臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第二七號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上更㈠字第二七號

上訴人

儷池企業有限公司

法定代理人

楊洪玉珠

訴訟代理人

李富美律師

被上訴人

妙香園有限公司 設台北市○○路○段一三五號一樓

法定代理人

江莉芳

訴訟代理人

陳秀卿律師

訴訟代理人

林世芬律師

訴訟代理人

姜志俊律師

訴訟代理人

許文彬律師

楊淑貞　　　　　　 住台北市○○○路○段一○七號九樓

右　一　人

複 代理 人　何佩娟律師

　　　　　　　 黃建隆律師

右當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十一日臺灣臺北地方

法院第一審判決（八十六年度重訴字第七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發

回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決除確定部分外廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千四百二十六萬零八元，及自民國（下同）八十六年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、願供擔保請准宣告假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、系爭租賃房屋之基地坐落於第四種住宅區，依法不得經營旅館業，不合乎租約之使用目的，上訴人不得已於八十五年九月二十日起停止營業，故被上訴人之給付自始即為不能。詎被上訴人之法定代理人江莉芳及股東林月英、江良修向上訴人誆稱可變更為商業區，保證可聲請合法旅館營利事業登記證，以取信上訴人。㈡、上訴人係因台北市政府執行「八五九專案」被禁止營業，非因經營色情被勒令停業。㈢、被上訴人未能於限期內使租賃物合於經營旅館之用，上訴人乃於八十五年十二月十九日以台北郵局第五五五號存證信函向被上訴人表示終止上開租約，被上訴人於當日即收到該存證信函，上訴人並已於八十六年一月六日將系爭租賃房屋返還被上訴人，上訴人自得請求返還押租金一千二百萬元。

㈣、被上訴人主張以積欠之租金、房屋受損賠償金及未到期租金補償抵銷之債權均不成立，不能抵銷。所用之證據，除援用原審立證方法外，並補提出：㈠八十四年八月一日至八十五年七月一日租金簽收簿二件，㈡消防安全工程估價單及付款支票各四件為證。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願預提供中國農民銀行無記名可轉讓之定期存單供擔保請准宣告免為假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、兩造於訂約之際，均明知系爭租賃房屋之基地坐落於第四種住宅區，於未變更使用用途前，不得合法經營旅館、飯店。上訴人之前手即訴外人楊淑貞亦知情而租用，上訴人自應受讓其前手之一切權利義務。縱未領得變更使用執照，僅係主管機關得課處罰鍰之行政處分而已，無礙於兩造間有效成立之租賃契約。㈡、上訴人停止經營旅館，係因其違法經營色情被查獲所致，為可歸責於己之事由，與有無旅館登記無關。㈢、系爭租賃房屋目前已由第三人規劃作為套房出租使用，足見非不能作旅館之用。所用之證據，除援用原審立證方法外，並補提出：㈠、催討租金存證信函六件；㈡、臺北市政府工務局八十九年變更使用執照乙件為證。

三、本院依職權函請台北市政府建設局查復有關系爭租賃房屋可否開設旅館及目前有否變更開放設立等情、及向台灣台北地方法院檢察署調閱原審八十七年度自字第七五○號楊淑貞詐欺案件全卷。

理由

一、按第二審訴之追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，此觀之同法第四百四十六條第一項規定甚明。本件上訴人於原審係依據民法第二百四十六條第一項前段、第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項及第七十一條之法律關係，請求被上訴人返還押租金，嗣於本院審理中並以兩造租賃契約已於八十六年一月六日合意終止，追加基於租賃關係消滅所生之法律關係，請求被上訴人返還押租金（見本院更一卷第二宗第五十五頁），查上訴人就該終止租約之原因事實已於原審起訴時即有主張（見原審卷第八頁反面），應認有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款情形，勿庸理他造同意，應予准許，合先敘明。

二、本件上訴人主張：訴外人楊淑貞（上訴人公司籌備期間之負責人）於八十三年八月二日向被上訴人承租其原經營帝王飯店之台北市○○路○段九一巷二九號、三十一號與大安路一段一三五號房屋（地上七層、地下二層）暨一切飯店生財設備（下稱系爭租賃房屋，約定作為經營旅館、飯店之用，租期自八十三年八月二日起至九十一年八月一日止。迨至八十三年十月間，上訴人依訴外人楊淑貞與被上訴人間所簽訂租約第十六條之約定，繼受訴外人楊淑貞上開租約之一切權利義務及押租金一千二百萬元之返還請求權，並經被上訴人同意，由上訴人給付爾後租金至八十五年十月止（每月租金原為一百八十萬元，八十五年九月及十月各為一百八十九萬元），及交付如原判決附表所示支票九紙與被上訴人用以支付八十五年十一月至八十六年七月之租金。詎自八十五年九月二十五日起，因系爭租賃房屋之基地係坐落於第四種住宅區，依法不得經營旅館業，上訴人因而被迫停止營業，致無法繼續使用收益，被上訴人顯不能提供合於約定使用、收益之租賃物，而陷於給付不能狀態，上訴人已於八十五年十二月十九日以存證信函向被上訴人表示終止租約，並已於八十六年一月六日將系爭租賃房屋返還被上訴人，被上訴人自應將押租金及溢收之租金或支票返還上訴人等情，爰依民法第七十一條、第二百四十六條第一項、第二百二十五條及第二百六十六條之規定、及兩造合意終止租約所生之法律關係，求為命被上訴人返還押租金一千二百萬元、溢付八十五年九月二十五日起至同年十月三十一日止租金二百二十六萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延利息之判決（按遲延利息部分：上訴人原請求自八十五年十二月二十日起算，嗣在本院前審始減縮自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年一月十二日起算；另請求返還租金支票九紙部分：本院前審將原審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判被上訴人應交還如原判決附表所示支票九紙予上訴人，被上訴人對之未聲明上訴而告確定）。被上訴人則以：兩造迄未約定系爭租賃房屋作為經營旅館、飯店使用，依租約第十五條約定內容，亦未載明該房屋應得合法經營旅館或飯店。上訴人係因在系爭租賃房屋從事應召女郎色情營業，遭警查獲始勒令停業，伊自簽約日起即將系爭租賃房屋交付上訴人使用至八十六年一月六日上訴人返還該房屋止，自已履行出租人義務。上訴人以可歸責於己之事由終止兩造間之租約，依租約第二條及第六條約定，伊可扣抵八十五年一月六日起至九十一年八月一日止之押租金八百三十五萬八千三百三十元及房屋受損賠償金二百七十二萬八千一百元，餘額再與上訴人自八十五年十一月二日起至八十六年一月六日止所欠之租金四百零九萬五千元及八十四年八月二日起至八十五年二月一日止所欠，之租金三百十二萬九千八百五十三元相抵銷，上訴人已無押租金可資請求返還云云，資為抗辯。

三、經查上訴人主張訴外人楊淑貞於八十二年八月二日向被上訴人承租系爭租賃房屋，約定租期自八十三年八月二日起至九十一年八月一日止，迨至同年十月間，依租約第十六條之約定，由上訴人繼受訴外人楊淑貞前揭租約之一切權利義務及押租金一千二百萬元之返還請求權，經被上訴人同意，並由上訴人給付爾後租金至八十五年十月止（每月租金原為一百八十萬元，八十五年九月及十月租金各為一百八十九萬元）之事實，業據其提出公證書及房屋租賃契約書為證（見原審卷第十四至十七頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、次查依兩造間所訂立之租約第一條約定租賃標的為系爭租賃房屋包括原帝王飯店生財設備（見原審卷第一五頁正面），而上訴人承租後，亦係供作經營飯店使用復為兩造所不爭執，顯見兩造間就該租賃房至之用途，有作為經營飯店、旅館使用之合意。惟系爭租賃房屋之基地係坐落於第四種住宅區，依法不得經營旅館業，有台北市政府都市發展局土地使用分區公共設施用地證明書及台北市政府都市發展局北市府工字第八八二二０五五０００號函可按（見原審卷第三十六、七十四頁），雖兩造間於所訂立之租約第十五條約定，上訴人了解承租房屋所在地之使用區分，但依政府規定許可申請營業登記時，被上訴人負有無條件配合之義務（見原審卷第十六頁反面及第十七頁正面），然迄兩造於八十六年一月六日合意終止時止，仍不能取得政府允許經營旅館業，為兩造所不爭執。雖台北市政府警察局大安分局於該局八十六年九月二十二日北市警安行字第八六六二三五一一○○號函第三項覆稱曾在上訴人所經營位在系爭租賃房屋之儷池飯店查獲之色情之記錄有二，但其中一件並未發現有媒介之情事，另件則為該飯店之女服務生從中媒介，均非上訴人之飯店經營色情，故該飯店並未遭致勒令停業，況依該函說明欄第四項謂上訴人係於台北市政府執行「八五九專案」後，而自行歇業（見本院上字卷第一四九頁），則上訴人因無法取得旅館業營利事業登記證，不得已乃於八十五年十二月十九日以存證信函向被上訴人表示終止系爭租賃契約（見原審卷第四十四頁），經被上訴人同意約定於八十六年一月六日點交房屋（見原審卷第二０三頁之點交記錄），並經營兩造之該日同意按現狀交還房屋完畢（見上開點交記錄第二項），應屬因可歸責於被上訴人之事由所致。

五、系爭租賃契約既經兩造於八十六年一月六日合意終止而消滅，則上訴人請求被上訴人返還押租金一千二百萬元，即屬有據。惟查被上訴人抗辯伊對於上訴人有前開積欠之租金、未到期之租金補償及房屋受損賠償金請求權主張與上開應返還之押租金扺銷等語。茲就其能否扺銷，准駁如左：

㈠關於積欠租金部分：上訴人自八十五年十一月二日起至八十六年一月五日止之未給付被上訴人租金，而八十五年十一月以後之租金為每月一百八十九萬元（按每月租金一百八十萬元加百分之五調整後計算─見租賃契約第五條），此有上訴人所提出用以支付租金之支票明細表可稽（見原審卷第十三頁），且為被上訴人所不爭執，故上訴人於兩造合意終止租約（八十六年一月六日）前尚欠被上訴人租金二個月又四天（即八十六年一月二日至五日，一月六日交屋不算入）為四百零二萬三千八百七十二元（其計算式為：1.890.000×2＋1.890.000÷31×4＝3.780.000＋243.872＝4.023.872元，以下四捨五入），是被上訴人所為上開金額抵銷之主張，應屬有據。

㈡關於未到期租金補償部分：兩造所訂立之租約第二條固約定：「租賃期限自民國八十三年八月二日起至民國九十一年八月一日止，共計八年，於期限屆滿前乙方（指承租人）無意繼續承租，終止契約時，欲提前終止契約時，需徵求甲方（指出租人）同意，惟租期未到期部份須按每一年扣八分之一保證金與甲方以資補償」（見原審卷第十五頁），惟查系爭租賃契約既經兩造於八十六年一月六日合意終止，且係因可歸責於出租人即被上訴人之事由所致，已如前述，被上訴人自不得依上開約定，請求上訴人給付未到期租金補償八百三十五萬八千三百三十元三角三分，從而被上訴人以上開金額主張抵銷，應屬無據。

㈢關於房屋損害金部分：被上訴人抗辯上訴人於交屋前使用系爭租賃房屋期間，未經被上訴人同意擅自拆毀部分房屋，使房屋受損，應由上訴人負責修復，修復費用為二百七十二萬八千一百元云云，固據其提出工程估價單為證（見原審卷第二一五至二一七頁），惟為上訴人所否認。經查兩造於八十六年一月六日交屋時，均同意按現狀交還房屋，被上訴人並未為任何聲明或保留，有點交記錄可稽（見原審卷第二０三頁），是被上訴人所為上開金額之請求並以之主張抵銷，亦屬無據。

㈣關於因被扣抵消防安全工程款而積欠租金部分：上訴人不否認自八十四年八月二日起至八十五年二月一日止共計三百十二萬九千八百五十三元之租金未付，惟主張系爭租賃房屋係供公眾居住營業之建築物，先後於八十四年三月二十七日及八十五年五月二十九日遭台北市政府工務局建築管理處實施公共安全檢查時，因諸多消防設施不符規定遭勒令停止使用，伊乃要求被上訴人改善未果，始自行僱工更新消防安全設施工程，計支出三百十二萬九千八百五十三元，經被上訴人同意分六期償還，由伊自八十四年八月起至八十五年一月止之租金中扣抵，被上訴人自不得以之主張自押租金抵銷云云，固據其提出股東代表江慧貞之簽收記錄及付款支票（見本院更一卷第一宗第二○八至二一四頁）暨八十四年六月一日至同年十月十八日之估價單、支付工程款之支票（見本院更㈠卷第一宗第二三四至二五○頁）為證，惟查被上訴人否認其有同意上訴人施作並自租金中分六期扣抵上開工程款，再經徵諸依兩造之約定，系爭租金應於每年度提前二個月開立次年度十二個月之支票交付被上訴人（見系爭租賃契約第二條之約定），上訴人係於八十四年六月初交付八十四年八月一日至八十五年七月三十一日用以支付租金之支票予被上訴人，被上訴人於收取後，發現短開三百十二萬九千八百五十三元，即八十四年八月一日期至同年十二月一日期支票五紙，每紙各短少五十二萬元及八十五年一月一日期支票一紙，短少五十二萬九千八百五十三元，隨即先後於八十四年六月九日、同年六月二十六日、同年七月四日及八十五年二月十三日以基隆郵局第四四九號、台北一支郵局第七一二號及基隆郵局第五三０號、第二六三號存證信函通知上訴人補足，有各該郵局存證信函可稽（見本院更一卷第一宗第二七六至二八三頁、第二宗第六十七頁），上訴人拒不補足，被上訴人復於八十七年三月三十日具狀自訴上訴人公司之籌備人楊淑貞及原董事長陳文榮詐取上開工程款（見本院卷第二宗第八七頁、本院八十七年度上易字第五五九○號刑事判決），足證被上訴人並未同意上訴人施作並自上開租金中分六期扣抵。再經核閱兩造間所訂立之租約，於第一條約定，租賃標的僅限於系爭租賃房屋包括原帝王飯店生財設備，並於第十一條約定：「房屋移交乙方（指承租人）使用後，其保養修繕概由乙方負責」及於第十條約定：「．．．終止租約時，．．．乙方不得藉任何理由要求甲方（指出租人）補償．．．其他裝修費用。．．．」（見原審卷第一五、一六頁），益見被上訴人並無負擔上開三百十二萬九千八百五十三元消防安全工程款之義務，則上訴人主張自八十四年八月一日起至八十五年二月一日止之租金中予以扣抵上開金額，殊屬無據。上訴人就此部分之租金既屬不能主張扣抵，仍有給付義務，從而被上訴人主張就上開金額自本件押租金中予以抵銷，亦屬有據。

六、上訴人另主張被上訴人應返還伊自八十五年九月二十五日起至同年十月三十一日之止溢付租金二百二十六萬八千元云云，惟查兩造既係於八十六年一月六日始合意終止系爭租賃契約，則在該租約終止前，兩造間之租賃關係仍繼續存在，被上訴人即有收取上開租金之權利，從而上訴人請求被上訴人返還上開租金，亦屬無據。

七、綜上所述，上訴人所得請求被上訴人返還之押租金餘額應為四百八十四萬六千二百七十五元（其計算式為14,268,000元－4,023,872元－3,129,853元－2,268,000元＝4,846,275）。從而上訴人請求被上訴人給付四百八十四萬六千二百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年一月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許；至超過上開部分上訴人之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。末查本判決所命之被上訴人給付，既經兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。