臺灣高等法院八十九年度上更㈢字第二一二號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈢字第二一二號

上訴人

甲○○○

上訴人

慶華建設有限公司

法定代理人

陳俊男

右當事人間回復原狀事件，兩造對於中華民國八十三年六月二十一日臺灣新竹地方法

院八十二年度訴字第一０四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人慶華建設有限公司（下稱慶華公司）於民國八十二年十二月九日起訴時，以陳長慶為法定代理人，嗣於同月二十七日變更為郭文雄後，再變更為陳俊男，此有慶華公司變更登記事項卡及經濟部公司執照影本附卷可稽（見本院八十三年度重上字第三０一號卷第九四頁、本院前前審卷第三一頁），且郭文雄及陳俊男先後具狀聲明訴訟，並承認前此一切訴訟行為（本院八十三年度重上字第三０一號卷第一一二頁、本院前前審卷第二四頁），核無不合。

二、按「當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。」（最高法院八十六年度台上字第十六判決要旨參照）。查本件慶華公司主張兩造間就系爭房地有買賣契約之法律關係存在，因而依此法律關係，以其主張契約相對人之甲○○○為被告，提起訴訟請求，揆諸上開說明，並無當事人適格欠缺情形，甲○○○主張系爭房屋Ａ棟部分係其向訴外人方金花所購，非由慶華公司出賣，故兩造間並無買賣關係，慶華公司主張解除契約，請求回復原狀，顯有當事人不適格之不合法情形云云，要有誤會。

貳、實體方面

一、慶華公司起訴主張：甲○○○向伊購買坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三０八地號，面積０．０一八七公頃；及同小段三０九地號，面積０．０二０六公頃土地上七層樓房之Ｂ棟一樓（第一四一建號，門牌號碼為竹南鎮○○街四五號）房屋及應分攤之基地，約定房屋坪數含夾層為約三四．一０坪，總價新臺幣（下同）五百三十九萬元；又訴外人方金花向伊購買前揭七層樓房之Ａ棟一樓（第一三四建號，門牌號碼為竹南鎮○○街三二０號）房屋及應分攤之基地，約定坪數含夾層為約三０．二六坪，總價四百六十八萬元，嗣轉讓由甲○○○購買並概括承受方金花與慶華公司間原有買賣契約之權利義務，伊已將該二戶建物所有權（含共同使用部分第一五六建號建物，應有部分二十二分之二及上開土地所有權應有部分各一萬分之八六五）移轉登記予甲○○○。兩造間買賣契約書第一條所載之面積乃甲○○○承購房屋之可得使用實際面積總和，慶華公司於系爭房屋之宣傳廣告內容，均載明為夾層之隔局，甲○○○於施工期間多次至現場察看對於面積亦無異議，該等夾層之施作需耗費工料甚多，甲○○○豈有不付對價之理，證人即當時之銷售人員陳姿諭亦證稱約定之坪數為銷售坪數，不是登記坪等語，足見系爭房屋內之夾層面積亦應計入契約所約定之面積內。詎甲○○○藉此拒不給付尾款一百六十三萬元，屢經催告仍不依約履行，伊業已解除契約，縱認系爭房屋之面積均有短少，惟依Ａ棟一樓部分之價金僅得減少五十八萬零六百三十四元，Ｂ棟一樓房屋部分之價金僅得減少六十七萬五千二百五十一元，合計一百二十五萬五千八百八十五元，未逾甲○○○積欠之尾款一百六十三萬元，於減少後之價金部分，慶華公司之催告自生效力，甲○○○既未履行，則慶華公司所為解除契約亦生效力，自得請求甲○○○回復原狀，將系爭土地及房屋所有權移轉登記，並交還於伊。倘若解除契約不合法，依買賣法律關係，伊亦得請求給付價金及滯納金。又該二棟房屋騎樓部分，應為全樓七戶區分所有權人共有，每戶應有部分為七分之一，伊誤將應移轉登記予於他住戶之應有部分七分之六，一併移轉登記予甲○○○，致甲○○○受有不當得利，伊亦得請求甲○○○返還。爰先位聲明：求命甲○○○將坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三０八號面積０．０一八七公頃、同小段三０九號面積０．０二０六公頃土地，應有部分各為一萬分之八六五；與其上建物即一三四建號，門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○里○○路三二０號建物所有權，以及一四一建號，門牌號碼為同鎮○○街四五號建物所有權全部，暨上開建物共同使用部分建號一五六號，應有部分二十二分之二，移轉登記並交還慶華公司。備位聲明：求命甲○○○應給付一百六十三萬元及自八十二年二月一日起至清償日止，按日以千分之一計算滯納金，及將系爭二棟房屋騎樓部分所有權應有部分七分之六移轉登記予慶華公司之判決（原審駁回慶華公司先位之訴，備位之訴部分，判命甲○○○應將上開騎樓部分之應有部分七分之六移轉登記予慶華公司，並駁回慶華公司其餘之請求，兩造分別就其敗訴部分提起上訴），並上訴聲明：先位聲明：㈠原判決第二項廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○○應將坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三０八號面積０．０一八七公頃、同小段三０九號面積０．０二０六公頃土地，應有部分各為一萬分之八六五；與其上建物即一三四建號，門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○里○○路三二０號建物所有權，以及一四一建號，門牌號碼為同鎮○○街四五號建物所有權全部，暨上開建物共同使用部分建號一五六號，應有部分二十二分之二，移轉登記予慶華公司，並將上開土地與建物交還慶華公司。備位聲明：㈠原判決第二項廢棄。

㈡上開廢棄部分，甲○○○應給付慶華公司一百六十三萬元，及自八十二年二月一日起，至清償日止，按日給付千分之一滯納金。㈢慶華公司願供擔保，請宣告假執行。答辯聲明：甲○○○之上訴駁回。

二、甲○○○則以：Ａ棟一樓之房屋及基地，係伊自方金花買受，與慶華公司間並無契約關係，慶華公司不得請求Ａ棟部分之尾款。至於夾層部分，既未於契約中約定算入房屋面積之內，且該夾層並非合法建物，無法辦理所有權登記，隨時有被拆除之危險，自不應算入買賣契約約定坪數內，慶華公司主張應予算入，亦有違誠信原則。系爭房屋夾層不能算入契約坪數之中，故坪數不足，以實際坪數與每坪單價計算結果，Ａ棟部分短交十二‧五五坪，Ｂ棟部分短交十四‧二四坪，各應減少價金一百九十四萬零九百八十三元及二百二十五萬零八百四十五元，已超過一百六十三萬元之未付款，慶華公司自不得再向伊請求其餘尾款，更不得以此為由請求解除契約。此外，系爭房屋尚有地板磁磚破損、顏色不同、排水不良、緊急發電機無法自動啟動等瑕疵，就此甲○○○亦有同時履行抗辯權。又系爭騎樓所有權移轉登記為甲○○○所有，乃依兩造間之買賣契約，並無不當得利可言；且慶華公司移轉登記之建物面積不足，甲○○○自得以此與系爭騎樓部分主張同時履行抗辯，故原審判決所命甲○○○應給付部分，應於慶華公司退還溢收之二百五十六萬一千八百二十八元同時為之。至於系爭騎樓部分，無不得由一樓所有權人單獨取得之規定，而系爭建物騎樓（即本件大廈一樓門口前之騎樓）部分，為伊買受之範圍，並非全樓七戶所有權人共有，登記為一樓所有權人所有，而電梯大門前之騎樓，則劃歸二樓以上所有權人所有權，係通常之作法，參以第一四八建號亦係一樓之建物，亦登記有騎樓面積二七‧一四平方公尺，足見相關登記未有錯誤，而慶華公司將之與一樓建物一併登記於同一建號，並非與其他共同使用部分另編建號，顯見慶華公司自始即規畫以系爭騎樓虛灌坪數出售並登記予甲○○○，並無代書作業錯誤問題，縱認有錯誤，亦慶華公司自己過失所致。另慶華公司未能舉證證明系爭騎樓部分之登記有何錯誤情事，而縱有錯誤，依民法第八十八條第一項但書規定，亦應慶華公司無過失始得撤銷意思表示，且慶華公司未合法行使撤銷權，且已經逾除斥期間，亦不得主張登記錯誤。縱認騎樓應屬共有公用，亦僅其他共有人對上訴人請求不當得利，慶華公司並非不當得利受損害人，更何況慶華公司已非區分所有權人，依公寓大廈管理條例第四條之規定，系爭騎樓亦不得自區分所有部分，分離或將其中一部分單獨移轉，均不得請求移轉登記。系爭房屋坪數既有不足，慶華公司自不得再向甲○○○請求給付價金，則其請求甲○○○給付尾款及滯納金即為無理由云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於甲○○○部分廢棄。㈡右開廢棄部分，慶華公司在第一審之訴駁回。㈢慶華公司之上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠訴外人方金花於八十年七月六日與慶華公司簽訂房屋土地預定買賣契約書，以總價四百六十八萬元（其中房屋部分為一百四十萬元，土地部分為三百二十八萬元），向慶華公司購買前揭Ａ棟一樓房屋及應分攤之土地，房屋建坪三０‧二六坪。嗣於八十一年七月二十一日，甲○○○與方金花簽訂土地及房屋買賣契約書，以五百五十萬元購買前揭Ａ棟房屋及土地。甲○○○又於八十年十月七日與慶華公司簽訂房屋土地預定買賣契約書，以總價五百三十九萬元（其中房屋部分為一百六十一萬七千元，土地部分為三百七十七萬三千元），向慶華公司購買前揭Ａ棟一樓房屋及應分攤之土地，房屋建坪三四‧一０坪。依前揭與慶華公司間之契約約定，上開坪數包括室內、陽台、屋頂突出物、樓梯間、電梯間、地下室及各項公共設施分擔之面積，土地所有權應有部分依各戶面積所佔比例持分登記，建物面積仍依照地政機關規定之複丈面積登記。慶華公司房屋計算之面積與工務局核准之建築執照之面積誤差在不超過百分之二範圍內，雙方同意不增減買賣價格，但超過時超過部分雙方同意多退少補。買受人應於慶華公司指定之日期前以現金或即期支票繳納，如有逾期，未逾五日者，每逾一日應按日加付所欠款項千分之一之滯納金，如逾期五日以上時，經慶華公司催告後五日仍未繳納者，視為違約，慶華公司得逕行解除契約。八十一年十月十四日，慶華公司移轉前揭土地應有部分一萬分之八六五（即Ａ、Ｂ棟應分擔之土地所有權應有部分）予甲○○○，於八十二年一月十五將Ｂ棟一樓即一三四建號，門牌號碼為竹南鎮○○街三二０號房屋，登記面積為六十一‧七五平方公尺（其中地面層為四十三‧五六平方公尺，騎樓為十八‧一九平方公尺），及Ａ棟一樓即一四一建號，門牌號碼為竹南鎮○○街四五號）房屋，登記面積為為一００‧０八平方公尺（其中地面層為四十五‧二七平方公尺，騎樓為五十五‧八一平方公尺），以及前揭房屋之公共設施即一五六建號，面積二七０‧七六平方公尺（其中騎樓面積為六‧七七平方公尺）之所有權應有部分二十二分之二，移轉登記為甲○○○所有，甲○○○亦依前揭契約繳納分期款，尚有尾款一百六十三萬元未付。其後，慶華公司以甲○○○未支付尾款一百六十三萬元為，以八十二年六月二十五日竹南郵局第二二九號存證信函催告甲○○○給付，未獲甲○○○給付，甲○○○並以八十二年七月三日頭份郵局第二七五號存證信函致慶華公司稱：「：：：㈠三０八、三０九地號之慶華大樓ＡＢ兩棟尾款部分，因與約定坪數尚有不足，屢次與貴公司洽商退補事宜亦無結果，誠屬遺憾。㈡大樓騎樓部分依約已向貴公司按房價購得，如需以其他理由退回登記，應按市價含已付利息退補，方合情合理，無價退回礙難照辦。」。慶華公司再委請李文傑律師以八十二年七月二十一日新竹第六支郵局第五七三號存證信函，催告甲○○○於函到十日給付前揭尾款，逾期兩造間前揭房屋土地預定買賣契約書解除，不另為解除契約之意思表示。甲○○○乃未給付而以八十二年七月二十七日頭份郵局第三０九號存證信函致慶華公司表示：「：：：㈠甲方（甲○○○）所購買慶華大樓一樓Ａ棟、Ｂ棟依合約自備款及貸款已付。因該兩棟房屋建坪不足：：：。」等語，有前揭房屋土地預定買賣契約書、土地及房屋預定買賣契約書、土地暨建築改良物登記簿謄本、郵局存證信函在卷可稽（原審卷第八至二十九頁、第七十二至七十四頁、第三十至四十一頁、第四十四至四十九頁），且為兩造所不爭執，自信為真實。

㈡原審囑託苗栗縣竹南地政事務所測量系爭房屋實際結果為：Ａ棟地面層面積為四十四‧五三平方公尺，騎樓面積為十八‧三九平方公尺，夾層面積為四十四‧五三平方公尺；Ｂ棟地面層面積為四五‧二七平方公尺，騎樓面積為五十五‧八一平方公尺，夾層面積為四五‧二七平方公尺，有該地政事務所八十三年六月九日南地所二字第三四四０號函附之測量成果圖在卷可稽；至於Ａ棟平台部分，面積為八‧一四八平方公尺，有實測圖影本可稽，且該平台非屬Ａ棟建物地面層面積登記範圍內，於慶華公司交付後，為甲○○○拆除並於原位置建築廚房，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、慶華公司主張甲○○○繼受訴外人方金花與其就前揭Ａ棟房屋及土地之房屋土地預定買賣契約，且甲○○○亦依該契約繳納分期款，其自得依該契約請求甲○○○給付價款等語，並提出前揭郵局存證信函為證。甲○○○則抗辯伊非前揭Ａ棟之房屋土地預定買賣契約書之當事人云云。查Ａ棟房屋及土地固原係由訴外人方金花向慶華公司買受，嗣方金花又將該房地出售與甲○○○，由甲○○○承受方金花與慶華公司間之權利義務等情，為甲○○○所是認：「一、本人（甲○○○係被告）於民國八十年十月七日及民國八十一年七月二十一日購買原告慶華建設公司大樓Ｂ棟及Ａ棟各一棟：：：二、本人（被告）購買大樓Ｂ棟和Ａ棟簽訂合約，係以慶華建設公司（原告）所持示之　政府建管單位核准之設計圖為基準：：：⒈大樓Ｂ棟Ａ棟地下室：慶華建設公司（原告）出售大樓時：：：⒉大樓Ｂ棟及Ａ棟：本人（被告）已完成貸款及付款給原告：：：顯見原告已同意出售騎樓事實。五、原告起造之建物Ｂ棟不足三‧七五坪，Ａ棟不足十一‧五九坪，已超過收新臺幣壹佰零玖萬元整，應即退還被告。」等語（見原審卷第一０五背面、一０六頁）及「反訴原告（甲○○○）向反訴被告（慶華建設公司）購買慶華大樓Ｂ棟一樓三四‧一０坪及Ａ棟一樓三０‧二六坪」等語（原審卷第一二一頁），核與證人方金花所稱：「經過鄭代書及慶華建設公司會計小姐同意，後來我就沒再付錢」、「其餘未付部分由甲○○○直接付給建設公司」（見本院上字卷第一六九頁）等語相符，故慶華公司主張其與甲○○○間就系爭Ａ棟房地亦有買賣關係存在一節，要屬信而有徵。

五、慶華公司主張前揭房屋土地預定買賣契約書所約定之建坪包括夾層，因夾層為不合法建物，故未於契約內明文表明，但為兩造訂約所明知且同意，所謂「室內」即包括夾層部分，將夾層面積計入，房屋之面積並無短少云云。甲○○○否認前揭買賣契約之約定坪數包括夾層面積，抗辯夾層不應計入契約書所約定之坪數，前揭房屋之坪數有短少之情事等語。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。查本件依前揭各房屋土地預定買賣契約書第一條約定：「本房屋：：：建坪三四‧一０坪，上開坪數包括室內、陽台、平台、屋頂突出物、樓梯間、電梯間、地下室及各項公共設施分擔之面積在內，土地持分面積依各戶建物面積所佔比例分配持分登記，建物面積仍照地政主管機關規定之複丈面積登記，乙方（甲○○○）房屋計算之面積與工務局核准之建築執照之面積誤差在不超過百分之二範圍內，雙方同意不增減買賣價格」（見原審卷第八頁），兩造於訂立系爭房地買賣契約時，並未將夾層增建部分列入前揭契約書所載之坪數之內，則解釋前揭房屋土地預定買賣契約書上揭約定，自無由捨約定文字，而另為解釋。如夾層確係約定之買賣面積範圍內，則前揭契約書所載之「房屋計算之面積」，應包括未經登記之與地面層相同之夾層面積（就系爭建物而言，即與地面層相當之四五‧二七平方公尺夾層，見原審卷第三九頁建築改良物登記簿謄本），則勢必與「工務局核准之建築執照之面積」亦有與相當於該無從合法登記夾層相同面積之差異，且其誤差亦必大於百分之二，在所難免（就系爭建物而言，約定面積為三四‧一坪，而夾層面積四五‧二七平方公尺相當於一三‧七坪，其誤差約在百分之四十，必定超過百分之二），從而何以兩造仍約定「在不超過百分之二範圍內，雙方同意不增減買賣價格」﹖又前揭契約所載「平台」，未在Ａ棟建物之登記範圍內，前揭契約卻將該平台面積，約明於契約之內，足見慶華公司主張訂約當時，因夾層不合法而未約明云云，為不足取。另所謂室內，依一般通念，係指建築物內部供私人使用部分，而夾層係構建於室內，固係實情，但室內以無夾層為常態，究不能以室內高度逕斷室內包括夾層，且為契約約定買賣面積範圍之內，況前揭房屋之二樓以上樓層之房屋未有夾層，各樓層之房屋土地預定買賣契約書之第一條約定之坪數亦包括室內，有慶華公司所提之Ａ棟二、三、四、五、七層、Ｂ棟二至七層之各房屋土地預定買賣契約書節本在卷可稽（本院上字卷第二０六至二二七頁），足見慶華公司主張契約所載室內面積即指夾層，難認有據。至夾層係不合法建物，為慶華公司自認，甲○○○自無以與合法建物相同之價錢買受不合法夾層之理，是顯見慶華公司主張夾層係在契約約定之範圍內云云，要屬不足採信。雖證人即受慶華公司委託銷售系爭房地之陳姿諭證稱：「慶華公司把房子委託我賣，當時我跟被告（甲○○○）講說是銷售坪數不是登記坪數，夾層是在建設機關看過後才蓋」等語（見原審卷第一一四頁），惟其證詞與證人方怡文（原名方金花）之證詞：「（法官問：買屋時是否知道有夾層？）不知道，因為售屋小姐並未告訴我有樓中樓即夾層。、「：：：一直到一樓蓋好去看黃明德才告訴我可以加蓋二樓（即夾層）」等語不一，且證人陳姿諭係受慶華公司委託出售系爭房屋，為免責任難免偏袒慶華公司，是其上開證詞難遽以採信。其證詞難為慶華公司主張前揭房屋土地預定買賣契約書簽訂時，有將夾層面積列入買賣面積範圍之有利證明。

六、慶華公司主張甲○○○應給付前揭一百六十三萬元之尾款，甲○○○則抗辯前揭Ａ、Ｂ棟房屋均有面積不足之問題，慶華公司超收價金達二百五十六萬一千八百二十八元，應予返還，其無再給付尾款之義務等語。查系爭Ａ、Ｂ二棟房地之登記面積，為Ａ棟七四‧０五平方公尺，折合二二‧四坪〔43.56平方公尺（地面層）＋18.19平方公尺（騎樓）＋12.3平方公尺第一五六號（建物公共設施分擔之面積），等於74.05平方公尺，見本院上字卷第一三六頁、第一四五至一四九頁〕，Ｂ棟一一三‧三八平方公尺，折合三四‧三坪〔45.27平方公尺（地面層）＋55.81平方公尺（騎樓）＋12.3平方公尺（第一五六號建物公共設施分擔之面積），等於113.38平方公尺，業如前述〕。而實際面積部分，依原審法院囑託苗栗縣竹南地政事務所測量結果，Ａ棟部分合計七五‧二二平方公尺，折合二二‧七五坪〔45.27平方公尺（地面層）＋55.81平方公尺（騎樓）＋12.3平方公尺（公共設施分擔之面積），等於75.22平方公尺，見原審卷第一四六頁〕，Ｂ棟部分與登記面積相同（見同上）。另Ａ棟部分原有平台八‧一四八平方公尺，經甲○○○打掉作為廚房，為甲○○○所不爭執（見原審卷第六０頁實測圖影本、本院上字卷第二二、二三頁），而兩造間契約買賣標的物之房屋面積，包括平台，業如前述，則此部分面積應計入房屋面積。故系爭建物實際面積，Ａ棟為八三‧三六八平方公尺（75.22平方公尺＋8.148平方公尺），折合為二五‧二二坪，Ｂ棟為一一三‧三八平方公尺，折合為三四‧二九七坪。而兩造約定Ａ棟面積為三０‧二六坪，Ｂ棟為三四‧一坪，故系爭Ａ棟建物面積不足五‧０四坪（30.26 - 25.22 = 5.04），Ｂ棟建物面積增加０‧二八七坪（34.297 - 34.1 = 0.287）；就Ｂ棟部分，依前揭契約第一條之約定，因誤差於百分之二，兩造無庸找補。另Ａ棟部分扣除百分之二誤差即０‧六一坪後（30.26 * 0.02 = 0.61），慶華公司應退還甲○○○相當於面積四‧四三坪之價金（5.04 - 0.61 = 4.43）。系爭Ａ棟房地總價四百六十八萬元（以方金花與慶華公司間之買賣價金為準），約定建物面積為三０‧二六坪，每坪房地單價為十五萬四千六百六十元（4,680,000/ 30.26 =154,660），故慶華公司應退還甲○○○之價金為六十八萬五千一百四十四元（154,660 * 4.43 = 685,144）。慶華公司雖主張不應以Ａ棟之房屋及土地總價為計算單價標準，而應僅以房屋價金一百四十萬元計算云云；惟兩造契約書第一條內已約明：「土地持分面積依各戶建物面積所佔比例分配持分登記」，如前所述，即土地分得之應有部分比例，以建物面積所佔比例為準，建物面積不足若干，分得土地之面積亦減少若干，故建物面積減少，亦連帶影響土地面積之分配，故仍應以土地及房屋總價為計算減少建物坪數之標準。是甲○○○抗辯應減少價金於六十八萬五千一百四十四元範圍有理由，從而慶華公司主張甲○○○尚欠尾款一百六十三萬元，於九十四萬四千八百五十六萬元範圍，核屬正當。

七、慶華公司主張甲○○○價金給付遲延，經其催告仍不履行，其已依法解除契約等情；甲○○○則辯以因慶華公司交付房地面積不足，其即無給付不足部分價金之義務云云。按債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力（本件最高法院八十六年度台上字第二九六０號判決發回意旨參照）。查兩造對於甲○○○尚有兩造契約約定價款一百六十三萬元未付一節並不爭執，且慶華公司曾多次以存證信函催告甲○○○繳納尾款一百六十三萬元（見原審卷第四四至四六頁竹南郵局第二二九號、新竹郵局第六支局第五七三號存證信函影本），雖該催告內容超逾甲○○○扣除坪數不足找減額後應繳交之九十四萬四千八百五十六元，慶華公司所為催告過大，惟依前揭說明，就甲○○○應給付部分仍生催告之效力，故甲○○○未依慶華公司前揭第二二九、五七三號存證信函所定期限給付尾款九十四萬四千八百五十六元，自生遲延責任。甲○○○復抗辯系爭房屋有地板磁磚破損、顏色不同、排水不良、緊急發電機無法自動啟動等瑕疵，以之行使同時履行抗辯權云云。惟甲○○○對於該等瑕疵存在，未曾舉證以實其說，自難信為實在，況所主張之該等瑕疵均非重大瑕疵亦非不得補正，其僅得於相當於補正費用範圍內主張同時履行抗辯，則其遽以拒絕給付全部尾款，於超過補正費用範圍部分，亦非合法。從而慶華公司以前揭五七三號存證信函解除契約，於法自無不合。

八、前揭房屋土地預定買賣契約既經慶華公司合法解除，則慶華公司自得依民法第二百五十九條第一款規定，請求甲○○○返還其所受領之給付物，是甲○○○應將前揭建物及土地所有權移轉登記予慶華公司，並返還之，是慶華公司先位之訴之請求，為有理由，應予准許。

九、綜上所述，慶華公司先位之訴，主張甲○○○未依約給付尾款，經其定期催告，仍未依約履行，乃依法解除前揭房屋土地預定買賣契約書，甲○○○應負回復原狀之義務為可採，甲○○○抗辯慶華公司超收買賣價金，及前揭房屋有瑕疵云云，為無可取。從而慶華公司，依民法第二百五十九條第一款之規定，本於解除契約回復原狀請求權，請求甲○○○應將坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三０八號面積０．０一八七公頃、同小段三０九號面積０．０二０六公頃土地，應有部分各為一萬分之八六五；與其上建物即一三四建號，門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○里○○路三二０號建物所有權，以及一四一建號，門牌號碼為同鎮○○街四五號建物所有權全部，暨上開建物共同使用部分建號一五六號，應有部分二十二分之二，移轉登記並交還慶華公司，為有理由，應予准許。慶華公司先位之訴既經准許，其備位之訴即無從審判，是原審就慶華公司先位之訴部分，為慶華公司敗訴之判決，並就慶華公司備位之訴部分，判命甲○○○應將坐落前揭土地上之一三四建號，門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○里○○路三二０號建物之騎樓部分（面積一八．一九平方公尺），及一四一建號，門牌號碼為同鎮○○街四五號建物之騎樓部分（面積五五．八一平方公尺），所有權應有部分各七分之六移轉登記予慶華公司，且駁回慶華公司其餘之訴，均有未洽。慶華公司上訴意旨指摘原判決駁回其先位之訴部分不當，求予廢棄改判為有理由。慶華公司、甲○○○就前揭備位之訴，分別就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當之意旨雖有未當，惟原判決就備位之訴審判，於法未合，爰由本院予以全部廢棄，改依慶華公司先位請求，判如主文第二項所示。

十、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

参、據上論結，本件兩造之上訴均有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。