臺灣高等法院八十九年度上字第二六六號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第二六六號

上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

李林盛律師

　　　　　　　　　王彩又律師

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十日臺灣新竹地方

法院八十七年度訴字第五三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應各給付上訴人新臺幣（下同）二十二萬八千二百八十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢確認上訴人就前項金額，各在被上訴人所有坐落新竹市○○段第八五八號土地上之建物，即被上訴人甲○○所有同段第五七七號建物、被上訴人乙○○所有同段第五七八號建物、被上訴人丁○○所有同段第五七九號建物、及被上訴人共有應有部分各三分之一同段地五八○號建物，有法定抵押權。

陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠上訴人施工期間，被上訴人刁難上訴人轉包之小包商，且不按合約付款，致小包商時作時停，又兩造工程合約未附合法之設計圖，且建築執照及使用執照之申請，均由被上訴人委託之訴外人賴方伯建築師事務所負責，被上訴人未依約付款，無理要求上訴人撤換小包商，又變更工程圖樣及施工範圍，致上訴人賠償小包商三十萬元，故不可歸責於上訴人。

㈡依系爭工程合約第五條工程期限之約定，上訴人應於開工後一百二十日曆天完工交屋，並配合二次施工，則既有二次施工，又如何完工交屋，故本件工程不受一百二十日曆天之限制。又系爭工程合約，上訴人並未簽下隻字片語，至合約內附註加註「第一次施工至請領使用執照一百二十個日曆天，延一日則乙方即上訴人賠償甲方即被上訴人總營造款千分之一」等字，亦非上訴人所簽，且未據被上訴人全體簽章，乃被上訴人甲○○與原工地主任黃新南私相授受，不得作為違約罰款之依據。而依法日曆天之計算，自應扣除國定民俗假日及依勞動基準法規定之勞工休假日。

㈢本件工程面積原即約定為八八點四九坪（內含建照面積六一點七坪，第二次施工二六點七九坪），並非九三點二八坪。至新竹市地政事務所所測得之面積為一○○點六坪，多出之一二點一坪乃應被上訴人要求，蓋滿空地（含綠地及防火巷）所致，並未載明於合約書內。

㈣瑕疵中所謂鋼筋外露，係預留二次施工搭接新鋼筋而作。至瑕疵中之牆壁裂痕微乎其微，在一般住家均可見，並不影響正常使用，亦無預期價值之減少，不得視為瑕疵。而被上訴人所提天花板滲水之照片，其油漆剝落處乃明顯外力所致，有作假之嫌。且被上訴人將門鎖換掉，致上訴人無法進入修補瑕疵，復空言瑕疵，其心可議。而建築師公會所鑑定之修補價格亦有超高作假之嫌，更乏合理之單項單據可憑。

㈤上訴人於八十七年四月二十七日所立具之切結書，內載工程款尚餘三十萬元未付，乃簽約面積之工程款，不包括追加之第三次施工之工程款，且係被上訴人硬逼上訴人簽具。上訴人已開足發票，並無漏稅之嫌，且上訴人從未向主管機關檢舉拆除系爭被上訴人增建部分之違建。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：第一八七號存證信函。上證㈡：收據。上證㈢：建材明細表。上證㈣：統一發票。上證㈤：價目表、鑑定書節本、面積計算明細。上證㈥：地籍圖、簽約附件施工圖、建築執照、換鎖請款單、工程請款單、稅捐稽徵處函。上證㈦：發票。聲請訊問證人張文賢。

乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。

陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠上訴人無營造廠之牌照，復無承建房屋之能力，向被上訴人佯詐得系爭房屋之承攬興建工程後，即向訴外人吉羊營造有限公司借牌，另將系爭工程以低價轉包予他人施作。而被上訴人所支付予其之工程款，上訴人復未支付予實際承包商，致實際承包商不願施作，時作時停，工程進度嚴重落後。上訴人主張係因被上訴人要求其撤換小包商，致工期延誤，並提出金格工程行之存證信函及訴外人黃新南簽收之三十萬元收據影本為證云云。惟系爭工程之當事人係兩造，金格工程行與被上訴人並無任何關係，金格工程行並無任何權利要求被上訴人給付其工程款，況該存證信函係於八十六年八月十五日寄發，內載業主即被上訴人第三期工程款未依時間付款云云。然第三期工程款，被上訴人早於八十六年五月二十九日即付款予上訴人，經上訴人簽收無訛，此有系爭工程合約第四條項下上訴人之簽收紀錄可稽，由此益足證明係上訴人收取被上訴人所交付之工程款後，並未付款予其轉包之下包商，並非被上訴人遲延付款。至上訴人所主張因被上訴人要求撤換小包商，致其賠償三十萬元，更係莫須有之詞。依其所提出訴外人黃新南於八十六年三月十一日所出具簽收三十萬元之收據影本，並未載明係因何原因付款，況黃新南於原審自稱係上訴人之工地主任，今又變成遭撤換之小包商，亦足見其虛偽不實，無足採信。

㈡系爭承攬工程合約書係由上訴人所預擬，而上開合約均經兩造蓋章在案，為兩造所不爭執，有關合約之附件亦與合約本文裝訂成一本契約書。上訴人於原審均未質疑合約之效力，且係其提起本件訴訟之依據，今其為達訴訟目的，竟不顧事實，硬指原工程合約未附圖、合約附註非其所簽云云，委無可採。

㈢民間習慣，工程契約書中關於工期之約定，多以日曆天或工作天為計算單位。採日曆天計算者，係指依曆連續計算之天數，亦即工程期限之總日曆天數。此與採工作天計算者，除依曆計算，尚須扣除國定假日、民俗節日、例假日及其他因氣候如雨天等特殊因素而無法進行工作之天數，二者乃不同之概念。系爭工程合約書第五條工程期限及附註之約定，係採日曆天為計算方式，無須扣除特定假日及因特殊因素無法工作之天數。故上訴人所主張依法日曆天之計算，應扣除國定民俗假日及依勞動基準法規定之勞工休假日等云云，顯屬無據，亦與社會一般通念不符。另臺灣省建築師公會第一九一三號函謂：「有關日曆天及工作天之定義請參酌政府採購法所附訂之勞務採購契約範本第七條第二款內容」等語。惟政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二十七日施行，且依第三條規定，其適用機關之範圍，僅限於政府機關、公立學校、公營事業辦理採購者。本件兩造係於八十五年十二月十九日即已簽訂系爭承攬工程合約書，顯在政府採購法公布施行之前；且兩造均係個人，並非政府機關、公立學校或公營事業任一者，是否有政府採購法之適用，已不無爭議。退步言之，縱認民間工程契約之解釋可比照政府工程，然參酌上開政府採購法所附訂勞務採購契約範本第七條第二款載：「㈡日曆天或工作天（由機關招標時載明）：⒈日曆天：以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日是否計入，由機關於招標時載明。⒉工作天：以工作天計者，下列星期日、國定假日或其他休息日，均不計入。：：」。準此精神解釋，系爭工程合約書既係採日曆天計算工期，國定例假日及勞動基準法所規定勞工休假日等是否計入，自應由兩造於簽訂合約時載明。而遍觀系爭工程合約全文，並無隻字片語提及工期是否扣除上揭特定假日。既未於契約條款載明計算方式，依反面解釋，即應回復依曆連續計算工程期限之方式，如此不僅與民間承攬工程之習慣及通念相符，亦乃系爭工程合約之真意。故上訴人此部分主張，顯係推托之詞，與實情不符，亦屬無據，並無可採。

㈣依卷附鑑定報告，系爭房屋之瑕疵多達五十餘處，修復費用須三十四萬三千九百五十元。屢催上訴人修補，未獲置理。上訴人空言主張其要前往修補，因被上訴人換門鎖，致無法進入，及鑑定修補費用過高云云，並未提出任何證據以實其說，洵無可採。依法律規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無需踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用。從而上開鑑定修復費用三十四萬三千九百五十元，無論依修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，上訴人均應負給付或賠償之責，被上訴人爰依民法第三百三十四條之規定主張抵銷之。

㈤系爭工程合約時，並未約定每坪承建單價為若干，再遍觀合約全文，亦無隻字片語提及每坪承攬價格為三萬五千元，上訴人此部分之主張，顯屬無據。本件工程總價即為三百零九萬七千二百九十元，被上訴人已依約給付上訴人二百八十萬元，僅餘二十九萬七千二百九十元未為給付。本件經測量結果，系爭建物含公共設施、梯間等，以建物最大範圍計算，共計三二三點○三平方公尺，合九七點七二坪，與上訴人所主張之九九點五六七坪，或系爭建物建築師繪製之二次施工圖所載九三點二八坪，均不相同。退步言之，縱依上訴人所主張系爭工程合約書所載工程總價乃包括第二次施工之價格，未包括其所稱之第三次施工之承攬價格在內，則比較上揭二次施工圖所載面積與實測面積，實測面積多出四點四四坪，每坪依上訴人所主張之三萬五千元計算，被上訴人應再補付其工程款十五萬四千元，加工程尾款二十九萬七千二百九十元，合計四十五萬一千二百九十元。惟上訴人應賠償被上訴人之瑕疵修補費用三十四萬三千九百五十元及逾期違約金七十四萬九千五百四十四元，合計一百零九萬三千四百九十四元，已如上述，被上訴人爰依法主張抵銷之。換言之，上訴人尚應賠償被上訴人六十四萬二千二百零四元。再退萬步言之，縱二次施工後之面積，為上揭二次施工圖上另書之八八點六六坪，實測面積多出九點零六坪，每坪以三萬五千元計算，被上訴人應再補付上訴人施工款為三十一萬七千一百元，加計尾款二十九萬七千二百九十元，合計六十一萬四千三百九十元。惟依前揭所述，上訴人應賠償被上訴人之瑕疵修復費用及逾期完工違約金合計一百零九萬三千四百九十四元，被上訴人主張抵銷之，則上訴人尚應賠償被上訴人四十七萬九千一百零四元。

㈥本件被上訴人所主張之逾期違約金係算至使用執照核發日，此部分為第一次施工部分，至二次施工部分之工期，並未計入，亦未主張逾期違約金。而本件使用執照核發日期係八十六年十二月二十三日，且二次施工係在使用執照核發以後，上訴人於八十七年四月二十七日所立具之切結書已在使用執照核發之後五個多月，當時二次工程部分已將近完工，上訴人仍願簽具該切結書予被上訴人，足證兩造關於工程款之約定總價確係三百零九萬七千二百九十元，並非每坪以三萬五千元計算。上訴人主張切結書係被上訴人逼其簽立，顯係臨訟強加之詞，委無可採。

㈦上訴人雖辯稱伊已按工程造價開具一百零八萬三千元之統一發票云云，並提出其所借牌之吉羊營造有限公司開具之統一發票影本二紙為證。惟查：姑不論上訴人對被上訴人已無任何工程款債權可得請求，有如前述，且被上訴人已給付二百八十萬元之工程款予上訴人，為兩造所不爭執，依營業稅法及統一發票使用辦法之規定，上訴人自應開具二百八十萬元之統一發票予被上訴人，而其所提出吉羊營造有限公司開具之統一發票影本二紙，金額亦僅一百零八萬三千元，有該統一發票影本在卷可憑，亦遠低於被上訴人所已給付之二百八十萬元。

證據：援用第一審所提出者。

丙、本院依職權函查日曆天、工作天之差異。

理由

本件上訴人起訴主張其於八十五年十二月十九日承攬被上訴人所有位於新竹市○○段第八五八號土地上之房屋新建工程，每坪承包單價為三萬五千元，總施工面積九九．五六七坪，工程總價三百四十八萬四千八百四十五元，被上訴人已給付二百八十萬，本應再給付八十九萬四千八百四十五元，上訴人同意少算六坪，被上訴人應各應給付二十二萬八千二百八十二元之工程款，依兩造間之工程合約，請求被上訴人各給付上開款項及法定遲延利息，並依法請求確認對所承建被上訴人房屋有法定抵押權云云；被上訴人則以系爭工程總價為三百零九萬七千二百九十元，未約定每坪承建單價為三萬五千元，未付之工程款僅為二十九萬七千二百九十元，又上訴人承包系爭工程轉包予他人施作，工程品質低劣，有諸多瑕疵，經鑑定修補費用需三十四萬三千九百五十元，且上訴人逾期二百四十二日，依每日工程總價千分之一計算，上訴人應給付被上訴人逾期違約金七十四萬九千五百四十四元，被上訴人主張抵銷，上訴人之債權金額已因抵銷而全部消滅等語資為抗辯。

上訴人主張其於八十五年十二月十九日承攬被上訴人所有位於新竹市○○段第八五八號土地上房屋新建工程，簽約總價為三百零九萬七千二百九十元，已據上訴人提出工程及承攬合約書一份為證（見原審卷第九頁以下），被上訴人對該合約書形式上之真正不爭執（見原審卷第三十六頁正面），被上訴人並主張其已給付二百八十萬元之工程款，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第一六七頁）。上訴人於本院雖辯稱合約書「用打字部分我看過，但用寫的部分是他們加上的我根本沒看過。」云云（本院卷第七十三頁），然上訴人提起本件給付工程款訴訟，其證據即為上開工程及承攬合約書，且該合約書為上訴人於起訴時提出，其於本院爭執合約書部分之真正，核與常情有違，且合約書上非打字部分亦蓋有上訴人之印章，該印文與立合約人乙方丙○○之印文完全相同，上訴人辯稱用寫的部分其未看過云云，非屬事實，上開兩造成立之承攬契約，簽約總價三百零九萬七千二百九十元，被上訴人已給付二百八十萬元之事實堪認為實在。

上訴人另主張系爭工程簽約之面積為八八‧四九坪云云（見原審卷第四頁正面），然據上訴人所提出之工程及承攬合約書後附之二次施工圖總載「九三‧二八坪」（見原審卷第十六頁），上訴人所稱簽約面積為八八‧四九坪云云，非屬實在，簽約面積應為九三‧二八坪。上訴人再主張簽約總價雖為三百零九萬七千二百九十元，但於二次施工前，被上訴人要求上訴人依被上訴人之指示加建，施工總面積為九九‧五六七坪，工程總價應為三百四十八萬四千八百四十五元云云，惟為被上訴人所否認，辯稱簽約總價即包括所有之工程等語。按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。則上訴人應就「然於二次施工前，被上訴人要求上訴人依其指示加建」一節舉證以實其說，上訴人雖於原審舉證人黃新南為立證方法，黃新南於原審到庭證稱：「屋主時常要求變更，簽約面積坪多，實際蓋坪多，建築師交付施工圖有防火巷、綠化，前面之平臺也沒有了全部蓋滿：：」、「我結構體完工之後年６月離開該工地：：在二個月前我去現場看防火巷均不存在。：：」（見原審卷第六十四頁背面、第六十五頁正面），然黃新南所稱簽約面積八十二坪餘與上訴人主張簽約面積為八八‧四九坪（見原審卷第四頁正面）及二次施工圖所載之九三‧二八坪均不符，所稱實際蓋九十九坪餘亦與新竹市地政事務所測量結果「一層面積一○六‧一七平方公尺，二、三層面積一○八‧四三平方公尺（以上數據計算含公共設施梯間，並以建物最大範圍計之）」（見原審卷第一八八頁），計三二三‧○三平方公尺合九七‧七二坪之事實亦不相符，且黃新南係上訴人之工地主任，其證言自有偏頗。再縱認黃新南之證言可採，其亦僅稱「屋主時常要求變更」非追加，則上訴人舉證人黃新南之證言，尚難認已盡舉證之能事。

另依前述新竹市地政事務所測量結果，系爭建物面積以最大範圍計算為九七‧七二坪，已如前述，與系爭工程及承攬合約書後附二次施工圖總面積合計為九三‧二八坪相較，確多出四‧四四坪，然上訴人未舉證證明該多出之四‧四四坪係被上訴人要求依被上訴人之指示加建，已如前述，且上訴人明確陳述「依兩造間之工程合約請求被告給付工程款」（見原審卷第三十頁），並稱：「多出之‧‧‧並未明載於合約之內」（見本院卷第三十頁背面），則上訴人所得請求之工程款僅限於系爭工程及承攬合約書範圍內。至多出之四‧四四坪，苟確係出於被上訴人之指示而加建，係屬兩造間另件承攬契約，如非出於被上訴人之指示而加建，則是否構成不當得利之問題，上訴人均非不得依其他法律途徑主張其權利，然無論係何種情形，均與本件系爭工程及承攬合約無涉，綜上所述，本件系爭工程及承攬合約之總價為三百零九萬七千二百九十元，非上訴人所主張之三百四十八萬四千八百四十五元。又被上訴人已給付二百八十萬元之工程款，為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人所積欠之工程款為二十九萬七千二百九十元。

被上訴人主張系爭工程有多處牆壁龜裂嚴重滲水等瑕疵，經原審至現場履行勘驗並囑託臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定屬實，系爭工程之瑕疵雖不至影響結構安全，惟修補費用估計需費三十四萬三千九百五十元等情，有鑑定報告書在卷足憑，被上訴人主張系爭工程有應修補之瑕疵事實，堪以認定。再被上訴人已於八十七年六月二十四日定相當期間催告上訴人修補瑕疵，亦有新竹英明街郵局第八五七號存證信函可憑（見原審卷第一七四頁）。上訴人雖辯稱係被上訴人將門鎖換掉，使上訴人無從進入屋內為修補之工作云云，並舉證人張文賢為證。然按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定『並得請求損害賠償』之文義觀之，亦應為相同之解釋。」（最高法院七十六年度臺上字第一九五四號判決參照）。查系爭新建房屋工程因可歸責於承攬人即上訴人之事由，致工作發生多處牆壁龜裂嚴重滲水等瑕疵，被上訴人自得請求上訴人負損害賠償責任，依前所述，被上訴人為損害賠償之請求，無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，則證人張文賢所稱縱屬實在，亦無礙被上訴人之損害賠償請求權。被上訴人以鑑定之修補價額三十四萬三千九百五十元請求損害賠償，核無不合。

按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第三百三十四條前段、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人主張之損害賠償請求權，雖為未定期限之債權，惟被上訴人已向上訴人主張（見原審卷第一六七頁、第一七○頁背面、本院卷第一七三頁），清償期即已屆至，被上訴人依據前揭規定主張抵銷，洵屬有據。被上訴人得主張抵銷之債權總額為三十四萬三千九百五十元，上訴人得請求之工程款為三十九萬七千二百九十元，均如前述，則上訴人之工程款債權已因被上訴人主張抵銷而消滅，其對被上訴人已無工程款請求權。從而上訴人請求被上訴人各給付上訴人二十二萬八千二百八十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，又基於抵押權之從屬性，上訴人之法定抵押權亦因債權消滅而失其存在，是上訴人請求確認就系爭建物有法定抵押權，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。