臺灣高等法院八十九年度上字第一三六四號

臺灣高等法院民事判決　　八十九年度上字第一三六四號

上訴人

皇禹有限公司

法定代理人

王全隆

被上訴人

甲○○

右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月六日臺灣臺北地

方法院八十九年度訴字第二○九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百零五萬元整及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十九年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠本件追加工程之部分，係出於被上訴人變更暨追加部分工程所致，非因上訴人施工設計不當致之，被上訴人既不否認上訴人確有施作如追加估價單上所列工作項目，依民法第四百九十一條規定，上訴人自得請求被上訴人給付報酬。

㈡上訴人就估價單內泥水工程中之五十三點一坪防水處埋及油漆工程，確已施作完成。至於系爭房屋內漏水之問題，並非上訴人未完工使然，而係因該大樓結構樑柱內水管破裂所致，該房屋結構樑柱內水管破裂非屬本件承攬契約範圍，則系爭房屋牆面滲水縱使非虛，亦與本件承攬契約無關。

㈢木工粗胚完工後剩餘之三十一萬元工程款請求權，未罹於時效：依據系爭合約書第五條約定，工程進行至三分之二時（即八十六年六月三十日木工粗胚完成時），被上訴人應再給付總價款百分之三十計八十一萬元。兩造於八十六年九月四日協商時，同意被上訴人僅支付五十萬元，餘款三十一萬元則俟完工結算後償付，則依民法第三百十六條、第一百二十八條規定，及最高法院二十八年上字第六○五號判例意旨，該三十一萬元工程款之請求權，應自系爭工程完工時始得行使，故未罹於時效。

㈣系爭承攬工程於八十六年十月間完工，本件工程款請求權並未罹於時效：

⒈茲因被上訴人擬定於八十六年九月底十月初遷入，上訴人乃於八十六年九月二十五日，在大部分工程皆大抵完成，僅細部工程待修之情況下，委由清潔工歐陳素敏先進行現場之清潔工作。

⒉嗣上訴人之法定代理人王全隆於八十六年九月二十六日前往現場查驗收尾，發現仍有些許油漆工程未臻完善，且和室門片上之壓克力板及南亞水塔之白鐵蓋亦未完成，上訴人乃於同年月二十七日再請油漆工入內施作，且於被上訴人遷入後，上訴人尚於八十六年十月一日及同年月六日，先後交付水塔之白鐵蓋及安裝壓克力板。

⒊查上訴人於完工後，曾多次向被上訴人請款，並於八十八年九月底委請劉陽明律師函催被上訴人給付承攬報酬，嗣並於八十九年三月廿四日具狀起訴之，依民法第一百二十九條及同法第一百三十條之規定，難謂本件之請求已罹於時效。

⒋雖被上訴人復辯稱本件工程縱有完工，兩造並未進行驗收，故給付條件顯未成就云云。唯查，被上訴人於八十六年十月初遷入，衡諸常理，若未有上訴人之通知驗收交屋，被上訴人豈能冒然進駐？且退千萬步而言，系爭工程縱未驗收，然被上訴人既已於八十六年十月初遷入系爭房屋內居住，要難謂非已處於被上訴人可得驗收使用之狀態，參以系爭契約第九條及民法第一百零一條之規定，難謂被上訴人未完成房屋驗收之工作。

㈤上訴人主張就給付瑕疵部分扣款一十六萬二千三百五十元，其中一十二萬三千五百五十元已經上訴人列入追減項目，於計算追加減工程之總額中扣除之，故被上訴人再主張扣減於法不合。其餘被上訴人所主張之瑕疵，上訴人否認之；且縱有瑕疵，被上訴人所得請求之瑕疵擔保請求權亦已罹於時效而消滅：

⒈被上訴人主張給付瑕疵扣款抵銷部分，總計一十二項，其中編號第一、

五、九、十、十一等項，分別為入口玄關櫃少做一尺、主臥室牆面造型十二尺未做、父母衣櫃及五斗櫃未做、女孩房書櫃未做、三樓和室高櫃及三樓和室桌板未做等，已經上訴人列入追減項目扣除之。

⒉被上訴人另主張書房高櫃只作十四尺，應扣款四萬一千二百五十元云云。經查，書房高櫃依契約應做二十一點五尺，實際完工十五尺，以每尺五千五百元計，應扣減三萬五千七百五十元。此項目上訴人亦已主動列入追減項目扣減之，超過上訴人主動扣減部分，上訴人否認有瑕疵。

⒊本件被上訴人於八十七年二、三月間即發現並催告上訴人修補瑕疵，然遲至八十九年五月二十九日始具狀指稱：「原告工程有重大瑕疵，原告違約不修補瑕疵，無理由請求給付報酬。」並於九十年九月七日具體主張行使瑕疵修補費用，進而主張以該修補費用與上訴人之報酬請求相抵銷之，自逾民法第四百九十八條、第五百十四條第一項規定可得行使權利之期間，故被上訴人主張以該瑕疵修補費用與上訴人之報酬相互抵銷，難謂合法有據。

㈥上訴人未遲延完工，被上訴人主張遲延完工之違約金計一十一萬八千二百六十元，為無理由：

⒈兩造契約第四條所謂之「工作天」，應扣除下雨天及依勞動基準法所定每天工時不得超八小時，暨每週工時不得超過四十八小時之規定，故每工作七天應休假一天。參以五指山（即系爭房地所在最近之氣象站）之氣象資料累積降雨量表可知，自八十六年五月二十日開工時起迄同年九月三十日止，總計下雨天即高達七十四天以上。故在未扣除依勞動基準法所訂休假日數，單單扣除上訴人於施工期間之下雨天，已足證上訴人並無遲延完工之情形。

⒉況於施工期間，被上訴人尚追加三十二項工程，其中包括三面外牆磁磚、三樓露台地面防水等，皆係非下雨天始能施作之工程，故原訂六十個工作天，因被上訴人之追加工程，自應予延長計之。

⒊復以，上訴人曾於八十六年九月四日催告被上訴人應於八十六年九月五日給付第四期計八十一萬元之工程款，詎被上訴人遲至同年月十二日始給付之，參諸系爭契約第十條第⑵項之約定，在被上訴人遲延付款之期間內，不得計入工期，故完工期日自應予再順延之。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提紀錄二紙、變更項目明細一紙、中央氣象局五指山氣象站逐月逐日氣象資料一紙、南亞水塔出貨單一紙、請款單二紙、工程聯絡通知單一紙、匯款委託書一紙為證，並聲請勘驗施工現場、向臺北市室內設計裝飾商業同業公會函查系爭合約及追加工程項目是否業已施作及其施作之數量，暨訊問證人許靜慧、黃憲廷、蔡宗龍、郭昱培。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠駁回上訴。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠系爭工程仍未完工，且雙方未依合約第五條第六項約定完成驗收程序，上訴人不得請求給付完工款及尾款：

⒈八十六年九月中旬，油漆工施作初步油漆工程後，即逕自退場，本件工程中，油漆工程屬重要收尾工程，絕非單純扣款問題而已，故應認為系爭工程並未完工。

⒉被上訴人購買系爭房屋時已確知有漏水情形，故特別要求整個裝修工程必先處理漏水問題，不得有漏水情事發生，因此防止漏水為系爭工程合約之重要項目，惟系爭房屋經上訴人裝修後，卻到處漏水，此乃工程應做防水處理而未做，屬於工程未完工，而非瑕疵問題。

㈡兩造從未就追加工程達成任何協議，上訴人係因工程施工錯誤後更改施作，從未知會被上訴人應追加工程款，其無理由片面要求追加工程款。況依合約約定，縱有追加工程款亦應於請求給付完工款及尾款時才得請求，如前所述，上訴人既無理由請求完工款及尾款，則其追加工程款之請求亦無理由。

㈢否認曾與上訴人就三十一萬元工程款延至完工一併給付乙事達成協議。上訴人一再表示全部工程於八十六年九月間即已完工，則依民法第一百二十七條第七款、第一百二十九條、第一百三十條規定，系爭工程款請求權已因二年間不行使而消滅。

㈣倘本院認為「漏水」屬瑕疵，則就修補該「瑕疵」之費用，應得與系爭工程款抵銷。經被上訴人委請三家工程公司估價之結果，修補費各為六十三萬一千五百七十五元、七十萬八千元、七十萬二千九百七十五元，被上訴人同意由第三家施工。上開費用係瑕疵修補費用，亦為損害賠償費用，因此被上訴人請求上訴人賠償並未於時效。

㈤另就上訴人左列給付瑕疵，被上訴人亦得主張扣款抵銷：

⒈入口玄關櫃少做一尺，應扣款六千元。

⒉廚房矽酸鈣板隔間一式未做，應扣款一萬四千一百元。

⒊廚房工作櫃短少十公分，應扣款二千元。

⒋書房高櫃依約應做二一‧五尺，實際只作十四尺，應扣款四萬一千二百五十元。又尺寸差異太大，非僅誤差而已，被上訴人有權要求重做，非扣款而已。

⒌主臥室牆面造型十二尺未做，應扣款八千元。

⒍公浴洗臉盆底櫃少作一尺，應扣款二千五百元。

⒎三樓造型天花板部分只有五坪多為立體天花板，其餘為平頂天花板，應扣款九千三百元。

⒏木作房門，其中三個門框未換，應扣款五千四百元。

⒐父母衣櫃、五斗櫃未做，應扣款三萬元。

⒑女孩房書櫃未做，應扣款二萬七千元。

⒒三樓和室高櫃、三樓和室桌板未做，應扣款一萬六千八百元。以上合計十六萬二千三百五十元，被上訴人可主張抵銷。另油漆未完工部分，損失無法估計。

㈥上訴人自八十六年九月間即行蹤不明，被上訴人無法通知上訴人修補工程，上訴人於八十九年才又突然出現，並就被上訴人之瑕疵請求權為時效抗辯，其行使權利顯違民法第一百四十八條之誠信原則，為不可採。

㈦系爭工程應於八十六年七月十九日全部完工，惟上訴人主張完工日期為八十六年十月一日，則依系爭合約第十條之約定，應計罰之違約金達一十一萬八千二百六十元，被上訴人亦可主張抵銷。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提汐止厚德郵局第二九○號存證信函及回執各一件、照片二十幀、不動產買賣契約書一份、訂購單一紙、送貨單一紙、估價單三份為證，並聲請訊問證人潘麟和、張瑞緞、羅明金。

理由

一、上訴人起訴主張：兩造於八十六年五月十九日簽訂「室內設計工程承攬合約書」，由被上訴人將門牌號碼臺北縣汐止鎮○○街八巷九號住宅之裝修工程，交由上訴人施作，雙方約定工程總價為二百七十萬元，被上訴人於施工期間要求追加三十八項工程，均已施作完成，合計追加工程款為二十萬七千四百二十一元，扣除被上訴人已付之簽約款五十四萬元及於八十六年七月三十日及九月分別支付八十一萬元及五十萬元，被上訴人應再給付一百零五萬七千四百二十一元（含八十六年九月應付未付之三十一萬元、工程完工應付二十七萬元、驗收完畢應付二十七萬元及追加減工程款二十萬元），因本於前揭承攬合約，求為命被上訴人給付一百零五萬元及法定遲延利息之判決。被上訴人則以：兩造未就追加工程達成協議，上訴人係因施工錯誤更改施作，無理由片面要求追加工程款；就木工粗胚完成工程款中未付之三十一萬元，上訴人已放棄請求，亦顯逾請求權時效；系爭工程並未完工，且未經驗收，上訴人不得請求給付完工款及尾款；系爭工程有瑕疵，被上訴人得主張扣款金額至少為十六萬二千三百五十元，另就漏水瑕疵須支出修補費用七十萬二千九百七十五元，被上訴人亦得請求上訴人賠償並主張抵銷；上訴人遲延完工，應計罰之違約金達一十一萬八千二百六十元，被上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

二、查兩造於八十六年五月十九日簽訂「室內設計工程承攬合約書」，由被上訴人將門牌號碼臺北縣汐止鎮○○街八巷九號住宅之裝修工程，交由上訴人承攬施作，雙方約定工程總價為二百七十萬元，工程範圍得經雙方同意增減之，其增減部分如與合約項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如有不同時，則由雙方議定其金額等事實，有上訴人提出「室內設計工程承攬合約書」一份為證（見原審臺北地院卷六一頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人主張系爭工程範圍嗣經追加追減，相互扣抵結果，工程款尚應追加二十萬七千四百二十一元等情，固據提出追加、追減估價單為證（見原審士林地院卷一九至二一頁），被上訴人就除三七、三八兩項外，其餘追加工程確已施作雖不爭執（見本院卷一三五頁），惟否認同意追加，進而抗辯不應支付追加工程款等語。經查，上訴人主張三十八項追加工程（見原審士林地院卷一九、二○頁），其中被上訴人主動要求追加者包括：⑴第十一項「一樓傭人房牆面拆除粉光」、⑵第十四項「增加三面外牆磁磚」、⑶第十七項「全戶電話出線增加」等；而由上訴人建議、經被上訴人同意追加者則包括：⑴第十三項「0.6mm 南亞有腳水塔安裝（含水塔）」、⑵第二十五項「三樓露台地面拆除防水」等，此經被上訴人於八十六年九月八日汐止厚德郵局第二九二號存證信函內載敘甚明（見原審士林地院卷二四至三○頁）。另第十九項「原拆除垃圾清運」，亦為兩造訂約時所同意追加，有系爭合約估價單附註之記載足稽（見原審士林地院卷一二頁）。又依證人即系爭工程設計師郭昱培到庭證述，就追加工程中之第一、二、三、四、五、七、九、十一、二十五等項目，乃經被上訴人同意追加工程及費用（見本院卷一二四至一二六頁）。綜此，上訴人主張之追加工程中，第一、二、三、四、五、七、九、十一、十三、十四、十七、十九、二十五等項乃經兩造同意，其工程款金額二十一萬三千九百一十元應由被上訴人依約支付（見原審士林地院卷一九頁）。至於其餘各項追加項目（包括被上訴人抗辯未施作之三七、三八兩項），上訴人未能證明曾與被上訴人達成合意，而上訴人施工期間，被上訴人並未居住系爭房屋內，無從掌握施工進度，亦難僅憑該等工程已經施作完成等情，遽認被上訴人已同意追加，是被上訴人抗辯該部分工程款不應由伊支付等語，即非無據。準此，本件兩造同意追加之工程款為二十一萬三千九百一十元，扣除兩造所不爭執之追減工程款一十四萬二千五百五十元（見同卷二一頁），計為七萬一千三百六十元，此外再加計合約總價二百七十萬元，則系爭合約所約定之工程價款應為二百七十七萬一千三百六十元。而被上訴人已依約支付簽約款二十七萬元、開工款二十七萬元、泥水粗胚完成款八十一萬元及木工粗胚完成款五十萬元等事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出「室內設計工程承攬合約書」一份在卷可稽（見原審臺北地院卷六一頁）。則次應審究者，厥為所剩「木工粗胚完成款」三十一萬元、「完工款」二十七萬元、「驗收款」二十七萬元及「追加減工程款」七萬一千三百六十元，被上訴人應否給付？

三、按民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又同法第五百零五條第一項規定：「報酬應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。」同條第二項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」足見無須交付之工作若分部完成，而報酬係就各分部定之者，除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。本件上訴人係就被上訴人之房屋為設計及裝潢，則於裝潢施工完畢時，上訴人即完成其方面之一切行為，依其工作性質無須交付；復參諸系爭承攬合約附件估價單係就各工程項目約定報酬，及其第六條付款辦法、及第七條第二項關於增減工程款給付之約定可知，兩造約定除保留契約總價百分之十及增減工程款之半數，俟驗收時給付外，其餘已完成工作之承攬報酬應於工程完工時給付之（系爭承攬合約第六條第五款之約定，見原審臺北地院卷六一頁），至若有未完成之工作，被上訴人就該部分之報酬，自無給付義務。茲被上訴人抗辯系爭工程並未完工及驗收，伊毋庸支付契約第六條約定之「完工款」、「驗收款」及增減工程款等情，是否有據？爰分別審究如左：

㈠被上訴人抗辯系爭工程並未完工，乃指「房屋漏水」及「油漆工程未施作完成」等兩項。經查，就系爭承攬合約所約定之「防水工程」乙項（見原審士林地院卷一二、一三頁），確已於八十六年七月間施作完畢等情，業據證人即系爭工程泥水工黃憲廷到庭結證屬實（見本院卷七三頁）；觀諸被上訴人提出之照片（見本院卷八三至八六頁），固足證明系爭房屋存在滲水之現象，惟該滲水係因雨水管破裂及先前牆內水氣滲出所致等情，已據證人黃憲廷證述明確（見本院卷七四頁、一三三頁背面、一三四頁），被上訴人既未能舉證證明滲水係因防水工程未施作所致，而依估價單項目可知，雨水管之更換非屬本件契約約定承攬範圍，則被上訴人就該滲水指為防水工程未完工云云，即非有據。另查，上訴人僱請之油漆工就系爭房屋油漆工程僅為初步施作，即不見蹤影，所餘工程係由被上訴人及親友自行施作完成等情，業據證人潘麟和、張瑞緞、蔡宗龍、羅明金到庭證述屬實（見本院卷七五、七六、一三三、一八七頁），互核相符；至於被上訴人於八十六年九月十二日支付五十萬元予上訴人乙事，固為兩造所不爭，惟此與油漆工程是否完工，並無必然關聯，上訴人據此抗辯油漆工程已施作完成云云，難予採信。系爭承攬工程除油漆工程未完工，上訴人就該部分不得請求報酬外，其餘工程皆已施作完成，則除約定保留之驗收款外，被上訴人應負給付報酬之義務。準此，本件就「完工款」二十七萬元，及依合約第七條第二項約定與完工款一併支付之「增減工程款之半數」即三萬五千六百八十元，除扣除未完工之油漆工程報酬一十七萬元外，其餘一十三萬五千六百八十元之報酬仍應由被上訴人依約給付。

㈡如前所述，上訴人就系爭油漆工程並未施作完成，則被上訴人所辯工程未經驗收乙節，衡諸常情，應屬可信。所謂「驗收」，係指工程之點收及檢驗瑕疵而言，而依系爭承攬合約第九條之約定，工程之驗收應於全部工程完竣後，由上訴人通知被上訴人為之（見原審臺北地院卷六一頁）。本件設計裝潢工程所依附之房屋為被上訴人所有，上訴人未能證明系爭工程確經被上訴人驗收，或有合約第九條後段約定「視為驗收合格」之情事，尚難僅因被上訴人進住房屋，遽認被上訴人已完成系爭工程之驗收。系爭工程既未完成驗收程序，則就「驗收款」二十七萬元，及依合約第七條第二項約定與驗收款一併支付之「增減工程款之半數」即三萬五千六百八十元，其給付條件尚未成就，上訴人請求被上訴人給付該部分報酬，即乏依據。

四、復按承攬人之報酬請求權，自請求權可行使時起算，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條前段定有明文。承前所述，本件上訴人所得請求給付之報酬中（包括「木工粗胚完成款」三十一萬元、「完工款」二十七萬元、「驗收款」二十七萬元及「追加減工程款」七萬一千三百六十元），除「完工款」一十七萬元屬未完工之油漆工程款，「驗收款」二十七萬元及追加減工程款三萬五千六百八十元之給付條件並未成就，上訴人無請求給付之權利外，被上訴人尚就其餘報酬請求提出消滅時效之抗辯，經查：

㈠依系爭承攬合約第六條第四款約定，木工粗胚完成時，被上訴人應給付八十一萬元，雖該條款同時記載「八十六年六月三十日」等文字，惟承攬報酬之給付既以工作完成為前提，則探究兩造約定之真意，所載「八十六年六月三十日」應僅為約略估計而非確定之給付期限。而被上訴人經上訴人催告後，與上訴人協議於八十六年九月十二日給付「木工粗胚完成款」，嗣被上訴人確於八十六年九月十二日給付「木工粗胚完成款」五十萬元（見原審臺北地院卷二二頁存證信函、五三頁協議書），足見該期工程款至遲於八十六年九月十二日已得行使。上訴人主張該期餘款三十一萬元，經兩造合意延至完工時給付云云，為被上訴人所否認，而上訴人所舉證人許靜慧並未親身參與兩造協議過程（見本院卷七一頁），考量該證人為上訴人法定代理人王全隆之妻，所述證詞不無偏頗之虞，其證述事後見過協議書乙節，於欠缺協議書內容足憑之情況下，尚難逕予憑採。準此，木工粗胚完成款三十一萬元既於八十六年九月十二日已得請求，則上訴人於時效並未中斷之情況下，遲至八十九年三月二十七日始提起本件訴訟，其就該三十一萬元之請求權自因罹於二年時效而消滅。

㈡又扣除油漆工程款後之「完工款」一十萬元，及追加減工程款之半數即三萬五千六百八十元，應於不包括油漆工程之其餘工程完工時給付之，此觀系爭承攬合約第六條第五款及第七條之約定即明。被上訴人雖主張上訴人最後進場施作之時間為八十六年九月下旬云云（見本院卷一○四頁），惟查，及至八十六年十月一日，上訴人仍交付安裝系爭房屋之水塔蓋，同年十月七日，則又委請訴外人培欣企業公司交付系爭房屋和室門片之壓克力板，此有上訴人提出貨單、請款單、工程聯絡通知單、匯款委託書等件為證（見本院卷二三五至二三八頁），則在此之前，自難認為工程業已完工。是以，前述「完工款」一十萬元及追加減工程款之半數即三萬五千六百八十元，應於八十六年十月七日始得行使。而上訴人於時效未滿前之八十八年九月二十八日委請律師發函被上訴人請求給付承攬報酬（見原審臺北地院卷一二至一五頁律師函及掛號郵件收件回執），並於未滿六月之八十九年三月二十七日提起本件訴訟，就此部分承攬報酬之請求權，尚難認為罹於消滅時效。

五、被上訴人雖另以系爭承攬工作存在前開陳述欄㈤所列十一項瑕疵，伊得主張扣款（其意應指減少報酬）云云。惟查，其中⒈⒌⒐⒑⒒等項及第⒋項超過十五尺之部分，業經上訴人列入追減工程並於工程款中扣減之，此有上訴人提出追減估價單為證（見原審士林地院卷二一頁），上訴人再主張扣款，即嫌無據。其餘各項瑕疵，則為上訴人所否認，被上訴人未能證明瑕疵存在，其主張減少報酬，尚有未合。至於房屋漏水乙事，係因非屬約定承攬範圍之雨水管破裂及先前牆內水氣滲出所致，業如前述，被上訴人就此指為瑕疵，進而主張以修補或損害賠償費用與本件請求金額抵銷云云，亦非正當。

六、末查，系爭承攬工程之施工期間，依兩造間承攬合約第四條約定為「自八十六年五月二十日起至八十六年七月十九日止，計六十工作天」（見原審臺北地院卷六一頁），依其前段文字，施工期限似為二個月即六十『日曆天』，與後段六十『工作天』之記載尚有矛盾，則兩造約定之真意為何？即有解釋之必要。參諸同條但書約定「但因不可抗力之事變或其他不可歸責於乙方（即上訴人）之事故致工程進度受影響時，經甲乙雙方認同後，應照不能工作之實際日數延長工作期限」等文字，可知就不可抗力或不可歸責於上訴人之事故期間，不應計入工期，是兩造就系爭工期之約定，應係指「自八十六年五月二十日起計六十工作天」，而非必以八十六年七月十九日為其終期。系爭契約雖名為「室內設計工程承攬合約」，惟其中不乏諸多室外工程，此觀估價單上工程項目記載即明，是若天雨，其工程進度自受影響。又本件室外工程大抵皆屬泥水工程，則參諸合約第六條第三款之約定，堪認受天雨影響進度者應為工程「前三分之一」即「前二十天」之階段，其後屬室內工程階段則不受天候影響。查系爭工程自八十六年五月二十日開工起，扣除天雨日數、星期日及六月九日端午節，至同年七月二十六日始屆二十日，此有上訴人提出之中央氣象局五指山氣象站逐月逐日氣象資料一紙在卷足按（見本院卷二三四頁）；其後四十日不受天雨影響之部分，扣除星期日後，其工期應於八十六年九月九日屆滿。至於追加減工程所致工期受影響之日數若干？未據上訴人證明，其主張就此應順延工期，尚難憑採。又依系爭合約第十條第二項，上訴人必確有因被上訴人不付款而「停工」之事實，始得就該停工日數不計入工作天內，上訴人八十六年九月四日催告被上訴人於同年月五日給付第四期款後，被上訴人雖遲至同年月十二日始給付五十萬元，惟上訴人未能證明其曾因被上訴人未付款而停工，則其主張自八十六年九月五日起至同年月十二日止之日數不得計入工期云云，亦不足採。綜此，本件承攬工期於八十六年九月九日屆滿，上訴人遲至同年十月七日始行完工（見前述理由四㈡），逾期日數達二十八天，依系爭合約第十條第一項約定，應按日以未完成工程總價千分之一賠償被上訴人，而約定工期屆滿日即八十六年九月九日之時，未完成工程約占全部工程三分之一，此由上訴人於八十六年九月四日函催給付第四期工程款（即工程進行至三分之二之「木工粗胚完成款」）乙情，即得明證，則本件逾期完工罰款應按每日九百二十四元計算（總工程款2,771,360元×1/3×1/1,000 =924元，元以下四捨五入），上訴人逾期二十八天完工，應賠償二萬五千八百七十二元（924元×28天=25,872元），故被上訴人就逾期罰款所為抵銷抗辯部分，於該金額範圍內，尚無不合，逾此金額所為抵銷抗辯，即非有據。

七、綜上所述，系爭工程承攬報酬應為二百七十七萬一千三百六十元，被上訴人就「木工粗胚完成款」三十一萬元、「完工款」二十七萬元、「驗收款」二十七萬元及「追加減工程款」七萬一千三百六十元尚未給付，惟其中「木工粗胚完成款」三十一萬元之請求權已罹時效，「驗收款」二十七萬元及「追加減工程款」三萬五千六百八十元之給付條件尚未成就，均不得請求；所餘「完工款」二十七萬元及「追加減工程款」三萬五千六百八十元，則應扣除未完工之油漆工程報酬一十七萬元，即就一十三萬五千六百八十元負給付義務。又上訴人逾期完工依約應賠償被上訴人二萬五千八百七十二元，被上訴人就此主張抵銷，並無不合。從而，上訴人本於承攬合約，請求上訴人給付一百零五萬七千四百二十一元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於一十萬九千八百零八元（135,680元-25,872元=109,808元）及其法定遲延利息之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經司法院以（九一）院台廳民一字第○三○七五號函提高為一百五十萬元，並於九十一年二月八日起實施在案，本件上訴利益未逾上開數額，經第二審判決即告確定，上訴人假執行之聲請為無必要，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求之不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

 民事第十八庭