臺灣高等法院89年度上字第1266號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 89年度上字第1266號

上訴人

堡昱工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

王聰明律師

被上訴人

寶固營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蕭介生律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國89年10月17日臺灣士林地方法院88年度訴字第1515號第一審判決提起上訴，本院於95年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人起訴時係依據民法第226 條及第511 條之規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,255,463 元（包含第1期至第7期之工程保留款、第8 期之工程尾款及購置材料支出之損害賠償），嗣於本院民國（下同）90年10月25日準備程序期日，陳明捨棄依據民法第511 條規定為其請求權基礎（見本院卷1 第84頁）；並就其請求被上訴人給付工程保留款、工程尾款部分，追加依據民法第512 條第1、2項規定、兩造所訂系爭契約1 第4條付款方式之約定及民法第227 條之2 第2 項之規定為請求權基礎；就其請求被上訴人給付損害賠償部分，追加民法第256 條及第260 條規定為請求權基礎（見本院卷1 第28頁之上訴人90年2 月2 日上訴理由㈠狀、卷2 第78頁之93年12月8 日準備程序筆錄及卷3 第90頁之上訴人請求權基礎說明狀）。經核上訴人所為之變更及追加，均係基於其承作被上訴人所承攬金門料羅灣防灣防波堤第3 期增建工程，其中鋼模組裝及混凝土澆置工程、鋼筋加工及組立工程之同一基礎事實而為上述請求權基礎之追加，揆諸首揭規定，毋庸經被上訴人同意，其變更及追加應予准許。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項分別定有明文，依同法第463 條之規定，上開規定於第二審程序準用之。本件上訴人原起訴請求被上訴人給付之金額為2,255,463 元，嗣於94年8 月11日本院言詞辯論期日前，以書狀聲明撤回其請求被上訴人給付部分損害賠償金額75,000元（見本院卷1 第172 頁之上訴人辯論狀所載），被上訴人於94年8 月11日本院言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示（見本院卷3 第121 頁、第122 頁），依上述規定，視為被上訴人已同意上訴人訴之撤回。

乙、實體方面：

一、本件上訴人主張：被上訴人承攬金門料羅灣防灣防波堤第3期增建工程，而將其中鋼模組裝及混凝土澆置工程（下稱系爭工程1 ）、鋼筋加工及組立工程（下稱系爭工程 2，系爭工程1、2合稱系爭工程）交由上訴人承作，系爭工程2 於86年3 月14日訂有工程合約（下稱系爭契約1 ），總工程款為10,083,003元，系爭工程3 於86年7 月1 日訂有工程合約（下稱系爭契約2 ，系爭契約1、2合稱系爭契約），總工程款為126 萬元。上訴人於86年4 月間進場施作系爭工程，僅施作約定工程小部分，因被上訴人施工未符合業主福建省金門縣金門港務處（下稱金門港務處）之要求而依其指示停工，被上訴人旋即要求上訴人停工，並稱至被上訴人與金門港務處協調得復工後再通知上訴人復工。停工期間上訴人再三接洽能否復工，詎料金門港務處正式通知被上訴人解除契約，並將被上訴人所承攬之系爭工程全部再轉由他營造商承攬，系爭工程顯已無法繼續進行，系爭契約已確定不能履行，爰起訴請求被上訴人給付系爭工程第1 期至第7 期之工程保留款（下稱系爭保留款）394,463 元、第8 期工程款（下稱系爭尾款）25萬元及賠償上訴人因而所受之損害1,536,000 元，合計2,180,463 元等語。

二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，其中系爭工程2 之工程明細表工程項目第3–6項，記載Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ各型方塊鋼模裝拆混凝土澆置，空心方塊鋼模拆組，空心方塊混凝土澆置等為上訴人承攬之工作範圍，規格記載合約甚詳，此項工程為一體成形不得違誤，惟因上訴人欠缺施工能力，偷工減料致承攬之工作不合規格，導致料羅港外防波堤增建第3期工程方塊Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ查驗與合約規定不符，業經福建省金門縣金門港務處之工程顧問辰聖顧問股份有限公司，於86年11月18日以辰86年10月30日，發函通知被上訴人於86年11月20日下午1 時30分於該公司會議室再度與承包商協調改善措施處理方案。嗣後被上訴人除遭金門港務處要求負瑕疵擔保修正外，並遭請求損害賠償，扣除瑕疵工程款更延長保固期責任，並為上訴人所明知。本件因上訴人欠缺施工能力致承攬之工作不合規格，使被上訴人遭金門港務處扣款，其損害之原因具有可歸責於上訴人之事由，應由上訴人負賠償之責，上訴人稱其施工錯誤，係由於當時被上訴人工地主任指示所致者，純為推諉之詞，且上訴人承攬工作物均已超出系爭契約規定港灣工程各種結構允許公差，顯見上訴人違背合約，被上訴人由此認定上訴人不能履行系爭契約責任，業依系爭契約第22條第3 款規定取消系爭契約，並依同條第5款規定，上訴人應賠償被上訴人因此所受一切損失。上訴人以承攬工程為業務，其鋼模自可重複使用，再依系爭契約第15條之約定，如有未完工之材料應由上訴人應負責保管之責任，上訴人之請求亦失依據；鋼模製作及組裝之主要材料屬於系爭工程之耗材，被上訴人已於工程計價中給付，上訴人自不得重複請求；又被上訴人否認上訴人所提金門工地鐵模估驗表之真正，上訴人之請求為無理由。系爭契約不含稅金之金額為9,602,860 元，上訴人已領取4,057,432 元，保留款為405,743 元，然因上訴人不能履行合約責任，上訴人應依系爭契約第22條第5 款之約定負責賠繳被上訴人因此所受一切損失。又因可歸責於上訴人之事由致不完全給付，被上訴人得依民法第227 條規定請求上訴人賠償損害，故主張與上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。

三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴（上訴人於本院撤回75,000元部分之上訴，該部分業經確定），其上訴聲明為：㈠原判決（除確定部分外）關於後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,180,463 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、經查：被上訴人向金門港務處承攬金門料羅灣防灣防波堤第3 期增建工程，而將系爭工程交由上訴人承作，其中鋼模組裝及混凝土澆置工程於86年3 月14日訂有系爭契約1 ，總工程款為10,083,003元，鋼筋加工及組立工程則於86年7 月1日訂有系爭契約2 ，總工程款為126 萬元，有系爭契約附卷足稽（見原審卷第10頁至第16頁、第42頁至第48頁），並為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真實。

五、本件經本院於93年12月8 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷2 第78至79頁）：

（一）上訴人依據民法第226 條第1 項、系爭契約第4 條、民法第512 條第1、2項、民法第227 條之2 第2 項規定，請求被上訴人給付系爭保留款394,463 元及系爭尾款25萬元，有無理由？

（二）損害賠償部分（依民法第226 條第1 項、第225 條、第256 條、第260 條）：系爭工程之給付不能係屬於可歸責於上訴人或被上訴人？又如認係可歸責於被上訴人，則上訴人請求被上訴人給付損害賠償1,536,000 元，有無理由？

（三）被上訴人主張抵銷（項目、金額，詳如被上訴人89年3 月23日答辯狀，見原審卷第151 頁至第152 頁）是否有據？

六、茲分述如下：

（一）上訴人依據民法第226 條第1 項、系爭契約第4 條、民法第512 條第1、2項、民法第227 條之2 第2 項規定，請求被上訴人給付系爭保留款394,463 元及系爭尾款25萬元，有無理由？

１、系爭保留款部分：

（１）依民法第226 條第1 項請求部分：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。上訴人主張被上訴人所承攬之金門料羅灣防灣防波堤第3 期增建工程業經金門港務處與被上訴人終止合約，並將系爭工程全部再轉由他營造商承攬，是系爭契約已確定不能履行，乃依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付系爭保留款云云。經查：系爭工程經台灣省水利技師公會鑑定為防波堤工程規劃設計不完善，造成系爭工程因防波堤工程部分遭蓋瑞颱風侵襲損壞之結果，致後續工程無法完成，金門港務處乃與被上訴人終止合約，有金門港務處87年3 月13日召開協調會簽到簿（見原審卷第124 頁背面）、金門港務處90年8 月27日（90）港工字第0684號函各1 件影本附卷可稽（見本院卷1 第73頁至第75頁），足見系爭工程遭金門港務處與被上訴人終止合約而無法進行，乃因防波堤設計不當而受颱風侵襲所致，而系爭工程之設計規劃非被上訴人所負責之範圍，故系爭工程之給付不能非可歸責於被上訴人，則上訴人依據民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付系爭保留款，並非可採。

（２）依民法第512 條第1 項、第2 項請求部分：按承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止；工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第512 條定有明文。經查：兩造間所訂系爭契約係約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬，依民法第490 條第1 項規定，固屬承攬契約。惟上訴人係主張「系爭工程因被上訴人遭業主金門港務處通知解除契約，並將被上訴人所承攬之系爭工程全部再轉由他營造商承攬，系爭工程顯已無法繼續進行，系爭契約已確定不能履行」，而提起本件訴訟，系爭工程既得由金門港務處轉予他營造商承攬，顯見並非民法第512 條第1 項所謂之以承攬人個人技能為契約之要素，故本件無民法第512 條規定之適用，上訴人此部份之主張，並不足採。

（３）依系爭契約第4 條請求部分及依民法第227 條之2 第2 項請求部分：Ａ、依兩造系爭契約第4 條第1、2款約定：「本工程付款須配合甲方（即被上訴人）規定辦理，每月1 日、15日得申請估驗一次，每期給付該期計價款90% （以60%現金票，40%60天期票支付），詳附計價須知。保留款10% 俟工程完成後，經甲方（即被上訴人）業主驗收合格後申請退還。」（見原審卷第10頁）。有關系爭工程第1 期至第7 期之工程款，對照上訴人及被上訴人所提出之明細表（見本院卷3 第142 頁、第189 頁至第195 頁），兩造所提出之單據中均載明被上訴人業已給付上訴人部分包括：第1 期：4 月27日給付357,898元、6 月27日給付238,598 元，第2 期：5 月6 日給付408,969 元、7 月13日給付272,646 元，第3 期：7 月13日給付325,180 元、9 月13日給付216,786 元，第4 期：8 月10日給付339,521 元、10月10日給付226,347 元，第5 期：給付701,775 元，第6 期；11月10日給付118,590 元，第7期：10月5 日給付122,510 元、12月10日給付81,674元，合計為3,588,380 元，堪認為兩造所不爭執之事實。另上訴人自認其分別於7 月13日、9 月13日收受第3期款114,000元、76,000元；分別於8 月10日、10月10日收受第4 期款57,000元、38,000元；收受第5 期款71,250元，合計356,250 元（見本院卷3 第142頁 ）。總計上訴人已領取之工程款為3,944,630 元（3,588,380 元＋356,250 元＝3,944, 630元，此金額每期給付該期計價款90% 部分），因被上訴人於上訴人完成每期工程時，始會予以計價並給付90% 之工程款，茲上訴人既已領取第1 期至第7 期90% 之工程款，足認上訴人已依約完成第1 期至第7 期之工程。

Ｂ、上訴人雖依約完成第1 期至第7 期之工程，且已領取90% 之工程款，惟依兩造系爭契約第4 條第1、2款之約定，另10%之系爭保留款須俟工程完成後，經被上人之業主即金門港務處驗收合格後，上訴人始能申請退還，因此，在金門港務處就系爭工程驗收合格前，上訴人主張依系爭契約第4 條第1、2 款約定，請求被上訴人給付系爭保留款，尚非可採。

Ｃ、惟按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之」，民法第227 條之2 定有明文。

Ｄ、經查：系爭工程經台灣省水利技師公會鑑定為防波堤工程規劃設計不完善，造成系爭工程1 因防波堤工程部分遭蓋瑞颱風侵襲損壞之結果，致後續工程無法完成（見原審卷第124頁背面），金門港務處乃與被上訴人終止合約，被上訴人雖主張系爭工程具有混凝土抗壓強度試驗不合格、空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊部分尺寸不合等2 瑕疵，係上訴人欠缺施工能力偷工減料所致，可歸責於上訴人云云。然：（Ａ）混凝土抗壓強度試驗不合格部分：系爭工程係由被上訴人提供混凝土，交由上訴人施作，且經曾任被上訴人工地主任之證人甲○○於本院91年2 月7 日準備程序時到庭證稱：「……混凝土抗壓強度試驗不合格被扣款138,898 元，與上訴人無關，完全是預拌混凝廠問題，我已扣混凝廠材料款，這部分上訴人沒有另外再加水等情事，當地也沒有水源、不可能如被上訴人所謂加水致混凝土抗壓強度不合格。」等語（見本院卷1第105頁），顯見混凝土抗壓強度試驗不合格部分，與上訴人無涉，自不應將責任歸由上訴人負擔。

（Ｂ）空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊尺寸不合部分：被上訴人稱係因上訴人未按契約規定多鎖1.2 公分所致云云，惟證人甲○○於原審89年2 月29日言詞辯論期日證稱：「（問：有無人指示多鎖1.2 公分？）是我指示……」等語（見原審卷第117 頁背面）；於本院91年2 月7 日準備程序期日證稱：「……本件因四面支撐不均勻時，在上鎖時發生扭轉造成5 至10公分規格不符，與我指示多鎖緊1.2 公分無關……」等語（見本院卷1 第105 頁），又據佑辰結構技師事務所結構技師丁○○於本院94年5 月16日準備程序期日證稱：「（問：如果多鎖1.2 公分左右，方塊會誤差到2 到12公分？）依我個人經驗，如果多鎖1.2 公分左右，誤差不會到2 到12公分。考慮到乾縮率及水泥灌注過程中之外張力，是會有誤差，實際誤差需經過詳細計算」、「（問：就具體個案要瞭解誤差成因，是否需看到鋼模、成品、當地情況才能夠鑑定其原因？）對法院委託案件是依照法院提供之資料來鑑定，而且現場已沒有東西了，依現有資料鑑定是否仍能精準鑑定，我們只能盡力鑑定」、「（問：本件消波塊（即空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊）誤差2 到12公分其原因何在？）法院沒有提供這部分資料無法判斷其原因在哪裡」、「（問：如果施工者按照設計圖提供材料，是否會產生2 到12公分的誤差？）就混凝土本身只有乾縮的問題，按照設計圖的尺寸乘以乾縮係數即可得到未來會縮小的尺寸，如果還有誤差就要探討其他因素」、「（問：上開所謂其他因素包括哪些？）例如螺栓太小承載力不足，鋼模太薄、或底部承載力不足等等因素，無法逐一列舉」等語（見本院卷3 第77頁至第79頁）。自上開2 證人之證詞觀之，堪認上訴人係依被上訴人工地主任之指示，始將空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊多鎖緊1.2 公分，且空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊產生尺寸不合之瑕疵，除因混凝土本身之乾縮問題外，尚可因其他因素導致，必須要透過現場當時狀況及所使用之材料等方能鑑定其原因所在，惟鑑定當時現場材料均不復存在，難以判定，故無法認定上訴人多鎖1.2 公分之施工方式與空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊尺寸不合規格間有何關聯。此外，被上訴人復未能舉證證明系爭工程所存在空心方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊尺寸不合格之瑕疵，有可歸責於上訴人之事由。則被上訴人主張系爭工程因上訴人未依契約規定多鎖1.2 公分致生規格不合之瑕疵，而可歸責於上訴人云云，不足採信。

Ｅ、次查：依系爭契約第4 條「保留款10% 俟工程完成後，經甲方（即被上訴人）業主驗收合格後申請退還」之文義，系爭保留款其保留之目的，乃在確保上訴人依約履行，上訴人因金門港務處終止與被上訴人之合約，無法完成第8 期工程，依台灣省水利技師公會鑑定，本件係防波堤工程規劃設計不完善，造成系爭工程因防波堤工程部分遭蓋瑞颱風侵襲損壞之結果，後續工程無法完成所致（見原審卷第124 頁），此非兩造所得預見，而為情事變更，上訴人已依約完成第1 期至第7 期之工程，且無可歸責之事由，僅因金門港務處終止合約，無法踐行「工程完成後，經業主驗收合格」程序，即不得申請退還系爭保留款，顯非事理之平，是上訴人主張依民法第227 條第2 項規定，有情事變更原則之適用，應屬可採。應變更兩造所訂系爭契約第4 條約定之效果，認上訴人得請求被上訴人給付系爭保留款。

（４）上訴人得請求系爭保留款之金額：Ａ、上訴人主張系爭工程1 第1 至7 期工程款共領到3,944,630元，增加保留款10％後，換算第1 至7 期實際工程款應為4,382,922 元（3,944,630 元×10÷9＝4,382,922元），故第1 至7 期實際保留款應為438,292 元，並據上訴人提出製作之工程收入明細表影本附卷足參（見本院卷3 第142 頁）。惟被上訴人以上訴人業已請領第1 期至第8 期工程款計4,057,432 元，扣除其他扣款313,912 元，另加計稅金187,178 元，總計為3,930,698 元，上訴人實領3,588,380元，剩餘保留款應為342,318 元（見本院卷3 第187 頁至第196 頁）等語抗辯，並提出第1 至8 期各期請款明細表、轉帳傳票及廠商領款蓋印表影本為證（見本院卷3 第188 頁至第196 頁）。

Ｂ、經查：上訴人已領取之工程款為3,944,630 元（如【３】Ａ所述），此金額每期給付該期計價款90% ，換算系爭工程第1 期至第7 期全部工程款（包括系爭保留款部分）應為4,382,922 元（3,944,630 元×10/9＝4,382,922 元），故上訴人依系爭契約第4條，得請求系爭保留款之金額為438,292 元（438,292元×10% ＝438,292 元），上訴人僅請求其中394,463 元，自應准許。

２、系爭尾款部分：

（１）依民法第226 條第1 項請求部分：經查上訴人主張被上訴人所承攬之系爭工程業經與金門港務處終止合約，並將系爭工程全部再轉由他營造商承攬，是系爭契約已確定不能履行，乃依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付系爭尾款云云。惟系爭工程因設計規劃不良，致第一期工程因受颱風侵襲損壞，造成工程無法進行，乃由金門港務處與被上訴人終止合約，故次承攬之上訴人亦無法履行契約，業於１、（１）說明，據此以觀，系爭契約並非因可歸責被上訴人之事由致給付不能，是上訴人之主張不足採。

（２）依系爭契約第4 條請求部分：經查上訴人未能舉證其已完成第8 期工程，則上訴人主張依系爭契約第4 條請求系爭尾款，自無理由。

（３）依民法第512 條第1 項、第2 項請求部分：經查本件並非以承攬人個人技能為契約之要素，故無民法第512 條規定之適用，業如前述，是上訴人此部份之主張，亦不足採。

（４）依民法第227 條之2 第2 項請求部分：經查上訴人未能舉證證明其已完成第8 期工程，縱因情事變更所致，惟上訴人既未完成第8 期工程，其不能領取該期工程款即系爭尾款，無顯失公平之問題，故上訴人主張依民法第227 條之2 第2 項請求系爭尾款，並不足採。

（二）損害賠償部分（依民法第226 條第1 項、第225 條、第256 條、第260 條）：系爭工程之給付不能是屬於可歸責於上訴人或被上訴人？又如認係可歸責於被上訴人，則上訴人請求被上訴人給付損害賠償1,536,000 元，有無理由？

１、依民法第225 條、第226 條請求部分：

（１）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225 條定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226 條亦定有明文。

（２）經查：上訴人主張系爭工程因非可歸責於其之事由，致給付不能，又被上訴人要求上訴人停工於先，未敘明停工多久，被上訴人最後回臺灣之工作人員亦未作好工地之保全，且未通知上訴人作必要措施，竟任令在現場之材料機具毀損、逸失，屬可歸責於被上訴人之事由，故被上訴人應負損害賠償責任云云。惟依系爭契約第15條約定：「工程驗收接管前，所有已完未完之建物材料等皆歸乙方（即上訴人）負責保管，不論天災人禍而致有所損失時，概由乙方負責。」（見原審卷第13頁），故上訴人針對系爭工程所購置之材料機具，於工程進行期間，必須由上訴人負擔保管責任，倘材料機具有所損失，應由上訴人自行負責，是上訴人主張被上訴人未盡保管責任致其受有損害云云，不足採信。從而，上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依民法第225 條、第226 條規定請求損害賠償云云，即屬無據。況上訴人就被上訴人應對其負擔若干損害賠償金額之事實，因屬對其有利之事實，上訴人自須就該事實負舉證責任，儘管上訴人提出金門工地鐵模估驗表及發票影本共23張（見原審卷第61頁、第98-1至98-23 頁），然前揭文件資料並無註記工程名稱，且證人甲○○於原審89年2月29日言詞辯論期日亦證稱：「（法官提示原證6-28（即前揭發票影本23張），問：這些發票是否看過？）我不知道，這是與協力廠商問題，與我無關。」、「（法官提示原證三（即前揭估驗表影本），問：有無看過？）有看過。」、「（問：證三東西，當時看到是新的或舊的？）鐵模、支撐角材及夾板底模、塑膠夾板是新的，風車是二手貨。」「（問：證人能否說明發票與這些東西是否有關？）看不出來。」等語（見原審卷第117 頁背面至第118 頁），又依財團法人中華營建基金會93年8 月30日營建基字第3206號鑑定報告書結論所示，無法斷定上訴人所提出之前揭發票是否使用於系爭工程，且上訴人提供之「金門工地鐵模估驗表」僅粗略列舉工程項目及單價，此部份資料與兩造間系爭契約所列舉之項目不同，且未提供完成工程所應列舉之材料規格、人工及數量等資料，無法評估其單價與市價是否相當（見本院卷3 第233 頁），足認上訴人就其所提出之損害賠償項目及金額，均無法提出確實之證據加以證明，自難認上訴人之請求為可採。從而，上訴人依據民法第225 條、第226 條規定，請求被上訴人賠償1,536,000 元，即屬無據。

２、依民法第256 條、第260 條請求部分：

（１）次按債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第256 條、第260 條分別定有明文。

（２）經查：上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依據民法第256 條主張解除契約，並依同法第260 條請求損害賠償云云，惟上訴人無法證明被上訴人就系爭契約具有可歸責之事由，是上訴人主張依民法第256 條規定解除契約，不足採信，業如前述，系爭契約既未因此而解除，上訴人依民法第260 條規定請求損害賠償，即屬無據。

（三）被上訴人主張抵銷（項目、金額，詳如89年3 月23日答辯狀原審卷第151 頁至第152 頁）是否有據？經查：被上訴人主張其已依系爭契約第22條第3 款向上訴人口頭取銷系爭契約，上訴人應依同條第5 款後段之約定負責賠償被上訴人因此所受一切損失云云。惟上訴人否認被上訴人曾向其口頭取消系爭契約之事實（見原審卷第230 頁正反面）；且據證人林榮振於原審89年6 月27日言詞辯論期日到庭證稱：「……後來張先生來公司協調，我不知談得如何，應該有表示解約，我有向工程組長高小姐說無法按原設計施工就與原告解約……高小姐與張先生談時，我進去說若無法按設計施工就解約……」、「（問：高小姐是否有表示與原告解約？）應該有，高小姐出來說沒辦法做了，當時為86年12月中旬，未做紀錄，未發公文解約」等語（見原審卷第228 頁至第229 頁），亦難認定被上訴人確實有向上訴人為口頭解約之意思表示，被上訴人既未能確實舉證以實其說，自難遽認被上訴人依系爭契約第22條第3 款約定取銷系爭契約之事實為可採，則被上訴人主張依系爭契約第22條第5 款約定，認上訴人應賠償被上訴人所受一切損失，即失依據。從而，被上訴人以之與上訴人請求給付系爭保留款部分抵銷，即非有據。

七、綜上所述，本件上訴人依兩造間契約關係請求被上訴人給付第1至7期工程保留款394,463 元部分，經核於法並無不合，應予准許，逾此部份之其餘請求，則於法無據，不應准許。原審就前開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，訴訟標的金額未滿150 萬元，不得上訴三審，上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無宣告之必要，併予敘明。

八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。