臺灣高等法院八十九年度上更㈢字第一○五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上更㈢字第一○五號

上訴人

快樂興業股份有限公司

法定代理人

楊德財

被上訴人

廖源德

被上訴人

甲○○

被上訴人

蕭美玉

被上訴人

乙○○

右四人共同

訴訟代理人　徐南城律師

右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十四年六月六日臺灣宜蘭

地方法院八十三年度訴字第二四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更

審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀做何聲明或陳述，但據其以前之聲明與陳述：聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人第一審之訴駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。陳述：

㈠被上訴人無解除系爭契約之權利。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。又解除權之行使只須以意思表示，向他方當事人為之，且不得撤銷，故同一契約不可能有二次以上之解除。本件原審雖以：上訴人未依約辦理變更起造人名義，被上訴人拒絕付款，自有正當理由為由，認上訴人限期催告被上訴人給付價金為不合，上訴人於八十三年二月七日解除買賣契約之通知，尚不生效力云云。惟雙務契約，當事人之一方享有同時履行抗辯權者，在未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責任問題，必須行使以後始能免責。迭經最高法院著有判例。被上訴人因未依約給付買賣價金，經上訴人於八十一年六月二十七日、七月二十四日、八十二年一月十五日催告被上訴人履行。被上訴人於期限內仍不履行，乃於八十三年二月七日通知解除契約，有催告函在卷可稽，並為雙方所不爭執。上訴人既已於上揭時日，本於買賣關係，請求被上訴人付買賣價款，縱未依債務本旨，辦理起造人名義變更，提出自己之給付，亦僅係就自己所負債務，應否負遲延責任之問題。仍非不得催告被上訴人給付價金，被上訴人於依法主張解除契約前，尚不得據以拒絕給付買賣價金。就此，倘被上訴人如提出同時履行之抗辯，則不但被上訴人就自己所負債務不負給付遲延責任；且陷上訴人就自己所負債務於給付遲延之地步，上訴人即不得於八十三年二月七日解除契約。惟經參酌被上訴人於八十一年五月二十二日及八十一年六月十四日兩存證信函內容以觀，均僅係請求上訴人辦理起造人名義變更而已，並未主張同時履行之抗辯。經上訴人合法催告（八十一年六月二十七日、八十一年七月二十四日、八十二年一月十五日）付款無著，於八十三年二月七日解除契約後，被上訴人始於八十三年五月三日催告，八十三年十一月七日解除契約，當時本件系爭契約，既經上訴人合法解約，被上訴人自無從解除契約。

㈡以給付遲延為原因而解除契約，須構成契約要素之給付遲延，或其他因遲延而不能達契約目的之給付遲延，始得為之；而不動產買賣，其主要義務在買受人給付價金，在出賣人則為移轉不動產所有權（民法第三百四十八條、第二百六十七條規定參照）。上訴人迭於本件主張：系爭房屋在八十二年十一月九日已興建完成，辦妥所有權第一次登記，為原審所確認之事實，亦為當事人雙方所不爭執，是上訴人於當時即可辦理所有權登記予被上訴人，自毋須再辦理起造人名義變更，迭經上訴人催告給付價金，被上訴人仍執未辦理起造人名義變更，無從獲得保障為由，資為拒付價金之藉口，衡情不惟與常理有違；亦與上開規定不符。

㈢建築物之起造人僅係建築執照之申請人，負建築法所規定之義務與責任，與建築物所有權之歸屬無關；此觀建築法第十二條之規定自明。而納稅義務人亦僅係雙方約定由誰負責繳納稅金，更與建築物所有權之歸屬無關。實際上建築物在未辦妥保存登記前，其所有權歸屬於原始建築人所有。系爭房屋實際上既由上訴人原始建築，在房屋所有權未依法登記前，訟爭房屋所有權恆屬上訴人所有，被上訴人與所有購屋者在尚未依法登記取得所有權之前，均不得主張其為訟爭房屋所有人。故縱令上訴人或其代理人另有口頭承諾為起造人名義之變更，但既未載明於買賣契約中，其與價金之給付，即難認有對價關係，亦非本件契約之要素。被上訴人以上訴人遲不履行上揭承諾，拒絕給付買賣價金，進而解除買賣契約，請求返還價金，均難謂合。

㈣本人與代理人之關係，係以其彼此間之信任為基礎；又代理人就代理行為所為之意思表示係代理人獨自為之，此觀民法第一百零五條規定關於代理人意思表示之瑕疵，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之自明。故本人以何人為代理人，關係其權益之保障至鉅，自應由本人自行決定。訟爭房屋，上訴人係委託訴外人僑國廣告事業有限公司（以下簡稱僑國公司）代理銷售，證人吳寬隆既非銷售人員，上訴人或僑國公司亦自始未曾授與代理權予吳寬隆，其根本無權置喙銷售事宜；又上訴人既委任僑國公司為受任人，授權其代理銷售訟爭房屋，僑國公司或其職員，自不能違反上訴人之意思，另行同意指定其職員（或證人吳寬隆）口頭承諾將訟爭房屋起造人名義變更為被上訴人等人甚明；矧被上訴人廖源德既身為代書又曾購買台北縣中和市○○路十六號六樓房屋，曾有變更起造人名義之經驗，果真有此承諾，衡情訂約時渠當必堅持明載於買賣契約中，豈有事後徒託空言再爭執之理？另參酌被上訴人於八十一年五月二十二日、六月十四日所發存證信函，亦未曾指稱上訴人有承諾變更之情事，在在均無從證明上訴人有變更起造人名義之承諾，是以被上訴人自無對上訴人主張變更起造人名義之權利。

㈤使用執照核發後即不得再變更起造人。最高法院七十年度台上字第二九一八號判決：「建築法僅規定建造執照之起造人名義得予變更，並未規定使用執照之起造人名義亦得變更（見該法第五十五條第一項第一款）。本件訟爭房屋既已建竣，並已領取使用執照，上訴人即無請求被上訴人持其增列為該使用執照所示訟爭房屋起造人之餘地」。行政法院七十五年判字第一一七七號判決：「所謂起造人乃起造該建築物之人，故於建築工程完竣後，自無所謂變更起造人可言。．．本件系爭建築物於七十三年六月間完成建造，領得七十三年七月高市工建築使字第二三九三號使用執照，該執照所列起造人因建築工程完竣而完成其起造之行為，此項起造之事實上行為，自無由於事後加以變更。原告持憑台灣高雄地方法院七十三年十二月十二日、七十三年訴字第五六六九號民事判決，請求變更起造人名義為原告，因在事實行為完成之後，自無由再加以變更」。二判決均明示建物之工程完竣，並領得使用執照，其起造之事實行為已完成，即不得再變更起造人名義。系爭建物，於民國八十二年九月九日取得使用執照，並於同年十一月十九日辦妥所有權第一次登記，則被上訴人於前述時日之後，即八十三年五月三日函催變更起造名義，已屬法律不能，且已無必要，其執上訴人未依其催告而變更起造人名義，而於八十三年十一月七日解除契約，乃屬權利之濫用，實無理由。

㈥被上訴人所提證物並無法證明兩造間曾有變更起造人名義之協議。

㈦否認證人吳寬隆證言之真正，證人吳寬隆並非上訴人之員工，係代銷公司之新進人員，無權決定是否應客戶要求變更契約。

㈧系爭契約第十條第一項有關產權移轉明文約定：「乙方（即上訴人）於本件房屋標示確定後，得隨時通知甲方（即被上訴人）於期限內到乙方公司訂定房屋買賣契約（公定契約書），其產權移轉登記及抵押貸款設定等手續，由乙方指定代書代為辦理」，倘如被上訴人所主張，系爭建物「依契約之約定」應於開工時，將起造人名義變更為被上訴人名義，則於辦理建物總登記時，建物登記之所有權人即為被上訴人，當無須再行約定「產權移轉登記」。同條第二項、第三項復明白記載：「雙方同意以建物所有權移轉公定契約書送辦監證或公證之日為訂約日期。申報契稅之價格，按建管課發給之建築物使用執照，經當地不動產價格評議委員會評定標準核計之房屋現值為準．．．」；「本建物所有權移轉登記手續全部辦理完竣後，應由登記代理人將產權憑證逕交乙方再通知甲方領取。」蓋依契稅條例之規定，房屋之買賣契約須課徵契稅，系爭契約就該買賣房屋之契價，約定以「按建管課發給之建築物使用執照，經當地不動產價格評議委員會評定標準核計之房屋現值為準」，可知系爭建物於申報契稅時，使用執照業已核發，亦即該建物已興建完成，自無再於斯時變更建照起造人名義之可能及必要，且契約中均載明「建物所有權移轉」，始終未有起造人名義變更之規定，顯見系爭契約所指之「產權移轉」，並非謂變更起造人名義。倘果有變更起造人名義之協議，則前揭有關移轉建物所有權之條文，均應同步變更，方符事理。前述移轉建物所有權之條文既未變更，則雙方當無變更起造人名義之約定。

㈨被上訴人主張之「代刻印章同意書」，僅為被上訴人授權上訴人於何種情況下得代其刻印之附件，並無改變契約內容之效力，兩造權利義務關係仍應悉依系爭契約內容定之。系爭合約第十條明揭「甲方（即被上訴人）同意由原告（即上訴人）統籌辦理產權登記」；再觀以同條第一項更載明上訴人得隨時通知被上訴人於期限內訂定公定契約，以辦理所有權移轉登記程序，當足推斷系爭建物辦理產權登記或移轉登記之時日，悉取決於上訴人之通知，被上訴人執詞應於「開工時」即辦妥起造人變更云云，實無所據。

㈩被上訴人無主張解約及撤銷意思表示之理由：被上訴人另陳稱系爭建物未依買賣契約建材設備欄之廠牌安裝電梯，完全不能改變，故連同上訴人未變更起造人名義之違約，基於民法第三五九條、民法第九十二條規定，以起訴狀繕本送達作為撤銷兩造間買賣之意思表示，併依解約及撤銷之法律關係，對上訴人主張解約云云，惟上訴人並無變更起造人名義之義務，已如前述。按民法有關出賣人應負物之瑕疵擔保責任，係指於危險負擔移轉時，出賣人始負物之瑕疵擔保責任，本件被上訴人始終未辦理交屋，危險負擔尚未移轉，就電梯如何安裝等情被上訴人尚不得對上訴人主張物之瑕疵，至為顯明。且有關電梯廠牌及電梯安裝之事宜，並非物之瑕疵，尤非可據以解除契約之瑕疵。「主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」最高法院四十四年台上字第七十五號判例著有明文，最高法院七十二年台上字第三五六二號判決亦明揭「本件被上訴人既依民法第九十二條第一項規定，撤銷其所為意思表示，即應就上訴人如何欲被上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證責任」。本件被上訴人未能積極證明其所謂之「受上訴人詐欺」，究何所指，逕以受詐欺主張撤銷意思表示，委非可採。況且，因被上訴人遲未依約繳交價金，上訴人業已於八十三年八月五日委由黃鴻圖律師以台北一支郵局第九五０號存證信函解除系爭契約，被上訴人復以起訴狀繕本送達作為撤銷兩造間買賣之意思表示，亦無足採。本件買賣標的，民國八十三年二月七日，經上訴人通知解約後，民國八十四年一月十三日，出售與簡益義、簡英維、林燕玉，王明權等人，並於民國八十四年一月二十三日辦理所有權移轉登記。足證確係因被上訴人違約，經上訴人合法解除契約後，始處分系爭買賣標的。證據：除引用原審及前審之立證方法外，補提建物登記簿謄本五件、預定房屋買賣契約書三件、預定土地買賣契約書二件、存證信函、土地登記簿謄本各一件為證。

乙、被上訴人方面：聲明：如主文所示。陳述：

㈠系爭房屋於八十二年九月二十九日取得使用執照，於八十二年十一月十九日登記為上訴人名義，八十四年一月二十三日始登記所有承購戶名義，土地部分亦由原地主徐崇仁等於八十一年五月二十五日登記為上訴人名義，於八十二年十二月七日後陸續登記予承購戶鄭建發等人名義，則房地登記為上訴人名義，皆在被上訴人八十一年五月二十二日、八十一年六月十四日、八十一年七月十三日存證信函催告之後，被上訴人催告上訴人辦理起造人名義變更時，上訴人尚未完成房屋保存登記，非不能辦理起造人名義變更，上訴人拒絕履約，事經約一年六個月之久，上訴人完成保存登記，上訴人未通知被上訴人，更未表示隨時可完成所有權移轉登記，對於消費者之被上訴人而言處於不安之恐懼，拒絕給付價金並非無理由，按上訴人八十三年二月七日委請黃鴻圖律師所寄之函內容為：「．．．而強求本公司變更起造人否則拒付價款乙事，本公司曾於民國八十一年六月二十七日、七月二十四日、八十二年一月十五日三度委請貴大律師依法函覆，並請求給付價金否則解除契約，然伊等皆未置理，期間廖源德君曾要求本公司派人前往收取價款，然本公司於民國八十二年十月十九日派員前往，詎廖君仍再執陳詞不擬給付，顯確無履約之誠意，故特委請　貴大律師代為通知伊等雙方所訂之契約解除，本公司依法沒收所納價金」，其內容但以不同意起造人名義變更，要求被上訴人付款，足以證明上訴人僅通知拒絕辦理起造人名義變更，未通知可以辦理所有權移轉登記，再則，縱房屋保存登記完成，並非登記被上訴人名義，對被上訴人無保障，上訴人仍未履約，故被上訴人於八十三年五月三日委請律師復函表明上訴人應履約辦理起造人名義變更，辦妥後即繳納價金。

㈡兩造既約定辦理起造人名義變更，其真意乃將系爭房屋保存登記時直接登記被上訴人名義，當時社會習慣有關房屋買賣建商大都以買方為起造人，房屋建造完成即以買方名義保存登記，以保障買方權利，故本件起造人名義變更之真意亦為日後保存登記時逕登記被上訴人名義，故上訴人縱然保存登記其名義，然尚未登記被上訴人名義，仍屬違約，則於變更起造人名義或保存登記為被上訴人名義前，被上訴人拒絕給付價金，依法有據，並無違約，上訴人主張被上訴人違約，而為解約之通知，該項解約不生法律效力。

㈢上訴人固然催告被上訴人給付價金，然其催告之前被上訴人已再三通知上訴人辦理起造人名義變更手續，如前述，則上訴人先為起造人名義變更之義務，按房屋申請建造時即有起造人名義，建照取得後辦理開工手續，被上訴人買受系爭房屋時，系爭房屋尚未開工，故辦理起造人名義變更，乃為先行義務，之後開工而依開工期間之次序繳款為後義務，被上訴人再三表明如無辦理起造人名義變更即拒付價金，不僅為同時履行抗辯之表示，且屬民法第二百六十五條不安之抗辯權，按「同時履行與有先為給付之約定者，情形不同，雙務契約之當事人，如約定一方有先為給付之義務者，則他方縱不為同時履行之抗辯，亦無解一方先為給付之義務，在一方未先為給付前，他方仍非不得拒絕自己之給付」（最高法院五十六年台上字第二三五一號判決），足供參者。

㈣關於銷售人員之代理權，「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介，而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思一致者，仍不得謂契約並未成立」（最高法院六十八年台上字第一五０四號判例），現今房屋建築與銷售大都不一致，興建房屋者，並不直接銷售，而委由房屋銷售業者代售，房屋銷售業者並非由個人，而由銷售公司為之，實際售屋者則由銷售公司所委或雇用之銷售人員負責，上訴人就系爭房屋亦非由自己銷售，而委僑國公司銷售，其二人間之代理關係，必定訂有代理銷售契約，此上訴人所自承亦經證人陶鼎銘、林碧珠、黃海順證述，請見一審卷第五四、五五、五六、五七頁，上字卷八十四年十月十二日準備程序筆錄，然其二公司間代理銷售契約並未公開於眾，上訴人及代理銷售公司俱未公開對社會大眾及購屋客戶明白宣示，代理銷售公司之某人有代理權、某人無代理權，且以目前社會銷售方式，任何代理銷售公司之銷售人員皆為業績而拉自己客戶（按代理銷售公司俱對銷售人員所拉到之客戶給予一定比例之佣金）並訂約，故銷售人員有代理權，為業主即上訴人所委代理人（代理銷售公司）之複代理人，社會上購屋者對此類代理銷售公司之銷售人員之代理人從不懷疑，代理銷售公司對其銷售人員之權責不只未公開限制範圍，且多予鼓勵，以取信於客戶，被上訴人前去購屋訂約，所見之第一手人員並非上訴人人員，而是僑國公司之林碧珠及吳寬隆，其等交付名片如陶鼎銘，其名片印有僑國廣告事業有限公司代銷處副總經理頭銜，吳寬隆名片印有同上公司之銷售事業處專員，林碧珠、黃海順二人名片只印「快樂福第」，未印僑國公司名義（請見一審證物十九至二十二），絕無對吳寬隆之權限或職位加以標明及限制，被上訴人乃對其身分信之不疑，被上訴人相信任何購屋之客戶亦相同之認知，豈能分辨出銷售人員某人有較多之權限，某人權限較少，因此上訴人對於代理銷售公司及其銷售人員之權責未公開限制及否認，應認為賦與代理權或對其行為應負表見代理授權人之責任，發回前鈞院八十六年上更㈠字第二一三號民事判決理由論載：「上訴人就系爭房屋亦非由自己銷售，而委僑國廣告公司銷售，其二人間之代理關係，訂有代理銷售契約，此上訴人所自承，亦經證人陶鼎銘、林碧珠、黃海順證述明確（原審卷第五四、五五、五六、五七頁、本院上字卷八十四年十月十二日準備程序筆錄），然其二公司間代理銷售契約並未公開於眾，上訴人及代理銷售公司俱未公開對社會大眾及購屋客戶明白宣示，代理銷售公司之某人有代理權，某人無代理權，且以目前社會銷售方式，任何代理銷售公司之銷售人員皆為業績而拉自己客戶（按代理銷售公司俱對銷售人員所拉到之客戶給予一定比例之佣金）並訂約，故銷售人員有代理權，為業主即上訴人所委代理人（代理銷售公司）之複代理人，社會上購屋者對此類代理銷售公司之銷售人員之代理人從不懷疑，代理銷售公司對其銷售人員之權責不只未公開限制範圍，且多予鼓勵，以取信於客戶，被上訴人前去購屋訂約，所見之第一手人員並非上訴人人員，而是僑國公司之林碧珠及吳寬隆，其等交付名片如陶鼎銘，其名片印有僑國廣告事業有限公司代銷處副總經理頭銜，吳寬隆名片印有同上公司之銷售事業處專員，林碧珠、黃海順二人名片只印『快樂福第』，未印僑國公司名義，並無對吳寬隆之權限或職位加以標明及限制」，亦認定上訴人對於銷售人員應負授權人責任，原判決亦採相同見解。

㈤林碧珠與吳寬隆皆屬僑國公司代理負責銷售系爭房屋之職員，並非專責由一人負責，僅吳寬隆之名片明確印有僑國建設股份有限公司，僑國房屋股份有限公司代銷事業處專員，反而林碧珠之名片只印樓中樓別墅快樂福第，未印有僑國公司名義，更未印其級職，因陶鼎銘未與被上訴人有業務上之直接促銷或接洽，被上訴人未拿過其名片，不知其是否僑國公司人員，亦不知其級職，故由名片無法看出林碧珠、黃海順在僑國公司之職位，更無法看出其二人在本件買賣之職權係屬全部或受部分限制或完全無權限或新進或非新進，反而由名片上之記載，讓消費者之被上訴人認為吳寬隆才是代銷之專門人員。上訴人於一審聲請傳訊林碧珠及陶鼎銘，其二人之證言及上訴人之主張，顯為證述或主張吳寬隆非正式銷售人員，不能正式洽商業務，不能答應客戶之要求，其二人亦未證述其在僑國公司之級職，其二人在法院作證已完全不提其職位，亦未證述曾對被上訴人表示吳寬隆為新進人員無權責，不要與其洽談買賣，則其二人更不可能在銷售現場對被上訴人表示其在僑國公司之級職，其之權責有多大，吳寬隆為新進人員並無權責，不要找吳寬隆接洽業務，則陶鼎銘證述快樂福第是我們僑國公司銷售的，吳寬隆當時是新進人員未滿六個月，依公司規定他未滿一年之人員不能直接與客戶洽商銷售業務，只能與廠商接洽或外部廣告牌掛立等，若有與客戶接觸時，我們會讓正式銷售人員來接洽，當時廖先生來時我有印象，因他要來訂十五戶，我有讓銷售人員接洽，後來廖先生與吳寬隆接觸頻繁，據吳說廖先生有允諾將來要開發土地會給他好處，通常訂契約時是由客戶直接與建設公司簽訂的．．，其再三強調吳寬隆非正式銷售人員，無權決定訂約事宜，乃為故意偏袒上訴人之不實證言。再則陶鼎銘亦未提出公司何條規定禁止未滿一年之人員直接與客戶接洽，然又稱被上訴人洽購系爭房屋俱由吳寬隆負責，且既知被上訴人廖源德與吳寬隆接觸頻繁卻未有任何禁止之表示。又上訴人對於吳寬隆處理代刻印章乙事未曾爭執等情，足見吳寬隆同為承辦銷售系爭房屋之人員，並無職級高低權責輕重之問題，林碧珠並非唯一之直接承辦人，且吳寬隆參與較多，此由被上訴人邀同吳寬隆而非林碧珠前往上訴人處協商，即可證明，上開發回意旨不無偏差。添

㈥被上訴人另次購買房屋要求變更起造人名義時未特別註記或修改契約條文，建商即依口頭約定履行，被上訴人遂認為變更起造人乃為法定，建商應依規定辦理，無需於契約特別記載，被上訴人未曾主張另次買賣契約書有特別記載起造人名義變更，故被上訴人之經驗與本次相同，上開發回所指不無誤會，況本案既經吳寬隆請示總經理簡英杰應允，簡英杰於被上訴人應上訴人之邀前往商談支票退票及變更起造人名義時復親口同意，業經證人陳啟川證明明確，是以被上訴人並未特別要求註明契約之上，又被上訴人另次買賣契約無建築面積增減，而增減價金條件問題，上訴人之買賣契約書第一條記載。雙方同意在增減百分之二容許範圍內，互不退補價款，超過百分之二以上之部分．，被上訴人認為與前次買賣有所不同，遂要求刪除，改為若坪數有增減．．．，此純屬經驗上之差異所做之要求，不能以此反推如有變更起造人之要求，契約書上應加註「變更起造人」，亦為被上訴人必然知道之經驗。

㈦又買賣契約書附件㈢代刻印章同意書亦載明由建商代刻買方印章辦理申請建築執照變更名義、使用執照．．．等，因被上訴人前去購屋時上訴人已取得建築執照，起造人名義早已指定賣方名義，該同意書仍寫有申請．．．變更名義、使用執照，當然指授權上訴人代刻印章以辦理起造人名義變更及日後申請使用執照之用，若無此意義，該同意書應將「申請建築執照變更名義、使用執照」等字句刪掉，僅保留「接水接電」產權登記及代辦貸款等用語即可，被上訴人亦因有此記載遂認為建商將原有起造名義變更買方名義為法定程序，既經講好，不需特別記載。

㈧至於被上訴人於八十一年五月二十二日及八十一年六月十六日所寄之存證信函僅稱「依法應以本人名義為起造人」，此應由被上訴人在上開觀念及訂約後約二個月之八十一年五月十日向宜蘭縣稅捐處及向宜蘭縣政府建築管理課提出申請書「請准予依法辦理新建房屋起造人名義變更登記」，俱使用「依法」辦理之用語，而宜蘭縣政府建設局八十一年五月十九日建管字第九九七號函復「台端向快樂興業股份有限公司預購屋舍案欲辦理變更起造人，請依法備妥有關資料向本局建築管理課提出起造人名義變更申請，請查照」，該局既明確指出變更起造人名義應依法，被上訴人於八十一年五月二十二日寄給上訴人之存證信函遂主張依法應以本人名義為起造人，然孰知該工地業已開工，卻未見貴公司以本人名義為起造人興建，本人已函請宜蘭縣政府建管處、宜蘭縣稅捐處准予名義變更起造人，該單位業已核准本人所請，隨本函件附上該二單位核准之公文函影本，敬請查照，並請儘速辦妥名義變更登記為禱，所使用依法乃顯然主管機關認為該項變更為法定程序，遂使被上訴人將約定與法定混淆，係被上訴人不諳法律權義關係之程序及法律用語所致，並非雙方無此變更起造人之約定。

㈨且上訴人於接獲八十一年五月二十二日中和第一支局第三二六號信函後以羅東三支郵局第九一號存證信函回覆「有關台端承購本公司興建快樂福第為變更台端為起造人乙事，由於事涉工程變更及應納稅賦等情事，請於八十一年六月一日上午十時親洽本公司商討面議」云云，並未否認被上訴人有請求變更起造人名義之權利，反邀被上訴人至公司商討就稅賦等相關層面問題。如上訴人否認有此變更起造人名義之約定，應於此函明白否認，卻未見否認，上訴人係於八十一年六月二十七日委請黃鴻圖律師以台北一支郵局第五九九號存證信函才表示系爭買賣契約未明白約定變更起造人名義，是否上訴人未委請律師復函前承認約定變更起造人之事，被上訴人於八十一年七月十三日委請律師發函時尚未決定起訴，故僅概略敘述，並未向律師特別提及六月一日協議之事情，然已敘及惟承購之初，代理快樂公司出名訂約之經理黃海順先生、吳寬隆先生及林碧珠小姐承諾於開工時將上開房屋起造人名義變更為本人名義，本人等相信其承諾而承購，不料本人等繳納至開工之期款，未見快樂公司辦理起造人名義變更，違反當初之承諾，於八十一年五月二十二日中和第一支郵局存證信函第三二六號及八十一年六月十四日同郵局第三八七號存證信函催告快樂公司儘速辦妥起造人名義變更登記，惟快樂公司不僅以各種藉口推托不辦。而於八十三年十一月二十八日起訴後，始詳述八十一年六月十一日至上訴人公司協商之情形，且經證人吳寬隆、陳啟川等人證述明確，自不得單就律師函未提及該次協議情事，而認被上訴人主張不實。

㈩上訴人職員林以堅、黃志照、陳日安三人於八十二年十月十九日下午二時前來被上訴人住所洽談本件房地繳款業務及換名「變更起造人名義」手續，因渠等稱公司制度上，職員出差辦事，必須取得客戶之出差證明，以便報出差交通費等，林以堅當場書寫該證明書，證明書內容「茲於民國八十二年十月十九日十四時，於台北市○○路十號六樓，廖源德公司，洽辦有關快樂福第廖源德等五戶之繳款業務及換名手續」，換名意思乃變更起造人，不容曲解，要被上訴人簽名蓋章，供渠等帶回。林以堅於一審證述「我在快樂公司與原告之間解約後公司要我去原告那談房子問題，出差證明我寫的，我與黃先生一起去，我們因報出差費問題，才要原告證明、我們未談名義變更問題」換名手續是因原告有要求發票抬頭開全能小汽車公司的戶名問題出差證明單要因公司報差旅費手續須要、我未答應原告變更起造人名義問題」，林以堅雖否認未談名義變更問題，未答應被上訴人變更起造人名義問題，但其所所寫證明書確實列有繳款業務及換名手續，豈容空口否認。若上訴人為建商明知使用執照取得後不能辦理變更起造人名義，但此項常識僅為上訴人知悉，被上訴人無從知悉，上訴人之職員林以堅等既知此項規定，卻與上訴人談換名，並在證明書故意寫上換名手續，此種欺矇手段非無要騙取被上訴人繳款，此種情形有如上訴人於八十一年五月二十九日寄給被上訴人之存證信函主張「台端前所開立之款票、中和台銀八十一年五月二十五日到期日帳號一一一二七，票號ＨＡ0000000、新台幣九十八萬元正，經向銀行查兌遭退票處置，請於接獲本通知依約給予兌付，卻在被上訴人於八十一年六月一日前去談，經同意變更起造人後而使支票兌現，事後不辦理變更起造人名義之作法如出一轍，豈能以其為建商熟悉規定於取得使用執照後即不會前來與被上訴人洽談變更起造人。被上訴人於八十一年八月二十二日寄中和一支郵局存證信函通知上訴人「本人向貴公司承購快樂福第工地Ｃ２三樓、四樓，店２Ｃ１三樓四樓五戶，本人於貴公司繳工程款時言明開具發票之抬頭為全能小客車租賃有限公司統一編號為00000000，地址台北市○○○路○段六九巷一號，然台端寄來之發票抬頭有誤，今將台端所開具有誤之發票退回請台端更正後再予函寄本人，則感德便」，寄此存證信函係在上訴人取得使用執照之前，被上訴人同時退回四紙發票，上訴人公司於更改後重行寄回，雙方業就此事處理完畢，上訴人無需派三位職員特別到台北市找被上訴人專門處理此事之必要，再則全能小客車既於八十一年十一月二十日轉讓訴外人童進順，已無須將發票改為全能小客車戶名之必要，被上訴人亦不必要改名，何況發票之改名，為稅法問題與買賣之房屋起造人名義之更名變更起造人名義截然不同，不能混為一談，又此事發生在八十一年八月二十二日，林以堅等三人於八十二年十月十九日前來找被上訴人，所洽談之事在於繳款與更名，兩者相差一年多之久，兩件事顯然不同，上訴人故意混為一談，致最高法院受到矇騙。依建築法第五五條規定「起造人領得建造執照．．．應即申報該管主管機關備案、變更起造人」，故起造人之變更並未規定於使用執照取得後，即不得變更，一併陳明。系爭買賣契約書為上訴人印製之定型化契約，其契約附件㈢代刻印章同意書列有「申請建築執照．．．」，上訴人或銷售人員未將此部分劃掉，此為上訴人或銷售人員之故意或疏忽，被上訴人不得而知，但被上訴人乃去購屋之消費者，對於上訴人何時取得建造執照、是否需申請建築執照及該同意書多餘之字句，是否需要刪掉，應與本身權益無關，豈會在意，豈能因該字句未刪掉，反推該同意書列有變更名義、使用執照．．．皆非真意，其內容不拘束兩造。上開指駁所質疑，對消費者有欠公允。一般購屋大眾對於銷售人員之代理權限是否受限制，並不清楚，而銷售人員為求業績必亦表示經授權或得上級同意，購屋大眾莫不信之，如因此謂購屋大眾乃明知或因過失而不知不得主張表見代理，豈非事理平。證據：除引用原審及前審之立證方法外，補提建物登記簿謄本二件、土地登記簿謄本一件為證。

理由

一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到庭查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請而為一造辯論判決。

二、兩造爭執要旨

（一）本件被上訴人於原審起訴主張：伊等四人分別於八十一年二月二十三日、三月二日、三月二十一日，向上訴人訂購座落在宜蘭縣壯圍鄉○○段大福小段一０八－一、一０八之四地號土地，興建之快樂福第房屋（以下簡稱系爭房地），被上訴人廖源德購買編號店２，乙○○購買Ｃ２棟三樓，甲○○購買Ｃ２棟四樓，蕭美玉購買Ｃ１棟三、四樓，被上訴人等已依約繳付訂金、簽約金、開工款三期，廖源德共繳付一百零四萬元，翁福茂五十四萬元，乙○○五十一萬元，蕭美玉一百零五萬元。被上訴人等前去訂約時，上訴人出面訂約之代理人，即經理黃海順、吳寬隆及林碧珠均承諾於開工時，將上開房屋起造人名義變更為被上訴人等名義，以保障被上訴人等權益，被上訴人等相信其承諾而承購。且兩造及訴外人柯武智、陳啟川、吳寬隆亦曾於八十一年六月一日共同商議變更起造人一事，上訴人承諾願變更起造人為上訴人名義。惟上訴人遲未將各該房屋之起造人名義變更為上訴人等，且該房屋中之編號店２有應裝置電梯而未裝置，其餘房屋之電梯亦非合約所定之廠牌。系爭房屋於八十二年九月二十九日取得使用執照，於八十二年十一月十九日登記為上訴人名義。被上訴人曾於八十一年五月二十二日、八十一年六月十四日、八十一年七月十三日、八十三年五月三日催告其辦理起造人名義變更，上訴人仍不能履約，被上訴人遂於八十三年十一月七日向上訴人表示解除契約。上訴人既未依約辦理起造人名義，電梯部分則完全不能改變，被上訴人依民法第三百五十九條、第二百五十四條、第九十二條之規定，得解除及撤銷系爭買賣契約。爰本於解除契約及撤銷契約之法律關係，求為判決命上訴人返還被上訴人上開已交付之價金，及各自上訴人受領上開金額時起即八十一年五月六日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。上訴人則辯稱：其並未承諾要變更系爭房地之起造人名義為被上訴人，系爭房屋中之店２原並未約定裝置電梯，其餘房屋則所裝置之電梯性能、價格均比原約定者佳，被上訴人亦未就其有何受詐欺情事，舉證以實其說，被上訴人解除及撤銷契約為無理由。且在上訴人通知解約之前，因被上訴人未給付應給付之價金，經上訴人於八十一年六月二十七日、八十一年七月二十四日、八十二年一月十五日催告被上訴人履行，被上訴人仍不履行，上訴人已於八十三年二月七日人以給付遲延為由通知被上訴人解除系爭買賣契約，系爭契約既經上訴人合法解除，被上訴人於嗣後再主張解除契約即不合法，且被上訴人所支付之價金並已由上訴人沒收，故被上訴人之請求為無理由等語。

（二）被上訴人主張彼等四人分別於八十一年二月二十三日、三月二日、三月二十一日，向上訴人訂購系爭房地編號店２（廖源德）、Ｃ２棟三樓（乙○○）、四樓（甲○○）、Ｃ１棟三、四樓（蕭美玉），並已依約繳付訂金、簽約金、開工款三期（最後一期於八十一年五月五日繳付），被上訴人廖源德共繳付一百零四萬元，翁福茂五十四萬元，乙○○五十一萬元，蕭美玉一百零五萬元等事實，業據其提出屋預定買賣契約書為證（見外放證物，證五之二），且為上訴人所不爭執，應認被上訴人上開之主張為真實。但本件上訴人主張其曾於八十一年六月二十七日、七月二十四日及八十二年一月十五日函催被上訴人給付價款，被上訴人等均未繳付，上訴人再於八十三年二月七日以被上訴人給付價款遲延為由，函告解除契約。以及系爭建物已於八十二年九月九日取得使用執照，並於同年十一月十九日辦妥所有權第一次登記，分別有上開存證信函、使用執照等件在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分均應認上訴人之主張為真正。

（三）有爭議者，被上訴人主張訂約時，被上訴人為保權益，即與上訴人之代理人即經理黃海順、吳寬隆及林碧珠等人約定於開工時，將系爭房屋起造人名義變更為被上訴人等，且兩造及訴外人柯武智、陳啟川、吳寬隆曾於八十一年六月一日共同商議變更起造人之事，上訴人復承諾願變更起造人，為上訴人所否認，

三、得心證之理由

（一）兩造系爭買賣契約並未有約定關於變更起造人之明文，亦無應辦理所有權名義變更之約定，但該契約較諸一般房屋買賣契約書有異之處，即一般買賣契約，如未約定以買受人為起造人者，大抵會明文約定買受人取得所有權之期間或條件。但本件買賣契約價金給付方式，依契約書第三條，共分十二期給付，但竟均未有出賣人應於何時將所有權移轉登記與買受人之記載。除非雙方即已約定起造人為買受人，並以買受人名義領取使用執照，並依買受人名義為所有權第一次登記，系爭買賣契約卻對於被上訴人辦理所有權移轉登記之期間或條件隻字未提，此與一般非以買受人為起造人而應辦理所有權移轉登記之買賣契約顯然有別。

（二）上訴人雖否認有同意變更起造人名義一事，但查兩造買賣契約簽訂於八十一年二月二十三日、三月二日及三月二十一日，被上訴人旋即於簽約後二、三個月內即同年五月二十二日，即以中和第一支郵局第三二六號存證信函（外放證物，證六）及八十一年六月十四日同上郵局第三八七號存證信函（外放證物，證七），催告上訴人儘速辦妥起造人名義變更登記，並在八十一年五月十日向宜蘭縣稅捐稽徵處申請准予依法辦理新建房屋起造人名義變更登記（外放證物，證八），該處於八十一年五月十四日復函指示被上訴人向宜蘭縣政府建設局洽詢（外放證物，證九），被上訴人又向宜蘭縣政府建築管理課申請起造人名義變更登記（外放證物，證十），該局於八十一年五月十九日復函指示：「台端向快樂興業股份有限公司預購屋舍案，欲辦理變更起造人，請依法備妥有關資料向本局建築管理課提出起造人名義變更申請」（外放證物，證十一）。被上訴人見上訴人未肯辦理起造人名義變更，乃於八十一年七月十三日再委請律師函知上訴人，請上訴人三日內辦妥上開房地之起造人名義變更（外放證物，證十三）。上開證物雖為被上訴人片面作為，但依常理，如上訴人當時未承諾變更起造人名義，豈有於簽約後二、三個月內，即一而再將之視為契約上出賣一方即上訴人所應履行之重要條款。被上訴人上開證物雖為其片面證物，但再核上訴人於八十一年五月二十八日即以羅東三支郵局第九一號存證信函稱：「有關台端承購本公司興建快樂福第為變更台端為起造人乙事，由於事涉工程手續變更及應納稅賦等情事，請於八十一年六月一日上午十時親洽本公司商討面議。至於有關本宗買賣所應交付之各項期款，為維護臺端權益及工程之順利進行，仍請依約繳付，臺端前開立之票款（中和臺銀八十一年五月二十五日到期日，帳號一一一二－七，票號ＨＡ0000000），請於接獲本通知依約予以兌付，中華民國八十一年五月二十八日。」（見外放證物，證十二）。由上開上訴人之函可知：上訴人當時即明知被上訴人有要求上訴人依約履行變更起造人名義情事，依常理如上訴人無無此項條件承諾，應將函覆拒絕此項契約以外之承諾，但上訴人竟係回復因涉及工程手續變更及應納稅賦問題，要求被上訴人前往商討面議。實與常理有違。再者，被上訴人於八十一年五月五日支付第三期款（開工款），交付臺灣銀行中和分行甲存一一一二－七，票號0000000，面額九十八萬元支票乙紙，該支票發票日為八十一年五月二十五日。發票日屆至，被上訴人以其未見上訴人依約辦理起造人名義變更，認為受騙，乃故意使存款不足而退票，並於發票日屆至前之八十一年五月二十二日以中和第一支局第三二六號存證信函，催告上訴人儘速辦理起造人名義變更乙事，該存證信函已提到上開支票退票乙事，亦有該存證信函可證。足證被上訴人稱上訴人確曾同意變更起造人名義一事，並非子虛烏有之事。

（三）八十一年六月一日被上訴人廖源德、甲○○因上開變更起造人名義一事，再至上訴人公司處所與訴外人柯武智、陳啟川及房屋銷售員吳寬隆商議，上訴人明白承諾絕對會變更起造人為被上訴人名義，被上訴人對於上訴人之承諾信之不疑，乃請其該退票支票再度提示，被上訴人亦信守約定立即前往臺灣銀行存款，以便由上訴人兌領，關此業據證人即當時之銷售員吳寬隆於原審中證稱：「原告購屋時要求辦理起造人名義變更，其徵求被告同意由被告負責人簡英傑同意，八十一年五、六月間原告找其到被告公司協調變更起造人，被告負責人亦同意變更」、「當初簽訂契約時，廖先生要求變更起造人名義，我有向快樂公司負責人簡英杰問過有同意，才立代刻印章同意書，註明有變更名義，後來我在八十一年五、六月間有參與廖先生與快樂公司協調會，廖先生因公司未變更不給付才退票，後來達成協議，公司同意辦變更，廖先生才又開九十八萬支票」等語（見原審卷第四四頁）。雖被上訴人係去存款，使支票兌現，而非再開乙張九十八萬支票，惟事隔多年，關於此細微之處未盡相符，乃事理之常，自難以此認定證人吳寬隆所述不實。另證人陳啟川於本院前審中亦證稱：「談買賣房屋時我也在場，後來我因預算不夠而未買，當時我也有談，我也是去買房子，在那邊遇見被上訴人等，那時我要求以我名義為起造人，銷售人員也答應了，因未簽約，不知契約是否有此約定」，又稱「吳寬隆、林碧珠、黃海順與我談的」、「因甲○○是我作貿易的同行，平常有連絡，他買房子的支票退票，就因上訴人因未履行起造人名義變更，所以就讓他退票了，後來又到羅東去和上訴人公司一位簡英杰先生談，他答應變更起造人名義，支票才讓他兌現，當時我也在場，是我陪甲○○去的」、「我們當時有五人去，是甲○○、廖源德、柯武智、我及吳寬隆」（當時吳寬隆怎麼說的) 他也答應起造人名義變更」、「詳細時間我已不記得，大約是八十一年五、六月間，去羅東快樂公司四樓談的」、「吳寬隆、林碧珠都有說可變更起造人名義，至於黃海順有無說我已不記得了」、「是我親耳聽見簡英杰說的」等語（上字卷八十五年三月二十一日準備程序筆錄）。綜合上開被上訴人之陳述、支票退票後再為補足存款讓上訴人順利兌領、房屋銷售員吳寬隆及訴外人陳啟川之證詞，再參以被上訴人提出附卷之送金單，上訴人亦自承領得該筆款項，可見因上訴人未履行變更起造人名義一事，為被上訴人所不滿，並以存證信函通知上訴人依約履行未果，被上訴人即故意讓其八十一年五月二十五日之支票退票，上訴人乃於五月二十八日以信函通知被上訴人至公司洽談變更起造人名義及變更之稅賦問題，當時即有證人即銷售員吳寬隆、訴外人即原本有意購屋之陳啟川在場，因銷售員吳寬隆、林碧珠等人均答應變更起造人名義，被上訴人因此補足票據存款，讓上訴人兌領。被上訴人上開主張，可信為實在。上訴人空言否認證人吳寬隆及陳啟川之證言，並刻意挑剔證人所述無關緊要之細節處，自不足採。而查黃志照乃上訴人董事長特別助理，林以堅為管理課課長，陳日安為工地主任，以上俱為被告公司主管，簡英傑為上訴人總經理，為上訴人法定代理人之一，亦為董事長簡文雄之子，有被上訴人提出之戶籍謄本可證，並為上訴人所不爭，其所為承諾有具有法律效力。上訴人上開承諾其後復未見履行，被上訴人，乃再於八十一年七月十三日再委請律師函知上訴人，請上訴人三日內辦妥上開房地之起造人名義變更（外放證物，證十三）。足證被上訴人自契約簽訂二、三個月後，即不斷以上訴人未履行變更起造人名義為由，一而再、再而三地與上訴人交涉，並不惜以讓支票退票，益證上訴所稱雙方伊並未同意變更起造人名義者云云，顯無可採。

（四）上訴人公司管理部課長林以堅（證物二十一）、董事長特別助理黃志照（證物二十）、工地主任陳日安（證物二十二）三人於八十二年十月十九日下午二時，至被上訴人住所洽談本件房地繳款業務及換名，當場書寫出差證明書（證物十八），該證明書內容：「茲於民國八十二年十月十九日十四時，於台北市○○路十號六樓，廖源德公司洽辦有關快樂福第廖源德等五戶之繳款業務及換名手續」，換名意思乃變更起造人，由被上訴人簽名蓋章，供渠等帶回 (見原審卷第三十九頁），按出差證明經林以堅證實實在 (見原審卷第五二、五三頁），證人林以堅在原審證稱：「我是快樂公司員工」「我在快樂公司與原告解約後，要我去原告那裡談房子的問題，出差證明是我寫的，我與黃先生一起去，我們因報出差費問題，才要原告證明，我們未談名義變更問題，換名手續是因原告有要求發票抬頭開全能小客車公司的戶名問題，出差證明單是因公司報差旅費需要。我未答應原告變更起造人名義」。查上訴人主張其於八十三年二月七日以黃鴻圖律師八十三年鴻律字第五九０號函為解除契約之意思表示，有該存證信函一紙附卷可按，則林以堅等人於八十二年十月十九日出差至被上訴人住處時，尚未為契約解除之意思。而林以堅所稱之全能小客車公司早已於八十一年十一月二十日轉讓訴外人童進順，被上訴人豈可能以全能小客車公司登記為房地之所有權人，且系爭房地之購買者有甲○○、乙○○等人，彼等並非全能小客車公司之股東，亦有被上訴人提出之公司股東名簿可證，自亦不可能由被上訴人廖源德一人決定變更起造人為全能小客車公司，況至八十二年十月十九日時被上訴人一再堅持之起造人名義尚未解決，被上訴人豈有不再將之成為會談主要議題之理。足證林以堅上開證詞，除關於請被上訴人出具證明單一節外，餘均不合情理且與事實不符，顯係因其為上訴人公司職員之故，其證詞即難免有偏袒上訴人之虞，該出差證明書上所謂換名，自應係指變更起造人名義而言。有疑義者，系爭房屋於八十二年九月二十九日已取得使用執照，已無從再變更起造人之名義，上訴人既為建商，熟悉其情，何致於取得使用執照後之八十二年十月十九日再派員與被上訴人洽談變更起造人名義之事？反之，被上訴人廖源德曾以存證信函要求上訴人將發票抬頭改為全能小客車公司戶名，而其嗣將該公司轉讓他人，非上訴人所知悉，則上訴人派員與之洽商該項更名，似不悖常情。但查：被上訴人並非建商，對建築法規不能冀求其知悉，其為購屋者，或僅知以其名義為起造人在交易過程中將獲得更大保障，此為被上訴人一再所陳明為何堅持依約變更起造人名義原因，因此於八十一年六月一日雙方談判獲得上訴人首肯變更起造人名義後，即讓其交付之支票順利兌領。之後八月二十二日被上訴人再以存證信函通知上訴人請將誤開之發票抬頭更改為全能小客車公司名義，上開存證信函發信時，使用執照尚未核發，被上訴人同時退回四紙發票，上訴人更改後亦重行寄回，就此事雙方應無再洽談處理有關全能小客車公司之事，況如前述該小客車於同年十一月二十日轉讓予童進順，自無將發票再改為全能小客車戶名必要。而林以堅等人前往洽談時間為八十二年十月十九日距此八十一年八月二十二日已相差一年多。依常理自非洽談與全能小客車有關之更名事。

（五）上訴人就系爭房屋係委由訴外人僑國廣告公司銷售，其間訂有代理銷售契約，而林寬隆與林碧珠均為僑國廣告公司之代理負責銷售系爭房屋之銷售員，此為上訴人所自承，亦經證人陶鼎銘、林碧珠、黃海順證述明確（原審卷第五四、

五五、五六、五七頁、本院上字卷八十四年十月十二日準備程序筆錄），然其二公司間代理銷售契約並未公開於眾，而當時曾由吳寬隆出示其名片為僑國公司代銷事業處專員，林碧珠則印製樓中樓快樂福第未印僑國公司名義，有被上訴人提出之名片二紙可稽。且其二人既均係在現場為客戶解說房屋情形之銷售人員，此為上訴人所不否認，則無論林碧珠或吳寬隆之職級如何，其為僑國公司與被上訴人所洽談之條件，均係代表僑國公司，自不因其職級為何而有所不同。質言之，僑國公司對吳寬隆縱有權限之限制，亦不得對第三人發生對抗效力。是證人陶鼎銘雖證稱：「快樂福第是我們國華公司銷售的，吳寬隆當時是新進人員，依公司規定他未滿一年之人員不能直接與客戶洽商銷售業務，只能與廠商接洽或外部廣告牌掛立等，若有與客戶接洽時，我們會讓正式銷售人員接洽，當時廖先生來時，我有印象，因他要來訂十五戶，我有讓銷售人員接洽，後來廖先生與吳寬隆接觸頻繁，據吳說廖先生有允諾將來開發土地要給他好處，通常訂約時是由客戶直接與建設公司簽訂的．．．」「補充一點說明，因為起造人名義變更問題，是建設公司同意，我們銷售人員不能直接答應客戶，要建設公司答應才會在契約上加註。」（見原審卷第五十五頁）等語，自不能以其對吳寬隆權限之限制做為對抗被上訴人之事由。另證人即同為現場銷售員之證人林碧珠雖與吳寬隆不同之證詞，證稱：「以房屋銷售業務，依公司慣例，未變更起造人名義情形，因會有逃漏稅問題，且當時廖先生來訂約，未同意變更。」（見原審卷第五十五頁）等語。上開證言雖與吳寬隆之證詞相違，則何以林碧珠之證詞不可採。雖被上訴人於第一審稱「契約第一條中增減容許２％部分（指建築面積）更改，是當場由林碧珠請示簡英杰同意修改的（見第一審卷第五六頁），則本件買賣契約之訂定林碧珠亦有所參與，則何以林碧珠所證不可信。但查上開二證人均為與上訴人有代銷關係公司之職員，但實際上本件買賣並非由林碧珠一人獨立承辦，反係由吳寬隆參與者為多，此參酌當時被上訴人因變更起造人名義問題，而邀請前往上訴人處洽談之對象為吳寬隆非林碧珠者可見。參以證人陳啟川亦證稱前往洽談者為吳寬隆，亦可見被上訴人意欲在場一併協談之對象即為吳寬隆，是以買賣當時究有無應允變更起造人名義一事者，自以吳寬隆之較為了解，亦較具可信。再依被上訴人提出之證人吳寬隆之名片，為僑國公司之代銷事業處專員，並未特別記明吳寬隆之權限，因此契約是由上訴人公司何人持印章蓋在契約上，為銷售公司與上訴人間之作業程序，並非一般購買者所能分辨亦無須加以區別。而陶鼎銘、林碧珠雖稱吳寬隆無此權限，但並未進一步指述究由僑國公司何人代替吳寬隆，接待被上訴人買賣系爭房屋，陶鼎銘之證詞，亦不足採信，再參以證人吳寬隆證稱上訴人公司副總經理當時亦有承諾等語，堪認被上訴人上開之主張為真正。

（六）被上訴人雖主張簽約時，上訴人確曾有承諾變更起造人名義事。但查被上訴人自認於系爭房地買賣之前，曾另有買屋先辦起造人名義變更之經驗，並稱吳寬隆有請示簡英杰同意（原審五五頁），又稱契約第一條中建築面積增減逾２％始增減價金部分條件之更改，亦係當場由林碧珠請示簡英杰同意而修改（原審卷第五六頁）等情，則何以未要求修改該部分之條文或加註記？且既已知係另經銷售人員請示應允，並非原來契約條文所明載（起訴狀亦載經訂約代理人承諾變更，見第一審卷第五頁），惟嗣於八十一年五月廿二日及同年六月十六日催告上訴人辦理起造人名義變更之信函中則稱「『依法』應以本人（指被上訴人）名義為起造人。」（見外放之存證信函），而非主張「依約」應為變更？迨委任律師於同年七月十三日催告時始主張於訂約時有該項約定（見第一審卷第廿二頁）？被上訴人於訂約之初既得承諾變更起造人名義，則逕向上訴人請求履約即可，何以先向建管機關請求辦理（見外放函件）未果，再向上訴人請求「依法」辦理？以上雖生疑竇。但查：契約內容不以文書內容所記載之內容為限，如能證明雙方曾有此意思表示一致者，亦無不可。被上訴人何以既在要求增減價金部分已做修改，何不同就變更起造人一事併要求記載。被上訴人辯稱，因其前購屋經驗僅係口頭約定，建商即照約履行，因此系爭房屋買賣即未要求記載於書面等語。上開抗辯，上訴人並未到庭爭執，且核現場尚有訴外人陳啟川在場可證，而契約書附件三亦載明由建商代刻印章辦理申請建築執照、變更名義、使用執照等語。被上訴人購屋時上訴人即已取得建照代刻印章同意書自指辦理變更起造人名義而言，否則自應會將「申請建築執照、變更名義、使用執照」等字刪除。再查被上訴人之存證函中有「依法應以本人名義為起造人」用語，當事人如有上開變更起造人約定，何以非用「依約」等語。被上訴人抗辯稱因其在八十一年五月十日向宜蘭稅捐處等提出申請辦理時即使用「依法」二字，而宜蘭縣政府建設局於同月十九日函復時亦用「依法備妥有關資料」等語，因此伊於同月二十二日之存證信函，乃用「依法」二字。並提出申請書、縣政府函及存證信函等件為證，堪信為真正。

（七）本件被上訴人前固曾有購買臺北縣中和市○○路十六號六樓房屋之經驗，買賣契約訂立後，建方即為起造人名義變更，有被上訴人提出之變更起造人名冊附卷可參，足以證明被上訴人購買系爭房屋，即要求賣方之上訴人辦理起造人名義變更，乃因保障自己權利之經驗之需要。而在買賣契約書附件三代刻印章同意書內記載：「立同意書人（茲為便利辦理申請本契約書土地房屋之．．．變更名義．．．等事項，特同意給代刻同意人乙枚，並代其保管，專為辦理上述事項之使用．．．。）」即含有上訴人同意辦理起造人名義變更事項，上訴人主張此乃非買賣契約之一部分，與系爭買賣契約無涉云云，自不足採。又縱認證人陶鼎銘所稱起造人名義變更之約定應經建設公司同意，銷售人員無權答應屬實，惟民法第一○七條規定：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」上訴人既未主張亦未提出任何證據證明被上訴人對於對於本件銷售人員無權同意變更起造人一事係「明知」或「因過失而不知」，則依法不得對被上訴人主張銷售人員並無同意變更起造人之權限。綜上所述，被上訴人主張上訴人同意給付開工款時，變更起造人名義，堪予採信。

（八）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文。契約固須當事人互相表示意思一致始成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介，而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院六十八年台上字第一五○四號判例參照）。本件被上訴人於訂約之初，即透過吳寬隆，與上訴人公司總經理人簡英傑達成協議，嗣於八十一年五月、六月間上訴人公司總經理簡英杰達成協議，顯見兩造確有變更起造人名義之協議。故上訴人所辯其並未承諾變更起造人名義云云，並無可採，應認被上訴人之上開主張為真實。

（九）被上訴人主張系爭房屋於八十二年九月二十九日取得使用執照，於八十二年十一月十九日登記為上訴人名義，其曾於八十一年五月二十二日、八十一年六月十四日、八十一年七月十三日、八十三年五月三日催告其辦理起造人名義變更，上訴人仍不能履約，被上訴人遂於八十三年十一月七日向上訴人表示解除契約等事實，為上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人雖辯稱在上訴人通知解約之前，因被上訴人未給付應給付之價金，經上訴人於八十一年六月二十七日、八十一年七月二十四日、八十二年一月十五日催告被上訴人履行，被上訴人仍不履行，上訴人已於八十三年二月七日以給付遲延為由通知被上訴人解除系爭買賣契約，系爭契約既經上訴人合法解除，被上訴於嗣後再主張解除契約即不合法云云。惟查系爭房屋固於八十二年九月二十九日取得使用執照，同年十一月十九日辦妥所有權第一次登記，有使用執照、建物登記簿謄本在卷為憑。然依兩造之約定，起造人名義須變更為被上訴人名義，始合於債之本旨，上訴人既於被上訴人屢次催告後，均未依約辦理起造人名義變更登記，則縱於八十二年十一月十九日辦妥所有權第一次登記為上訴人公司名義，亦不合於債之本旨。況被上訴人早於八十一年五月二十二日以中和郵局第三二六號及八十一年六月十四日以同郵局第三八七號存證信函，催告上訴人儘速辦理起造人名義變更，既係在系爭房屋取得使用執照之前，上訴人自有辦理起造人名義變更之必要。雖上訴人指稱被上訴人不付價金，於八十三年二月七日主張解約沒收已付價金（外放證物，證十四），惟兩造既有約定開工後上訴人應即變更起造人名義，上訴人於八十一年六月一日亦承諾願變更起造人為上訴人名義等事實，已如前述，應認上訴人所負之變更起造人義務，與被上訴人所負之給付價金義務，有對待給付關係，在上訴人未完成變更起造人義務之前，被上訴人得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金。被上訴人主張其對於上訴人催告付款，均以上訴人未依約辦理變更起造人名義為由，而拒絕付款，已行使同時履行抗辯權等事實。查被上訴人對上訴人於八十一年六月十四日所發函文中，有「有關買賣應繳付之期款本人已繳至開二款，餘下之期款俟台端將名義變更辦理完竣，本人再繳足期款」（外放證物，證七）；其於八十一年七月十三日所發函文中，則對於上訴人之限期繳納價金函表示不滿，並要求上訴人應辦理起造人名義變更登記（外放證物，證十三）。此二函件均係發於系爭建物取得使用執照之前，且均顯然已對上訴人之催繳價金行使同時履行抗辯權。再者，上訴人對被上訴人於八十三年二月七日所發函文中，亦明載被上訴人「強求本公司變更起造人否則拒付價款」、「本公司於民國八十二年十月十九日派員前往，鉅廖君仍再執陳詞不為給付」等字句（外放證物，證十四），更足認被上訴人對於上訴人曾於上訴人催告給付價金前後多次行使同時履行抗辯權，上訴人即不得再以被上訴人不付價金，而解除買賣契約，是其所為之解約通知，依法不生解約之效力。本件上訴人未依債之本旨辦理起造人名義變更，被上訴人再於八十三年五月三日委請律師函上訴人因未辦妥所有權移轉登記，致未付款（外放證物，證十五），雖該函係在系爭建物已領取使用執照並辦理建物第一次所有權登記之後，依法不生催告之效力，而該函亦未提及准予展期變更起造人名義，亦無所謂准予展期問題。惟被上訴人既曾於八十一年五月二十二日催告其辦理起造人名義變更，上訴人不依約辦理，依民法第二二九條第二項規定，自催告時起，上訴人應負遲延責任，被上訴人復於八十一年六月十四日、八十一年七月十三日催告上訴人辦理起造人名義變更，上訴人仍不能履約，被上訴人遂於八十三年十一月七日依民法第二百五十四條規定，向上訴人表示解除契約，依法已生解除契約之效力。因此，上訴人所為上開抗辯並不可採，應認被上訴人之上開主張為真實。

四、又被上訴人主張上訴人未將該房屋起造人名義變更為被上訴人名義，以及上訴人裝置之電梯非原先約定之廠牌，因認係受上訴人詐欺而為系爭房屋之買賣等語，此為上訴人所否認，而被上訴人就此詐欺而為意思表示之事實舉證以實其說，自不能認為真實，其為撤銷買賣契約之意思表示，據此請求上訴人返還已交付之價金及法定遲延利息，即屬無據，但仍無礙於前開解除契約之法律效果發生。

五、綜上所述，被上訴人已合法解除系爭買賣契約，從而被上訴人依民法第二百五十九條第二款規定，請求上訴人返還被上訴人廖源德一百零四萬元，甲○○五十四萬元，蕭美玉一百零五萬元，乙○○五十一萬元，及自被上訴人受領上開金額時即八十一年五月六日起至清償日止之利息，即有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已資明確，兩造其餘主張有無裝置電梯之約定等攻擊防禦方法，即無審酌之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

臺灣高等法院民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。