利移轉之效果，系爭房屋迨查封時之所有權均屬華聯公司。被上訴人雖以買賣原因受讓系爭大樓，並於其後變更原始起造人，惟其僅係行政上之手續，不生不動產權利移轉之效果，系爭房屋迨查封時之所有權均屬華聯公司。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：最高法院八十九年度台民主字第四六四號通知書、八十九年度台上字第一六七號民事判決、新竹地院八十五年度重訴字第二一一號民事判決、會計師查核報告書、華盛頓大廈工程日報表、承購戶繳款表、證人證詞表、工程合約、系爭確認之訴八十六年八月十八日、九月十五日言詞辯論筆錄、新竹縣政府建設局八十四年七月一一日八四建都字第八九八六號函、工程合約書為證。

乙、上訴人參加人乙○○部分：

一、陳述：

㈠被上訴人起訴主張就新竹地院八十五年度執字第四六三三號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），查封系爭大樓第七至十二層建物共八十四戶房屋（含共同使用部分及地下室二樓應有部分）所有權所為之強制執行查封程序應予撤銷。參加人為附表㈡所載房屋之拍定人，已取得權利移轉證書，與上訴人有法律上之利害關係，得參加訴訟。

㈡凡屋頂尚未完工之房屋，已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬民法第六十六條第一項所謂定著物，買受此種房屋之人，係基於法律行為須辦理移轉登記，始能取得所有權，如買受人基於變更建築執照起造人名義之方法完成保存登記，在未有正當權利人異議訴請塗銷登記前，既登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，如僅變更起造人名義而未辦理保存登記或移轉登記時，不能因此行政上變更原起造人，遽認買受人為原始所有權人。上訴人以接手興建系爭房屋變更起造人名義時，其施工進度僅達百分之六五，而建築法令規定結構體完成前始得變更起造人名義為其論據。然證人即新竹縣政府建設局承辦員徐世憲證稱：該工程進度係依建築師之簽證表為書面審查，並未現場勘驗，亦未附相片，系爭大樓結構體有無完成須由簽證之建築師查明等語；簽證建築師姚元中稱本件變更起造人名義案由其子姚士安處理；而證人姚士安證稱：結構體於完成百分之六五時，是否完成不一定，須視房屋性質而定，系爭大樓伊前往查看時，鷹架尚在，門窗、天花板未裝，樓板已蓋至頂樓等語。證人林國賢、王充證稱：系爭大樓於起造人名義變更前結構體即已完成，八十三年五月十日工程日報表之工作摘要記載「本日上樑宴客」，依土木界之習慣，即表示結構體完成等語。證人彭新旺亦證稱：八十三年底進場施作時整棟大樓結構體已完成，才自天花板開始披土等語；又證人陳振榮亦證稱：八十三年間承包系爭大樓內、外牆粉刷、貼磁磚時，結構體已完成等語。足證被上訴人與華聯公司於協議變更起造人名義前系爭大樓結構體已完成，且於結構體完成後變更起造人名義，然系爭房屋所有權未依法登記為被上訴人名義前，仍屬華聯公司所有。又系爭房屋於八十三年十二月二十三日以前十三樓牆版、頂版已完成並為電線配管，屋頂突出物完成，十二樓亦已完成內部粉刷，足徵羅吉食與華聯公司簽訂協議書以前早已為華聯公司所有。系爭房屋結構體完成，並有獨立之樓梯，已具備不動產獨立性、固定性、永久性特質，且足以避風雨，縱未接水、接電，亦得獨立為交易及使用之客體且有經濟上使用之目的，應已成為不動產。

㈢系爭確認所有權之訴，雖經最高法院駁回上訴確定，惟乃程序判決，並無實體之拘束力，非可解已實體確認附表㈠房屋為被上訴人所有，參加人又並非該事件之當事人，不受上開判決既判力之拘束，且華聯公司於前揭訴訟提起反訴確認對附表㈠房屋所有權存在，經第一、二審為勝訴判決，顯見上訴人指封系爭房屋為華聯公司所有並無錯誤，雖華聯公司嗣後撤回反訴，亦不能改變系爭房屋所有權人即原始起造人為華聯公司之事實。

㈣系爭合建契約性質，應係承攬契約（地主羅吉食分得並以自己名義為起造人部分建物）與買賣契約（建商華聯公司以承攬報酬承購以自己名義為起造人部分建物之基地土地應有部分權利）之混合契約，非如被上訴人所稱為合夥契約或具有合夥契約性質之合建契約，倘認為合夥契約，則華聯公司積欠之債務羅吉食應依民法第六百八十一條、六百九十條規定，負連帶清償責任，縱華聯公司嗣後退夥亦然，惟羅吉食不僅未負連帶責任，且尚以債權人身分參加分配，羅吉食以被上訴人法定代理人及債權人身分主張系爭房屋為華聯公司所有，參與系爭房屋拍賣價金之分配，顯然前後矛盾。況依公司法第十三條第一項規定，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，被上訴人主張系爭合建契約為合夥，系爭房屋屬羅吉食與華聯公司共有，殊無可採。又公同共有關係之成立，須依法律規定或依契約，原審判決以系爭合建契約第二條、第三條合建分戶之約定認成立公同共有關係，然系爭合建契約，並未有成立公同共有狀態之約定，反於建造執照及起造人名冊載明分別取得建物所有權，且華聯公司興建系爭大樓旨在單獨取得分得建物之所有權而出售獲利，而羅吉食合建之目的亦在單獨取得所應分得建物之所有權全部，並非使成立公同共有關係，此由華聯公司出售建物不須與羅吉食為共同出賣人或徵得羅吉食同意，係純為自己利益處分自己財產之行為即可得知。

㈤又系爭合建契約明載：羅吉食提供土地，華聯公司提供資金，興建房屋合作事宜，其第四條約定羅吉食同意提供建築基地交由華聯公司辦理建築融資手續，且華聯公司與羅吉食於八十四年七月三日訂立之協議書（下稱系爭協議書）第二條約定，建蓋系爭大樓共貸款一億二千萬元，貸款之本金、利息及遲延利息或違約金皆由華聯公司負責償付，即知系爭協議係約定由羅吉食提供土地，華聯公司出資興建，而出資之方式包含以羅吉食之土地辦理建築融資，貸款本息及違約金由華聯公司清償。按建築高樓大廈所需資金甚鉅，衡之目前建築商場之習慣，即使財力雄厚之建商亦均以建築融資或向承購戶收取價款等方式籌措建築資金，此等方式難謂非屬建商出資興建。縱華聯公司於八十四年七月三日以後未再實際出資，然系爭大樓融資貸款之本息及違約金依約由華聯公司負責清償，被上訴人或羅吉食雖代華聯公司清償華聯公司因興建系爭大樓所積欠之貨款或票款，僅係欲對華聯公司取得債權，要難否定華聯公司出資興建系爭大樓之事實。再系爭大樓預售時，就土地部分雖於契約書之首列賣方為羅吉食，然此係合建房屋銷售之慣例，合建雙方約定華聯公司預售該合建房屋基地之所有權應有部分，直接由地主移轉土地所有權應有部分予買主，實際之出賣人仍為華聯公司，此參諸系爭土地預售之預定買賣契約書之立契約書人簽章欄仍列賣方為華聯公司並由華聯公司簽章即知，自難以此遽認羅吉食為系爭合建契約之合夥人。

二、證據：提出民事起訴狀、言詞辯論通知書、不動產權利移轉證書、八十九年六月十二日新竹縣竹北地政事務所（八九）北地所一蓮字第三一三九號函、調處紀錄、新竹地院八十五年度執字第四六六三號強制執行事件不動產附表、八十五年度重訴字第二一一號、本院八十七年度重上字第一六○號民事判決、銀行存入憑條、工程日報表、房屋興建合約書、土地預定買賣契約書、新竹縣政府建物查驗紀錄、華盛頓工程期付款情形一覽表、民事參與分配狀、協議書為證。

丙、被上訴人部分：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠華聯公司與羅吉食於八十一年四月十六日簽訂系爭合建契約，約定由羅吉食提供土地，華聯公司提供資金，共同興建房屋等合作事宜，與民法第六百六十七條第一項規定合夥之定義相符。且系爭合建契約第四條約定羅吉食同意提供建築基地土地交由華聯公司辦理建築融資手續，並非單純提供土地興建，其以建築基地辦理融資，以利挹注建築資金，屬利害與共之合夥行為，而系爭大樓於預售時，關於土地部分尚以羅吉食名義為出賣人，亦可視為合夥人對外行為之表徵。況現今大樓之興建，房屋層層相疊，命運相連，一樓為二樓之基礎，二樓為三樓之基礎，五樓以下為六樓以上之基礎，依此類推，在大樓未辦妥建物所有權第一次登記之前，實無法認定特定部分為特定人興建，系爭合建契約約定由華聯公司與羅吉食共同興建，華聯公司興建係同時為地主及自己而興建，不因登記為原始起造人而當然取得系爭大樓所有權，亦無法律上理由排除羅吉食而單獨取得系爭大樓所有權，故於系爭大樓辦理所有權第一次登記前，不論羅吉食或華聯公司所提供之土地、資金、物料等，均屬興建大樓此合夥事業下公同共有之財產，嗣目的事業完成，各當事人依契約或其他協議分割財產，於特定部分完成交付及登記，始取得單獨所有權。且系爭合建契約約定，羅吉食與華聯公司於目的事業成就即房屋興建完成後，依民法第六百九十二條第三款規定解散合夥，清算後分割公同共有之建物、土地。然華聯公司於興建中途，因無法履行出資義務，與被上訴人於八十四年七月三日另訂協議書，合意由華聯公司以其於系爭合建契約約定分得之房屋（下稱系爭房屋）供被上訴人之擔保，由被上訴人以系爭土地向銀行貸款繼續興建，日後華聯公司倘能償還貸款，仍可取回系爭房屋，倘無法償還，則讓與擔保之條件成就，系爭房屋由被上訴人取得，並逕行辦理建物所有權第一次登記。此讓與擔保之協議，兼具消滅公同共有關係之合意與分割共有物之約定，一旦華聯公司無法按期清償貸款，雙方合意於合夥關係消滅時，依上開協議約定合夥財產分析及分配之方法及內容。是系爭房屋興建完成時，合夥因目的事業完成而解散，被上訴人可依上開協議處分房屋。此讓與之物權上意思合致，在系爭房屋興建完成（成為法律上之物）時達成（華聯公司無從清償時，同意由被上訴人在房屋興建完成時取得原華聯公司應分得之房屋），或至遲於系爭房屋保存登記完成時達成，惟於八十五年八月八日查封前，被上訴人已取得系爭大樓之共有權或單獨所有權，上訴人在華聯公司未償還上開貸款下，遽將系爭房屋指為華聯公司所有而予查封，與事實不合，應予撤銷查封。至上訴人提出華聯公司與若干承包商間之契約證明華聯公司非基於合夥關係興建系爭大樓，遑論上開契約內均無工程總額之記載，其真實性堪疑。縱上開契約為真，惟相關工程費用幾係被上訴人及羅吉食支出，可證華聯公司非獨資經營上開合建房屋事業。

㈡上訴人對羅吉食提出侵占罪告訴，係以系爭房屋於依系爭合建契約約定辦理分得部分之所有權移轉登記前，為羅吉食與華聯公司公同共有，被上訴人經羅吉食同意受讓華聯公司於系爭合建契約當事人地位，代替該公司出資繼續完成合建工程，屬原始取得系爭房屋之公同共有權，被上訴人僅是公同共有人之一，羅吉食將系爭房屋辦理保存登記並移轉予承購戶之行為，侵占其他公同共有人之財產等語，已承認被上訴人就系爭房屋自華聯公司繼受取得之權利與羅吉食間為公同共有權。又系爭確認之訴，業經最高法院判決確定，認附表㈠房屋由被上訴人辦妥保存登記者，所有權屬被上訴人，未辦妥保存登記者，因保存登記異議已經華聯公司撤回，即華聯公司承認房屋所有權歸被上訴人。是系爭房屋中七十一戶已辦妥保存登記者，屬被上訴人所有，另十三戶未辦保存登記者，最高法院亦判決肯認屬被上訴人所有，是系爭房屋均屬被上訴人所有。

㈢系爭大樓承造人璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）及監造人石城建築師事務所於八十四年七月二十日共同向新竹縣政府建設局申請查驗該大樓建築工程九樓板配筋，惟因未檢附鋼筋無幅射污染證明書經該局於八十四年七月二十六日通知補正，可知系爭大樓於八十四年七月時九樓之配筋未查驗完成，則系爭大樓之大體結構，難謂已完成。參以華聯公司於八十四年七月三日向新竹縣政府建設局申請變更起造人，該局於八十四年七月十一日函覆准予備查，其說明二稱：建物已完成至百分之六十五等語，亦可證系爭大樓於八十四年七月時建物之大體結構尚未完成。上訴人雖提出參加人甲○○、丁○○、丙○○等人之繳款情形證明八十三年十二月以前系爭大樓即已完成，惟甲○○等人曾陳稱：華聯公司有超期預收價金之情形，則華聯公司所製作之工程日報表縱形式為真，其實質真正亦堪質疑。又上訴人援引證人姚元中、姚世安之證言，惟與前開新竹縣政府建設局八十四年七月十一日函文內容不符，其餘證人林國賢、王充為華聯公司之員工，彭新旺、陳振榮為華聯公司之承包商，所證有偏頗之虞，亦難逕信。退步言，縱認系爭大樓於八十四年七月前結構體已完成，依工程日報表所示，當時土木部分之大部分樓層未拆模；水電部分僅配管未配線。證人姚世安證稱：鷹架尚在，門窗、天花板均未裝等語判斷，遑論系爭大樓外之玻璃帷幕亦未安裝，依被上訴人於八十四年七月承接系爭大樓建築工程後尚投入工程成本六千五百一十四萬六千五百五十五元，迨約一年後之八十五年七月三日始領得系爭大樓之使用執照，益證系爭房屋於八十四年七月間被上訴人接手時未達可遮風避雨具獨立使用經濟價值之狀態，尚非不動產。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：新竹縣竹北地政事務所八十七年四月一日八七北地所一奇字第一五二○號、同年四月一六日八七北地所一美字第一八一六號函、申請書、建物所有權狀、撤回反訴狀、新竹縣政府八十七年三月二十六日八十七府建都字第二九八四九號函、新竹縣政府建設局八十四年七月一一日八四建都字第八九八六號、八十四年七月二十六日、八十七年三月二十六日函、新竹地院檢察署傳票、本院八十七年度重上字第一六○號民事判決、證明書、統一發票、支票、建物登記謄本、土地建物登記簿謄本、附表、曾銘振會計師簽證、新竹地院八十四年度拍字第三○○號民事裁定、增值稅繳款明細表、放款繳息證明書、放款利息收據、放款委託代繳利息收據、抵押權設定契約書、借款申請書、收款明細表、取款憑條、借款申請書、借款人調查明細表、建築工地勘驗報告書，並聲請向新竹縣政府建設局函調系爭大樓於八十四年七月三日前之監工日誌及建築工程勘驗報告書，及向經濟部商業司、新竹縣政府、新竹縣稅捐稽徵處函查。

丁、本院依職權向經濟部商業司、新竹縣政府工務局函查，並調閱新竹地院八十五年度重訴字第二一一號系爭確認之訴歷審民事卷。

理由

一、參加人乙○○係新竹地院八十五年度執字第四六六三號上訴人與華聯公司間清償票款強制執行事件拍賣附表㈡所示房屋之拍定人，已取得該院核發之權利移轉證書，有新竹地院八十八年十一月三十日新院錦執武四六六三字第四八八三六號不動產權利移轉證書（見本院重上更㈠卷㈡第二五頁）為證，其以就本件第三人異議之訴有法律上之利害關係，聲請為被上訴人參加訴訟，上訴人未為反對之表示，應予准許。

二、被上訴人主張：系爭大樓如附表㈠所示七十一戶房屋及附表㈡所示十三戶房屋（以下稱系爭房屋），經上訴人以華聯公司為債務人，聲請新竹地院民事執行處為強制執行，該法院於八十五年八月八日以八十五年度執武字第四六六三號強制執行事件予以查封。惟系爭房屋係伊公司法定代理人羅吉食以個人所有之系爭土地與華聯公司簽訂系爭合建契約，依約應由華聯公司分得之部分，依系爭合建契約約定，羅吉食提供建築基地交由華聯公司辦理建築融資，以利挹注建築資金，且系爭大樓於預售時，就土地部分以羅吉食名義為出賣人，是所訂立合建契約性質上應為合夥契約，羅吉食或華聯公司提供之土地、資金、物料等，均屬此合夥事業下公同共有之財產，嗣目的事業完成，依契約或其他協議分割財產，於特定部分完成交付及登記，並辦妥建物所有權第一次登記，始取得單獨所有權，華聯公司不因登記為原始起造人即當然取得系爭大樓所有權。八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造系爭大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之系爭房屋讓與伊，約定日後華聯公司倘能償還貸款，即取回系爭房屋，倘無法償還，系爭房屋由被上訴人取得，並逕行辦理建物所有權第一次登記，系爭房屋之建造執照起造人名義並變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋及移轉登記之責，現系爭房屋已建造完成，復於八十五年九月十九日就如附表㈠所示房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義，並於起訴後辦理所有權移轉登記為承購戶名義。系爭房屋為伊所有，伊就上開執行標的物有足以排除強制執行之權利等情，爰依強制執行法第十五條規定，求為命新竹地院八十五年度執字第四六六三號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷之判決（原審就被上訴人請求命新竹地院八十五年度執字第四○五二號強制執行事件就系爭房屋第八層所為強制執行程序應予撤銷部分，為被上訴人勝訴判決，未據原審被告李清華聲明不服）。

三、上訴人則以：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，其出售建物不須與羅吉食為共同出賣人或徵得羅吉食同意，純係為自己利益處分自己財產，其興建系爭大樓與第三人訂立工程合約，亦係以自己名義為之，並非以與羅吉食之合夥為之，而羅吉食僅在單獨取得所應分得建物之所有權，彼等間並無成立公同共有關係合夥之意，系爭合建契約係承攬與買賣之混合契約。羅吉食與華聯公司於八十四年七月三日所訂立之系爭協議，無法改變華聯公司為系爭房屋原始建造人之事實，且系爭房屋十三樓頂板早於八十三年九月十八日即已興建完成，系爭協議日期及建造執照起造人名義變更為上訴人均在系爭房屋結構體完成之後，亦見被上訴人尚未合法取得系爭房屋之所有權。又被上訴人雖於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋登記為所有人，但伊已就系爭房屋聲請強制執行，並於同年八月八日執行查封，被上訴人於查封之後完成所有權登記，自不得對抗查封之效力，其違反強制執行法第五十一條第二項之規定取得附表㈠房屋所有權之登記，並據以提起本件異議之訴，即非有據等語，資為抗辯。

四、查華聯公司與羅吉食於八十一年四月十六日簽訂系爭合建契約，約定由羅吉食提供其所有系爭土地，華聯公司提供資金，共同興建房屋等合作事宜，嗣因華聯公司無力繼續興建，於八十四年七月三日與羅吉食訂立系爭協議書，約由羅吉食代華聯公司完全未完成之工程，華聯公司將依系爭合建契約約定之房屋變更為羅吉食名義，同日華聯公司並同意由羅吉食個人名義訂立之系爭協議書更正當事人為其任法定代理人之被上訴人公司。系爭房屋於八十四年七月十一日經核准變更起造人名義為被上訴人，八十五年七月三日取得使用執照，同年八月八日遭華聯公司之債權人即被上訴人聲請新竹地院八十五年度執武字第四六六三號強制執行查封之事實，為兩造所不爭，並有房屋興建合約書、協議書、新竹縣政府建設局建築使用執照、函（見原審卷第一○至二二、一六八頁）附卷可稽，堪信為真實。

五、被上訴人主張：系爭合建契約約定由羅吉食提供基地交由華聯公司辦理建築融資，且系爭大樓預售時，就土地部分以羅吉食名義為出賣人，系爭合建契約為合夥，羅吉食或華聯公司提供之土地、資金、物料等，屬合夥之公同共有財產，華聯公司於合夥目的完成依約定分割財產並就特定部分完成交付及登記前之八十四年七月三日退夥，其並未取得系爭房屋所有權云云，惟為上訴人所否認，上訴人並辯稱：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，其出售建物不須與羅吉食為共同出賣人或徵得羅吉食同意，純係為自己利益處分自己財產，其興建系爭大樓與第三人訂立工程合約，亦係以自己名義為之，羅吉食訂立系爭合建契約僅在單獨取得所應分得建物之所有權，系爭合建契約係承攬與買賣之混合契約等語。經查：

㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人之比例定之，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十七條第一項、第二項、第六百六十八條、第六百七十六條、第六百七十七條、第六百八十一條、第六百八十二條第一項分別定有明文。是合夥契約以合夥人間約定出資，經營共同事業，並共負盈虧責任，始足當之。系爭合建契約約定：甲方（即羅吉食）提供土地，乙方（即華聯公司）提供資金，興建房屋合作事宜，雙方同意訂立本合約書．．．其第二條：．．．甲方應分得地下第一層二分之一前半段、第二層汽車停車位（約三十個停車位）二分之一及地上層一樓至五樓之全部。．．．乙方應分得地下一層二分之一後半段及第二層汽車停車位二分之一及地上六樓至一二樓之全部；第三條：甲方提供土地興建一二層商業住宅大樓，乙方提供保證金擔保，保證履約興建之責任；第十一條：乙方應負責將甲方分得之房屋，以甲方名義或甲方指定人名義為起造人申領建築執照；第十四條：甲方應於訂約完成時，交付本建築基地土地使用同意書三份與乙方，乙方應於訂約日起三十日內提出建築施工設計圖樣，於雙方房屋分配完成日起一個月內乙方應申請建築執照．．．；第十五條：．．．乙方應自建築執照核發日起三個月內開工，開工日起一千個日曆天內完成全部工程．．．；第十九條：房屋移交甲方後，乙方負責保證保固一年，保固範圍為房屋建築結構本體、地板、內部隔間結構、建築材料、公共設施設備．．．；第二十條：本約附件所列建材設備視為本約之條款．．．；第二十四條：甲方於交付土地產權移轉登記證件之同時，乙方應付甲方土地交換房屋之收據．．．等語（見原審卷第一三至一九頁）。系爭合建契約約定由地主羅吉食提供土地，建商華聯公司提供資金興建房屋，並約定興建完成之一部建物分歸羅吉食所有，該部分並以羅吉食為起造人，其餘分歸華聯公司之建物，由華聯公司為起造人，羅吉食應交付華聯公司所取得建物之土地所有權應有部分移轉登記證件予華聯公司辦理土地之移轉登記。足見系爭合建契約之性質，係由華聯公司承攬完成一定工作而以羅吉食分得房屋應給予之報酬充作華聯公司買受由其分得部分基地之價款，屬承攬與買賣之混合契約。羅吉食訂立系爭合建契約之目的在於取得華聯公司興建完成房屋之一部，華聯公司之目的，則係於羅吉食所提供土地上興建房屋，並依約分得房屋之一部分及取得該部分房屋所佔之系爭土地對應之應有部分後出售圖利，此觀之華聯公司於系爭大樓興建中即與第三人訂立預定房屋預定買賣契約書，出售其依系爭合建契約所分得之房屋即明，此為兩造所不爭，並有參加人甲○○、丁○○、丙○○提出之房屋預定買賣契約書（見原審卷第一○二至一三五頁）附卷可稽，是羅吉食與華聯公司雖共同合作興建房屋，惟彼等間並非以經營共同事業之目的訂立系爭合建契約，堪以認定，即與前述合夥之定義不符。

㈡次查，系爭合建契約除約定興建完成後之房屋如何分配，及地主羅吉食應於建商華聯公司交付房屋收據同時，交付土地移轉登記之證件予華聯公司外，就興建房屋所需之資金約定由羅吉食提供土地供華聯公司辦理建築融資（系爭合建契約第四條），嗣於八十三年五月五日由羅吉食及訴外人彭聲炎為該貸款之共同借款人，華聯公司前後任法定代理人張問岐、范強森為連帶保證人，向新竹市第二信用合作社貸款共計六千五百萬元，並由羅吉食以系爭土地設定抵押，於同年五月九日登記，上開款項並全數匯入華聯公司之帳戶，有上訴人提出之土地登記簿謄本、借款申請書、抵押權設定契約書、借款人調查明細表、取款憑條、存入憑條（見本院重上更㈠字卷㈢第六六至七四頁）在卷可資佐證，惟查，合建契約所需資金甚鉅，建商為便利興建期間之資金籌措及週轉，以建築融資方式向金融機構辦理貸款，事屬常見，故系爭合建契約約定羅吉食提供土地供華聯公司辦理建築融資貸款乙節原符常情，況且，上開貸款之本息約定由華聯公司負責清償等情，亦為兩造所不爭，是尚難僅憑羅吉食為上開貸款之債務人並提供土地設定抵押，即遽謂系爭合建契約為合夥。況且，華聯公司為興建系爭大樓，至八十三年十二月三十一日止，投資興建成本累計達七千九百零一萬八千零八十五元，至八十四年七月三日前向預購戶共收取一億零五十萬元之預購款，有被上訴人提出系爭大樓預購戶收款明細表（見本院重上更㈠字卷㈢第七五、七六頁）及上訴人提出之華聯公司八十三、八十四年度財務及會計師查核報告書（見本院重上更㈠字卷㈢第一二至二三頁）可證，則華聯公司迄八十四年七月三日前共有一億六千五百五十萬元資金（貸款六千五百萬元及收取預購款一億零五十萬元），該資金縱係融資貸款取得及向承購戶收取而來，然均為基於債之關係所取得之對待給付，自得認為係其所有之資金，是上訴人辯稱：華聯公司實際並未出資，融資貸款復為羅吉食所借，認系爭合建契約為合夥云云，亦無足取。

㈢又遍查系爭合建契約之約定，除有關於合建房屋如何分配及土地如何移轉外，並未另有合建完成後羅吉食與華聯公司就損益成數如何分配之約定，尤其，就華聯公司因興建房屋所負之債務，亦無約定於系爭大樓等財產不足清償時，由羅吉食就不足之額應連帶負責等情，況羅吉食就系爭合夥契約約定分得之房屋為其所有，並無所謂盈虧可言，而華聯公司興建房屋係為出售獲取利益，其出售所得價金倘低於投資成本而有虧損產生，亦無從據系爭合建契約對於羅吉食主張共同分攤，此為兩造所不爭，均與前述民法第六百七十七條、第六百八十一條之規定迥異，不符合夥之性質。是上訴人稱系爭合建契約屬合夥云云，殊無足取。

㈣綜上，系爭合建契約約定由建商華聯公司完成興建房屋之一定工作，而以地主羅吉食分得房屋應給予之報酬充作華聯公司買受由其分得部分基地之價款，並由羅吉食及華聯公司各就其分得之房屋以自己名義為起造人取得建築執照，亦有被上訴人提出之新竹縣政府建設局建築及使用執照影本（見原審卷第二一頁）可按，核其性質屬承攬與買賣之混合契約，殆無疑義。

六、被上訴人復主張：華聯公司與伊於八十四年七月三日另訂協議書，約定以華聯公司於系爭合建契約得分配之房屋供伊為擔保，由伊貸款繼續興建，日後華聯公司倘償還貸款，可取回系爭房屋，倘無法償還，即由伊取得，並為所有權第一次登記，已約定合夥財產分析及分配之方法，迨系爭房屋完成保存登記，華聯公司仍未清償，伊已於八十五年八月八日查封前取得系爭房屋所有權，上開查封應予撤銷云云。上訴人則以：系爭合建契約為買賣及承攬之混合契約，而系爭大樓於系爭協議書訂立前之八十三年十二月結構體已完成，為不動產，被上訴人雖依系爭協議書受讓系爭房屋，並於其後變更原始起造人為被上訴人，惟不生不動產權利移轉之效果，系爭房屋迨查封時之所有權均屬華聯公司等語抗辯。經查：

㈠按民法第六十六條第一項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，由原始起造人取得所有權。該所有權人倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，自須辦理移轉登記，第三人始能取得所有權，如僅以變更建築執照起造人名義為第三人之方法為之，其後並由該第三人完成保存登記為該房屋之所有權人，當不能因此項行政上之權宜措施，因變更原起造人而取得所有權之登記，遽認該第三人為已取得所有權。

㈡被上訴人主張：系爭協議書簽訂時，系爭房屋結構體尚未完成，嗣系爭大樓變更起造人名義為上訴人時，其施工進度僅百分之六五等語，並有上訴人提出之新竹縣政府八十六年九月九日八六建都字第三三六三四號函、八十四年六月三十日建築師簽證表（見原審卷第四四一、四四四頁）在卷可稽，然證人即新竹縣政府建設局承辦員徐世憲於系爭確認之訴證稱：該工程進度係依建築師之簽證表為據，依建築法第五十五條規定僅作書面審查備案，並未現場履勘，亦未附相片．．．，本件結構體有無完成須由簽證之建築師查明（見系爭確認之訴一審卷㈡第八○頁）等語，而簽證建築師姚元中證稱：變更起造人名義由伊子姚士安處理（見系爭確認之訴一審卷㈡第四三頁）等語；證人姚士安則證稱：簽證時載完成百分之六五之評定方式有依總工程金額或工期評定，本件工程款不經其事務所，故採工期評定系爭大樓尚須多久能完成再評定當時之工程進度，評定百分之六五是因為伊認為完成，一般而言，完成百分之六五，其結構體是否完成不一定，須視房屋性質而定，如房屋水電、裝修比率甚重時，其結構體完成，不算完成一半，伊去看時，鷹架尚在，門窗、天花板未裝，樓板已蓋至頂樓．．．簽證表上載百分之六五係依工期評斷，並非為方便變更起造人名義（見系爭確認之訴一審卷㈡第四三頁背面、四四、四五頁）等語；證人即華聯公司協理王充證稱：伊於八十三年十一月到任時，系爭大樓結構體已完成，當時起造人名義尚未變更，．．．伊到任時已聽說上樑宴客，依土木界之習慣，在結構體完成後才會上樑宴客，伊到任後有數次去看工地，確實結構體已完成，依營建法規規定，結構體完成即算完成百分之七十以上（見系爭確認之訴一審卷㈡第一五、一六頁）等語；華聯公司工務部經理林國賢證稱：系爭大樓於起造人名義變更前結構體即已完成，八十三年五月十日工程日報表之工作摘要記載「本日上樑宴客」，即表示結構體已完成（見系爭確認之訴一審卷㈡第一四頁背面）等語。又證人即系爭建物油漆工程之承包商彭新旺亦證稱：伊承包所有系爭大樓油漆工程，．．．八十三年底伊進場施作，當時整棟大樓結構體已完成，伊自天花板開始披土，披土完後作底漆（見系爭確認之訴一審卷㈡第一二頁背面）等語；證人即系爭建物泥水施作商陳振榮亦證稱：伊承作系爭大樓泥水部分，八十三年間承包系爭大樓內、外牆粉刷、磁磚部分，．．．當時結構體已完成，做一半時因華聯公司無錢付工程款停工（見系爭確認之訴一審卷㈡第一三頁）等語，足證系爭協議書訂立之八十四年七月三日及變更起造人名義之八十四年七月十一日以前，系爭大樓之結構體已完成。雖證人就系爭大樓於八十三年底結構體總工程進度究係完成百分之六五或七十乙節陳述互有出入，惟佐以上訴人提出之新竹市建築物施工中工程進度完成百分率標準表所載（見原審卷第四四六頁），建築物申請總樓數為十樓，有附建地下室者，其十樓頂板完成時，即完成百分之七十；申請總樓數為九樓，有附建地下室者，其九樓頂板完成時，即完成百分之七十；依此類推，系爭大樓總樓數為十二樓，其十二樓頂板完成時，建築物結構體總工程進度即完成百分之七十，堪以認定。惟華聯公司於系爭大樓結構體完成後，於八十四年七月四日與被上訴人訂立系爭協議書，同意由被上訴人繼續興建系爭大樓，並將系爭房屋之起造人名義變更為被上訴人，有系爭協議書（見原審卷第一○頁）可按，並經主管機關於同年月十一日核准變更系爭房屋之起造人為被上訴人，業如前述，然依上開標準表附註四記載，建築物結構體完成者，不得申請名義變更（見原審卷第四四六頁）等語，及新竹縣政府建設局八十六年八月十四日八六建都字第二九二○八號函（見系爭確認之訴卷㈡第二八頁）亦揭示：依建築法第五十五條第一項第一款申請為起造人變更者，以其主要結構尚未完成之建築物為限等語，前後對照，華聯公司於系爭大樓十二樓頂板完成後，為履行系爭協議書之約定，得順利將系爭房屋起造人變更為被上訴人，其於申請變更起造人之建築師簽證表自不得記載結構體總工程進度超過百分之七十，是證人姚士安所稱系爭房屋於申請變更起造人時，依工期計算其結構體僅完成百分之六五云云，應係為配合相關建築法規以達到變更起造人之目的而已，尚難遽為協議書簽訂時系爭大樓結構體僅完成百分之六五之認定。雖被上訴人主張：新竹縣政府建設局於八十四年七月三日尚要求承攬系爭大樓工程之訴外人璇櫻公司與石城建築師事務所補正系爭房屋九樓樓板配筋查驗之事，足證當時結構體尚未完成云云，並提出該局八十四年七月二十六日函（見本院重上更㈠字卷㈢第六一頁）為證，然查，該函係承攬人璇櫻公司與監造人石城建築師事務所於八十四年七月二十日共同向該申請查驗該大樓建築工程九樓樓板配筋，因未檢附鋼筋無幅射污染證明書，經該局於八十四年七月二十六日通知補正，充其量僅得證明系爭大樓於八十四年七月時關於九樓樓板配筋之查驗有待補正而已，要難據以認定系爭大樓之結構體尚未完成。被上訴人之主張，尚屬無據。

㈢雖被上訴人復主張：系爭大樓結構體完成時尚未接水電，尚無法達到現代生活所需之經濟上獨立使用之目的，難為交易之客體，應於使用執照核發後始成為不動產云云，惟查，系爭房屋之結構體完成時，雖尚未為內部油漆及外牆粉刷、貼磁磚，亦未完成天花板、門窗及拆除鷹架，結構體已完成，業如前述，並有獨立之樓梯，亦為兩造所不爭，已具備獨立性、固定性、永久性而繼續附著於土地，不易移動其所在，且足以避風雨，已得獨立為交易及使用之客體而具經濟上使用之目的，至其水電至使用執照核發之八十五年七月三日以後始得申請，並無礙其得為獨立交易而具經濟上使用目的之認定，是系爭大樓結構體完成，即屬土地之定著物，自應構成不動產。被上訴人上開主張，委無足取。

㈣系爭房屋既於系爭協議書訂立及變更起造人名義以前成為不動產，自應由當時之起造人即興建人華聯公司原始取得所有權。而華聯公司於取得系爭房屋所有權後因無力繼續興建，與被上訴人訂立系爭協議書，其第四條約定：華聯公司以其於系爭合建契約約定分得之系爭房屋全部變更起造人為被上訴人名義，作為被上訴人貸款一億二千萬元（用以完成興建系爭大樓）本息及違約金之擔保，如華聯公司清償上開貸款本息及違約金，則被上訴人應將起造人變更為華聯公司或承購戶名義（見原審卷第一○頁）等語，遑論上開約定是否為讓與擔保，均僅屬債之關係而已，系爭房屋既於該協議書訂立前即為華聯公司原始取得所有權，華聯公司欲依系爭協議書使被上訴人取得系爭房屋之所有權；依前揭說明，自須辦理所有權移轉登記始可。

㈤系爭房屋經被上訴人興建完成後，於八十五年七月三日取得使用執照，被上訴人以華聯公司未依系爭協議書之約定清償上開貸款一億二千萬元本息違約金，即以其為系爭房屋之起造人向新竹縣竹北地政事務所申請保存登記，並於八十五年九月十九日登記為附表㈠所示房屋七十一戶之所有權人，有被上訴人提出之建物所有權狀及附表（見原審卷第二三至九三頁、本院重上字卷第八六至八八頁）為證，惟查，被上訴人係依系爭協議書即法律行為而欲取得所有權人，自應辦理移轉登記始能為之，其雖以變更後之起造人申請第一次所有權登記，並取得附表㈠所示房屋之第一次所有權登記，然該行政上之措施，並無法變更原起造人即華聯公司原始取得系爭房屋所有權之事實，系爭附表㈠房屋既未經華聯公司辦理移轉登記予被上訴人，縱被上訴人登記為所有權人，亦難認其已取得所有權。至其餘附表㈡所示房屋十三戶，因華聯公司於主管機關公告期間內提出異議，故被上訴人無法辦理保存登記，有被上訴人提出附表（見本院重上字卷第八九頁）為證，為上訴人所不爭，該部分之房屋所有權亦屬原始起造人即興建人華聯公司所有，雖其後華聯公司撤回異議，然被上訴人既係依系爭協議書之法律行為欲取得所有權，揆諸前揭說明，仍應辦理移轉登記始能取得所有權。被上訴人主張其於查封前即取得系爭房屋所有權，於法無據，尚不足取。

七、系爭房屋於八十五年八月八日強制執行查封時之所有權人既為華聯公司，是華聯公司之債權人即上訴人聲請查封拍賣系爭不動產，核無違誤，被上訴人以其為系爭房屋之所有權人，對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，洵無足採。至被上訴人就附表㈠取得第一次所有權登記之房屋分別移轉登記予參加人甲○○、丁○○、丙○○及第三人，有被上訴人提出之附表及建物登記謄本（見本院重上更㈠字卷第一五九至三三三頁）可按，參加人等取得所有權移轉登記是否受土地法第四十三條之保護而得對抗上訴人，乃另一問題，與本件被上訴人本其所有權提起第三人異議之訴無涉。原審就准被上訴人請求，為上訴人敗訴判決尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。

八、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。