臺灣高等法院八十九年度上易字第五三九號

台灣高等法院民事判決　八十九年度上易字第五三九號

上訴人

上一品興業股份有限公司

法定代理人

陳福森

被上訴人

甲○○○

訴訟代理人

陳建村

右當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月八日臺灣板橋地方法

院八十八年度訴字第一九三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬元及自民國八十八年九月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

（一）被上訴人許陳秋月於八十九年十一月七日答辯所稱「不諳法令未踐行法律所規定之催告程序，．．」此謂明知故犯，豈可因不懂法令而不遵守法律，何況被上訴人已於八十八年九月二十三日已委請律師發存證信函，重申終止契約之表示。

（二）被上訴人稱「原審均以解除契約為訴求，從未主張終止契約」云云。並請被上訴人解釋解除契約與終止契約有何不同。被上訴人謂「上訴人未依限完工，工作瑕疵拒絕修補，避不見面」云云，請被上訴人提出證據，不得空口白話。

三、證據：除援用原審提出者外，補提存證信函一紙為證。

乙、被上訴人方面：

一、㈠聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

（一）系爭契約雖因被上訴人不諳令而未解除契約，但契約未解除只不生解除法律效果而已，並不能證明被上訴人有違約情事，或因此上訴人可取得任何權利。上訴人逾期未完工（僅完成百分之十五經濟效益為零），不單是雨天因素，而是晴天故意不施工且避不見面。反觀被上訴人究違反契約那一條，請上訴人明示。系爭工程上訴人已平白損失新台幣五十萬元（給付上訴人四十萬元，鄰損十萬元），所得只是一堆爛建材，而上訴人未工作即得四十萬元之不當得利，更進一步要求依民法第五０九條規定，請求賠償二十萬元，是否有理，不問自明。

（二）被上訴人於原審均以解除契約為由，而未主張終止契約，因此上訴人主張依民法第五百十一條定作人終止契約，請求求賠償因契約所生之損害，自屬無據。

（三）系爭工程係可歸責於上訴人之事由未依限完工、修補瑕疵，因此上訴人依五百零九條規定請求給付報酬，自有未當。

三、證據：引用原審提出之證據。

理由

一、本件上訴人於原審提起反訴主張：上訴人（即反訴原告）與被上訴人（即反訴被告）於民國八十八年七月二十三日簽訂承攬契約書後，即陸續進料委由樺城吊車公司先後六次將材料及租用之模板、木條等物吊往系爭工地五樓及六樓。上訴人於同年七月二十五日開工，工程並已部分完成。其後因被上訴人拒絕上訴人取回上訴人所租用之模板、木條、鷹架等物，被上訴人即應負擔其後之違約金及模板等物租金八萬元，合計被上訴人本應給付上訴人新台幣七十三萬二千六百五十元，上訴人捨棄只請求給付五十萬元，扣除已給付十萬元部分，被上訴人應再給付上訴人四十萬元，爰依民法第三百四十六條、三百四十七條及第五百零五條之規定請求。又依民法第五百十一條、五百零六條、二百二十六條之規定，請求被上訴人給付二十萬元之違約損害賠償金，兩者合計共六十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則以：上訴人提出之出貨憑證等，與被上訴人無關。又本件係因上訴人未依限完成工作，工作瑕疵又拒絕修補，契約期間復避不見面等可歸責事由，致生解約之效果，與民法第五百十一條之要件不符，自無適用之餘地。又因係可歸責於上訴人之事由，即無民法第五百零六條及第二百二十六條之適用，上訴人請求給付二十萬元損害賠償金等即非有據等語資為抗辯。

二、上訴人與被上訴人於八十八年七月二十三日簽訂承攬合約書，由上訴人承攬被上訴人所有座落板橋市○○街一四三號五樓之加蓋工程，總工程費為一百萬元，約定自同年七月二十五日開工至同年九月一日完工，簽約時被上訴人業已交付上訴人三十萬元定金，其後又於同年八月十九日再交付第二期工程款十萬元，就此部分之事實為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審提出之工程承攬契約書一紙在卷可稽，應認為真正。

三、被上訴人再稱系爭工程因被上訴人未依約定期限完工，工程又有瑕疵，因此於同年九月九日以口頭通知上訴人解除契約，又於同年九月二十三日再以郵局存證信函通知上訴人解除契約，並提出八十八年九月二十三日委由舒建中律師所寄發之存證信函影本為證，堪認為真正。惟雙方就本件上開解約事由是否合法，則有爭議。上訴人抗辯稱被上訴人並未定期催告其履行，被上訴人則主張確已催告等語。經查：

１、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第五百零二條定有明文。本件系爭工程雖雙方明定其完工期限為同年九月一日，屬定有期限之契約。但核兩造間所訂定承攬合約書之內容，並無以於特定期限完工做為契約重要要素之約定，況依本件工作物之性質於期限後完工，並非對被上訴人已無任何利益，即不得認係以該約定完工日期為契約之要素。是以被上訴人以完工逾期為由解除契約，並非有據。次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」；又「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第四百九十三條、第四百九十五條分別定有明文。本件承攬工作縱有可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，必須其瑕疵重大致不能達使用之目的，且已定相當期限請求承攬人修補瑕疵而承攬人不為修補，始得解除承攬契約。

２、被上訴人雖主張系爭工程有結構安全上之瑕疵，並提所指鋼筋未植入結構體一節，固據其提出八十八年九月初當時所攝如原證二之一之照片二張為證，但其是否重大不能達上開目的使用，被上訴人尚未能舉出其他證據以實其說，尚難採信。再者，被上訴人於原審雖稱其曾於八十八年九月一日前以電話請訴外人曾晉捷代為催告上訴人立即改善瑕疵，並請求訊問證人曾晉捷。上訴人則否認通知修補之事實。經核原審訊問證人曾晉捷到庭結證稱「我不記得是什麼時候原告有打電話給我說她找不到上一品興業股份有限公司陳福森先生，這中間原告有打好幾次電話給我都說她找不到陳福森先生請我代為連絡或是請我轉知工程進行快一點，大概都是這些事情，我就幫他找陳福森，有時候聯絡的到有時候聯絡不到，聯絡到的話就轉知原告的意思請他連絡」、又稱「 (原告打電話給你的時候，有無提到工程鋼筋沒有植入的瑕疵問題請你轉知陳福森？)有，因為原告 (即被上訴人)找不到陳福森，要我轉知陳福森說房子後面鋼筋的部分那樣蓋不可以，我有打電話聯絡到陳福森說原告說鋼筋那樣蓋不可以，請陳福森跟她連絡」、「 (被告法定代理人問：請證人詳述他說當時有轉知我是如何說？時間？有無定期限？) 時間不記得，那時我轉知陳福森說原告她有說房子後面鋼筋那樣子蓋不可以，但是不記得有沒有說要限期幾天改善」、「 (當時原告打電話給你的時候，有請你轉知限期陳福森幾天改善？) 我不記得」等語。是以上開證詞尚不足以證明系爭契約業已因被上訴人之定期限請求被告修補工程瑕疵，因上訴人不為補正而解除之事實，被上訴人之解除契約，尚未合法。

四、本件上開契約尚未解除，兩造契約尚有效存在，已如前述。是以上訴人請求承攬報酬，即應以完成其約定之工作為條件。再依雙方書立之承攬合約書第八條關於報酬之給付方式，雙方約定「㈠訂金乙方（即被上訴人）付新台幣叁拾萬元正。

㈡第二期款進料或施工之三日內乙方付新台幣壹拾萬元正。㈢第三期款土木隔間完成三日內乙方付新台幣貳拾伍萬元正。㈣第四期款油漆工程完成三日內乙方付新台幣貳拾伍萬元正。㈤第五期款完工驗收三日內乙方付尾款新台幣壹拾萬元正」。依此上訴人應依上開契約完成前開第三、四、五款所示之工作時，始得請求給付第三、四、五期工程款。本件上訴人於原審時即自認系爭工程只有模板和鋼筋完成，土木隔間部分尚未完成（見原審卷九十五頁），則其請求承攬報酬四十萬元，於完成上開工作前，顯屬無據。又上訴人主張依民法第三百四十六條與同法第三百四十七條規定請求給付價金四十萬元。但查上開規定為關於買賣價金之規定，自與本件兩造爭執之承攬報酬給付無關，其以之為據請求給付上開承攬款四十萬元，自無理由。

五、又民法第五百十一條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。本件定作人即被上訴人主張其解除契約並不合法，已如上述。被上訴人雖於八十八年九月二十三日委由舒建中律師所寄發存證信函內雖記載「為此本人已無法再委請上一品公司取消該工程，並在九月九日口頭通知解約，茲再委請貴律師代為通知重申終止契約之表示，該工程本人將另發包他人施工，若有損害，將由上一品公司負責賠償」等語。但核上揭存證信函內容既已表明曾於九月九日以口頭通知解除契約，顯見其真意為重申解除契約之意思表示，是以本件契約尚無終止情事，上訴人尚難認據此請求賠償其損害。又民法第五百零六條規定「訂立契約時，僅估計報酬之概數者，如其報酬因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作進行中或完成後，解除契約。前項情形，工作如為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減少報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工作，並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害」。上開規定係指定作人解除承攬契約時，承攬人得請求賠償相當之損害。查本件被上訴人並未依此解除承攬契約，上訴人即無依此請求賠償相當損害之餘地。

六、又按民法第二百二十六條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，係因可歸責於債務人之事由致給付不能時始有適用餘地。本件被上訴人之給付承攬報酬義務為金錢之債，本無給付不能之問題，故上訴人再依民法第民法第二百二十六條規定訴請被上訴人賠償其損害，亦無理由。

七、綜上所述，上訴人依民法第三百四十六條、三百四十七條及第五百零五條之規定請求被上訴人給付四十萬元價金及報酬，又依民法第五百十一條、五百零六條、二百二十六條之規定請求給付二十萬元之損害賠償，合計請求六十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬無理由。原審經詳察，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭