臺灣高等法院八十九年度上字第五七二號

台灣高等法院民事判決　八十九年度上字第五七二號

上訴人

宏偉工程顧問有限公司

法定代理人

周 正

法定代理人

莊純純

法定代理人

鄭文隆

右當事人間給付工作款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣台北地

方法院八十七年度訴字第三七二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百一十七萬三千九百三十七元整及自民國八十七年六月三十日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢前項，上訴人願以第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保後請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠被上訴人一再主張上訴人無需為中橫快速公路規劃階段花費鉅資之測量報告，而可利用內政部「台灣地區三角點成果表」。惟九二一大地震震驚全台，亦足見地震會造成三角點位移，是原有之三角點成果表已不具利用價值。

㈡依工程慣例，日曆天係指「不論晴雨天」，故遇有國定假日或其他無法工作之日，均應予以扣除，此有台灣省政府住宅及都市發展辦理工程核算要點第二、七、

八、九、十款規定可稽，依前開要點足證有此工程慣例。而日曆天並非按曆計算不可展延，此由於本件工程，被上訴人已核准展延工期八十九天，停工三十四天可稽，足見日曆天之含意中，仍有不應計入工期之情形。且同係政府機關，於台灣省住都局、公賣局均有相同之規定，足見應屬於業界至少是政府工程部份之習慣解釋，再參以本件為被上訴人單方擬定之定型化契約，此部分兩造間契約既無明文規定，即有引用以為補充之必要。

㈢上訴人辦理探查工作，有須經林務局南華工作站同意租借用地及花蓮縣吉安鄉公所許可部分，花蓮縣吉安鄉公所八十六年二月十四日函曾要求「立即停工」。而花蓮縣秀林鄉八十六年二月三日函則要求「水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定」，而本件水土保持義務人依水土保持法規定係指被上訴人。換言之，依水土保持法之規定申請許可，應由被上訴人負責。

㈣有關豪雨特報或颱風警報預先撤離部分：

⒈本件工作為規劃中之中橫快速公路鑽採工程，其工作地點在中央山脈之崇山峻嶺中，其特點在深入山區，僅能由單線即台十四線公路進出，且大部分鑽採定點離公路甚遠，實與「一般」工程在平地，甚或都會區，交通便利，人員、補給方便之情形迥然不同，故在核算工期，特別係颱風、豪雨特報前，為保障人員、機具安全，事先撤離及事後之在途期間，依理均不應計入工期，而應准予展延。故被上訴人僅就颱雨來襲時不能工作之天數不計算工期，卻就人員撤離及返回工地之期間不准扣除，實有不合。

⒉八十六年三月十六日至八十六年三月十八日台十四線坍方之三日，上訴人聲請展延三十二天，被上訴人僅核准二十九日，其理由係：「根據八十六年三月八日會議決議事項，要求宏偉公司應於一週內清除完畢，但該公司遲至三月十八日才清除完畢，故三月十五日以後應不列停工天數」。惟上訴人八五○四○五—四十七號函，已檢附「聯合大地公司」之會勘紀錄，並經該公司「劉安強」簽認。足見因奇萊十八公里處坍方，自八十六年二月十五日起至八十六年三月十八日止無法通行，至八十六年三月十八日才道路清除完畢，並經劉安強簽認。是依被上訴人已核准二十九日之同一理由，自八十六年三月十六日至三月十八日之三日，亦應准予展延。

⒊八十六年六月十八日至六月二十日，依八十七年二月國工局核定之「中橫快速公路埔里花蓮段規劃階段鑽探工程及現地試驗工作報告」第四十頁，ＰＡ２２號孔係八十六年七月七日才開鑽，故於八十六年六月十八日道路封閉前，鑽機不可能移至台十四線八公里二百公尺附近，故亦應予以展延。

㈤查　鈞院八十九年十月三十日院賓民為字第一四八一九號函：「說明三、鑑定時請通知兩造訴訟代理人到場說明或提供所需資料」，此乃因本案複雜，卷證繁複，　鈞院特別指定鑑定之程序，須由兩造到場說明。然公共工程會就如何進行程序均未再聯絡，突然就鑑定完成，故前開鑑定書有鑑定意見未針對囑託鑑定事項及事實認定錯誤等瑕疵，分述如下：

⒈鑑定意見中鑑定事項（一）：

①只就契約並未記載必須提供已有之測量報告為據，並未依　鈞院囑託指依合約精神與工程慣例為判斷，實屬缺漏。況上訴人係以契約之從義務而主張，從義務本非契約所明定者，鑑定意見僅就契約條文表示意見，顯有疑義。再者，工程會亦就業主核定之「八十五年六月十九日施工計劃書２．１定孔作業」之程序（業主提供已知之控制點即測量報告）於不顧，顯有違誤。

②又依詳細價目表二、鑽探配合工作１．孔位測量每孔六、０二０元，則以此費用根本無法如鑑定意見所述「承包商應可按業主提供之路線圖，依據已公布之已知三角點及水準點或以ＧＰＳ方式引測」按標準之測量程序施測，鑑定意見只一語帶及「已計價」而不論計價費用若干，實有缺失。

⒉鑑定意見中鑑定事項（二）：鑑定事項（二）之鑑定意見１、２二者矛盾。蓋依工程會本身「政府採購投標須知及契約範本彙編」亦同以以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日是否計入，由機關標時載明。換言之，在此之前，確有日曆天扣除星期日、國定假日、其他中央主管機關核定應放假日之習慣，此亦經上訴人提出多種政府機關工程契約為憑。

⒊鑑定事項（三）：

①八十六年三月八日會議，承包商並無承諾於三月十五日清除，工程會之認定並無法律及事實上之證據。

②再者，上訴人係負責鑽探工程，而非負責開路工程，故因坍方，已非投標時之道路狀態，且上訴人無重型機械在場，如何開挖搶通，尤以中橫近來坍方，政府亦無法根治而欲封閉部分路段，何況一般負責鑽探之承商，故應以承包商實際處理完畢才能計算工程期限。

⒋鑑定事項（四）部分：

①依被上訴人核定之工作報告第四十頁，足見ＰＡ－２２號孔係八十六年七月七日才開鑽。換言之，至八十六年七月七日才移機至ＰＡ－２２號孔，此亦為被上訴人所深知，否則焉會核定工作報告如此記載，故被上訴人於本件為相異之主張，應由伊負舉證責任。

②且依八十六年六月之工作日報表觀之，於八十六年六月十五日記載「龍溪８Ｋ道路坍方」無法通行、六月十六日「龍溪８Ｋ坍方，下午清除」、六月十八日（為六月二十日之誤）「龍溪６Ｋ水泥未乾」、六月二十一日「龍溪６Ｋ通車，ＰＡ－２２進機」，足見六月十八日至六月二十日確實無法進機，殆至六月二十二日至六月三十日間天長隧道崩塌，人員受困。

⒌鑑定事項（五）：查承商於二日是有出工工作，但僅限於五十二孔中之二孔，蓋此二孔並非在豪雨預報之範圍，至於其他孔之作業在豪雨預報範圍內，故撤離人員。鑑定意見以監工日報表指承商有出工工作，即不准扣除乙節實有不妥。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：花蓮縣吉安鄉公所八十六年二月十四日函、花蓮縣秀林鄉八十六年二月三日函、聯合大地公司會勘記錄、各孔鑽探作業工期統計表、八十六年六月十五日至三十日現場工作日報表、台灣高等法院高雄分院八十六年度重上更㈠字第三二號判決書影本各乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠本件契約文件及投標須知均未將系爭測量報告書作為契約或投標之文件，成為本件工作之基礎，亦未以系爭測量報告書為本件工作測量成果之檢測標準，故上訴人之投標價本即包含無系爭測量告書而進行孔位測量之費用，上訴人空言主張「苟被上訴人明明有已花費鉅額經費完成之測量報告書，對主要工作目的在『鑽探及現地試驗』之上訴人有助益；且斟酌本件測量工作經費菲薄，不過在尋找正確之鑽探孔位位置，依契約精神及誠信原則，被上訴人實有提出已有之測量報告書之義務」、「被上訴人於先前規劃階段既已進行測量，有測量報告表，則上訴人在後續階段進行鑽探工程及場地試驗，進行孔位測量如不需測量報告書，豈係常理」云云等語，不但不符民法第五百零七條「工作需定作人之行為始能完成者」之定作人協力之規定，且對本件契約承攬事項之主要在規劃、了解該地地質概況有所誤解。

㈡上訴人主張本件工作自八十四年五月十九日至八十六年十月三十一日止，其間共有不能工作之休假計廿五日，扣除八十六年六月九日端午節及八十六年九月十六日中秋節業經以其他原因展延或停工之二日，故應展延二十三日云云，惟查八十五年十一月十二日國父誕辰紀念日，原審已於判決理由第七㈠項因豪雨坍方同意展延八十五年十一月十日至十二日三天，上訴人前開請求未予扣除，顯有重覆。又上訴人主張本件契約係屬定型化契約，應負舉證之責。是否為定型化契約，非以兩造間之契約書由誰擬為判斷依據。

㈢關於上訴人主張向林務局申請租地因被上訴人延宕部分：

⒈依上訴人主張ＰＡ－２２至ＰＡ－３２號孔之預定開始工作時間係自八十五年十一月十日起，惟上訴人竟遲至八十六年二月二十日始提供水土保持計劃書，縱依上訴人所稱於二個月內可取得使用許可云云，上訴人亦應於八十五年九月十日前即提供水土保持計劃書，上訴人遲誤五個月，上訴人應自負其責，豈能據為工期展延之理由。

⒉被上訴人因上訴人申請租地已遲誤近六個半月之時間，為使上訴人工作順利進行，遂於收到上訴人函文後即代為發文，詎上訴人反以此主張被上訴人有義務辦理申請云云，顯失誠信且屬無據，況因上訴人遲未備齊相關資料，如執行計劃書、實測位置藍晒圖、水土保持計畫書等，致延誤租地辦理事宜，豈能將上訴人其本身未妥善規劃申辦租地時程而延誤工期之疏失，反歸責於被上訴人。

⒊至於被上訴人行文農委會，係因上訴人提出租地申請之時日太過遲誤，且考量上訴人所提出之水土保持計畫書過於簡略，恐無法通過主管機關之審核，為使本件工作得以順利進行，並避免耽誤後續交通建設工程，故要求免予送核水土保持計畫書，上訴人反指為：「被上訴人對是否須提出水土保持計畫書有疑義」云云，殊屬無據。

⒋上訴人主張：「因另一關係企業山海陸公司承攬第三人台灣電力公司之地質鑽探工作，需租借林務局埔里工作站轄區林班地進行鑽探，了解應由業主或主管機關出面辦理，且於二個月內可取得使用租賃契約」云云，然上開案件為其他工程案件，有不同之合約規範，與本件根本無關，無以援引適用。

㈣上訴人雖稱事實上並無八十六年三月八日之決議，上開內容僅係被上訴人單方之要求，上訴人並未同意云云，惟查上訴人從未對監工單位上開八十六年三月十日函文內容予以否認，且縱依上訴人八十七年二月工作報告表一第三次展延，「現場實際狀況」記載：「宏偉公司經全力趕工應會議要求儘速消除巨石．．．闢路機具隨即於八十六年三月十六日駛出至八十六年三月十七日始趕坍方處」，足見上訴人於八十六年三月八日會議時即已同意於三月十五日前將坍方消除。

㈤查　鈞院八十九年十月三十日院賓民為字第一四八一九號函說明三僅表示：「鑑定時請通知兩造訴訟代理人到場說明或提供所需資料」，並未表示「鑑定時應通知兩造訴訟代理人到場說明」，因此，鑑定機關行政院工程會既認為以書面資料進行鑑定已足，自無再通知兩造說明之必要。況且本件如何進行鑑定程序，自應尊重鑑定機關行政院工程會之專業考量，上訴人率爾主張鑑定有瑕疵云云，殊屬無據。茲就上訴人之抗辯說明如下：

⒈鑑定事項（一）：

①查　鈞院委託鑑定事項一為「依兩造間合約之精神或工程慣例，交通部台灣區○道新建工程局有無提供宏偉公司已有之測量報告之義務？」，針對上開鑑定事項，行政院工程會已明確作出下述鑑定結論：「１、業主與承包商之權利與義務關係，應係以雙方所簽訂之契約為依據，經查所附契約全文及相關附件中，並未記載交通部國道新建工程局必須提供已有之測量報告給宏偉公司之條文，故應無提供之義務。」亦即行政院工程會認定兩造間之權利義務關係，應以雙方簽訂之契約為據，因此，作出被上訴人無提供測量報告義務之鑑定結論，上訴人前開主張，並不足採。

②上訴人主張鑑定意見第一項結論未論及孔位測量計價費用若干乙節。查　鈞院委託鑑定事項如下：「宏偉工程顧問有限公司若無交通部台灣區國道新建工程局之測量報告，以宏偉工程顧問有限公司承攬報酬之金額，該公司有無可能於約定期間完成其承攬工作？」針對上開鑑定事項，行政院工程會作出以下鑑定結論：「２、依據業主之邀標書及投標須知，本委託工作共５２孔（其中１３孔位於平地，３９孔位於山區）總計４５３０公尺，並提供１：２００，０００比例尺之路線圖，且承包商可查閱業主提供之１：１００００大比例尺之路線加註鑽孔佈置圖，再經業主資格標及價格標兩階段開標後，由宏偉公司得標，雙方簽訂以新台幣３９，７００，０００元及３６５日曆天之承攬契約，承包商應可按業主提供之路線圖，依據已公佈之已知三角點及水準點或以ＧＰＳ（衛星定位測量）方式引測；經再請國道新建工程局提供雙方契約中之詳細價目表，顯示宏偉公司承攬項目包含孔位測量項目並已計價，故宏偉公司應可依照契約完成所承攬之工作。」根據以上鑑定結論可知，鑑定意見業已考量承攬報酬金額及合約詳細價目表計價金額，上訴人主張鑑定意見未論及計價費用云云，殊屬無據。

⒉鑑定事項（二）：

①查行政院工程會第二項鑑定結論如下：「１、在一般工程契約中，有關工期之約定有『日曆天』及『工作天』兩種方式。若以『日曆天』方式，則不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日及休假日，均已包含在所訂之『日曆天』內。

２、參考工程會『政府採購投標須知及契約範本彙編』之工程採購契約範本第七條履約期限第一項第二款括弧內之文字敘述：以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日是否計入，由機關於招標時載明，唯該案係政府採購法８８年５月２７日實施前簽訂合約。」依上開鑑定結論可知，本件契約係於政府採購法八十八年五月二十七日實施前簽訂，並無行政院工程會「政府採購投標須知及契約範本彙編」之工程採購契約範本第七條履約期限第一項第二款括孤內之文字敘述：「以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日是否計入，由機關於招標時載明。」之適用，因此，鑑定意見明確表示依一般工程契約以日曆天方式約定工期，不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日及休假日，均包含在內，此一鑑定結論並無任何矛盾，上訴人刻意曲解鑑定結論內容，並不可採。

②事實上，上訴人於簽約後提出之「工作執行計劃書」，其中表３．２．１「工作時間總表」，係記載特定工作之預定起訖時間，此為上訴人於原審所自承。若本件兩造訂約時之真意為系爭假日不計入日曆天工期，則簽約日一九九六年五月十八日起三六五日曆天，即必須再加上訴人所計算之二十三天系爭放假日，在此情形下，上訴人製作之「工作時間總表」勢應列表記載至一九九七年六月，否則即無以顯示本合約工作之預定起訖時間。惟觀諸被上證二十四號上訴人所製作之「工作時間總表」可知，其列表記載之工期僅至一九九七年五月，足證上訴人於立約時即明知本件工期應包含系爭放假日。

⒊鑑定事項（三）：

①關於上訴人以八十六年三月八日會議其並未承諾於三月十五日清除，以及其係負責鑽探工程而非開路工程，無重型機械在場，而主張鑑定意見第三項結論不可採乙節，惟查上訴人從未對監工單位上開八十六年三月十日函文內容予以否認，且依上訴人八十七年二月工作報告表一第三次展延，「現場實際狀況」記載：「宏偉公司經全力趕工應會議要求儘速消除巨石．．．闢路機具隨即於八十六年三月十六日駛出至八十六年三月十七日始趕坍方處」，足見上訴人於八十六年三月八日會議時即已同意於三月十五日前將坍方消除。且本件工作非僅為固定點鑽探，依其工作特性，上訴人須從Ａ孔位移至Ｂ孔位，俾以在Ｂ孔位進行鑽探，故必須備有「開路機具」，就當地有「開路機具」乙事，為上訴人原審所自承，且依上開上訴人工作報告記載，亦可知有「闢路機具」在現場。另上訴人所租借之挖土機亦在現場，足見上訴人上開陳述，與事實不符。行政院工程會參酌兩造書狀說明及所提事證，而作出第三項不應展延工期之結論，上訴人仍執陳詞主張，並無理由。

②本件工作非僅為固定點鑽探，依其工作特性，上訴人須移動鑽孔機，始得進行鑽孔作業，而由於部分孔位位於深山，必須以開路機具開便道才能到達，故合約詳細價目表依「通達道路概況」編列「鑽機移孔費（Ａ類）二萬四千零八十元、鑽機移孔費（Ｂ類）三十萬九千六百元、鑽機移孔費（Ｃ）類九十四萬六千元，是上訴人主張無重型機械開路機具云云，顯與事實不符。況被上訴人就上訴人所主張之坍方事由，被上訴人已准予展延二十九天，上訴人再請求展延，實屬無據。

⒋鑑定事項（四）：

①行政院工程會鑑定書鑑定意見第四項結論已表示：「８６年６月１８日至６月２０日之展延，雙方主要差異，在於鑽孔機是否已移至ＰＡ－２２附近，故承包商如有具體事證能證明確係因台電施工而受影響，業主應給予工期。鑑定機關從上訴人所提出之事證，既無以判定應給予工期，足證上訴人並未舉證以實其說，殊無據為展延工期之理由。

②依監工單位聯合大地公司之意見可知，上訴人ＰＡ－２２號孔之鑽孔機，於八十六年六月十四日前應已經過台十四線６Ｋ，而已移至台十四線八公里加二百公尺（８Ｋ＋２００ｍ）附近，因此同意上訴人以八十六年六月十五日及十六日台十四線８Ｋ＋２００ｍ處道路坍方，影響ＰＡ－２２鑽孔機移機作業之展延工期申請案。然八十六年六月十四日前鑽孔機既早已經過台十四線６Ｋ處，移機至台十四線８Ｋ＋２００ｍ附近，上訴人以六月十八日至六月二十日台十四線６Ｋ處路面施工為由，主張ＰＡ－２２號孔鑽孔機移機作業受到影響，而申請展延工期三天，實無理由。

③至於上訴人主張就ＰＡ－２２鑽孔，全新組裝大型鋼索取樣鑽機，該機於明隧道道路封前仍置於花蓮工務所、八十六年七月七日才移機至ＰＡ－２２號孔云云，均未舉證以實其說，殊不足採，縱使ＰＡ－２２號孔係於八十六年七月七日開鑽，並無從推論上訴人所稱係於當日才移機至ＰＡ－２２號孔云云，更無法推論上訴人之移機作業係因豪雨被困山區而受影響。

④況縱如上訴人所述取樣機先前仍置於花蓮工務所，八十六年七月七日才移機至ＰＡ－２２號孔云云，惟此亦為上訴人遲延工進所致，仍屬可歸責於上訴人之事由，上訴人實應自負延誤工期之後果，殊無據為展延工期之理由。

⒌鑑定事項（五）：

①上訴人主張監工日報表之二孔即ＰＡ－２１、ＰＡ－２２孔位非在豪雨預報之範圍，其他孔之作業始在豪雨預報範圍云云，其依據何在，並未具體舉證。行政院工程會係就兩造書狀說明及所提事證予以鑑定，上訴人既未提出具體證據可供行政院工程會判斷上訴人有可展延工期之事由存在，即足證上訴人並未舉證以實其說，殊無再主張為展延工期之理由，上訴人率指鑑定結論不妥云云，實屬無據。

②又依本工程歷次辦理工期展延一覽表可知，ＰＡ－２２孔位係本工程最後施作之工作項目，在ＰＡ－２２孔位完成鑽探等工作之前，縱使其他孔位之施作受影響，均不影響本工程之完工日期，而不得據為展延工期之事由，是豪雨預報是否影響本工程之完工期限，而得據為展延工期之事由，端視有無影響ＰＡ－２２孔位之施作而定。依上訴人鑽探日報表、現場工作日報表，均可知上訴人於其主張之豪雨特報預先撤離之八月十日及八月十一日均仍在施作ＰＡ－２２孔位，足證ＰＡ－２２孔位之施作，並未受豪雨預報影響，且上訴人根本未因豪雨特報而預先撤離，是上訴人以豪雨特報預先撤離因素請求展延工期，顯無理由。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：上訴人所提現場工作日報表及工作月報表、上訴人水土保持計畫書第一章規定、上訴人八十六年三月四日函、中橫快速公路埔里花蓮規劃階段鑽探工程及現地試驗第二次及第三次工期展延一覽表、中橫快速公路埔里花蓮規劃階段鑽探工程及現地試驗工作報告第三頁、中橫快速公路埔里花蓮規劃階段鑽探工程及現地試驗第四次工期展延一覽表影本各乙份為證。

理由

一、上訴人起訴主張：上訴人於八十五年五月十八日與被上訴人簽訂「中橫快速公路埔里花蓮段規劃階段鑽探工程及現地試驗」合約（下稱系爭合約），已於八十六年十月三十一日完成工作，詎被上訴人竟以上訴人逾期四十四日曆天應予扣罰逾期罰款一百二十九萬一千三百三十元為由，拒絕給付該工程尾款一百二十九萬一千三百三十元。然系爭工程除因被上訴人已核定工程延展之八十九日，停工三十四日外，尚因被上訴人遲延提出測量報告書，應准予展延工期十九日，另遲誤協助取得租地或施工許可，應再展延工期四十九日，又國定假日合計二十三日，亦不應計入工期，且因豪雨特報應再展延十日，合計工期應再展延一百零一日。準此，上訴人並未延期完工，被上訴人主張逾期並為扣款，自屬無據。為此請求被上訴人給付一百二十九萬一千三百三十元，及自民國八十七年六月三十日起至清償日止之利息。又縱上訴人主張展延工期為無理由，被上訴人逾期扣款一百二十九萬一千三百三十元之違約金，亦顯屬過高，應予酌減至相當數額等語。（原審判命被上訴人應給付上訴人十一萬七千三百九十三元，及自八十七年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被上訴人就此敗訴判決部分並未上訴，已告確定。）

二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭合約，計逾期完工四十四日，其係因上訴人施工進度落後等可歸責於上訴人之因素所致，其主張被上訴人遲誤交付測量報告及延宕申請租地、扣除國定例假日及豪雨特報撤離現場，應再展延工期一百零一日，並無理由。再本件約定之罰款，並未過高，如有過高得酌減之情，應由上訴人負舉證責任等語，資為抗辯。

三、上訴人主張其於八十五年五月十八日與被上訴人簽訂系爭合約，約定工作項目為鑽探工程及現場試驗工作，工作契約總價三千九百七十萬元，工作期限為自簽約日起三百六十五日曆天完成。上訴人曾因故申請，並經被上訴人同意展延工期八十九日、停工三十四日。嗣於八十六年十月三十一日完成工作，實際總工作費用為二千九百三十四萬八千四百一十六元，被上訴人已給付二千八百零五萬七千零八十六元等事實，業據提出契約書主文影本、交通部台灣區國道新建工程局委託服務證明書影本各一份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為實在。上訴人又主張被上訴人遲延提供測量報告書，應准予展延工期十九日，另遲誤協助取得租地或施工許可，應再准予展延工期四十九日，又其間國定假日二十三日，不應計入工期，且另因豪雨特報應再准予展延十日，合計工期應再准予展延工期一百零一日等語，然為被上訴人所不同意，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠關於上訴人主張被上訴人遲延提供測量報告書，應展延工期十九日部分：

⒈上訴人固主張兩造間係承攬關係，定作人即被上訴人就本件鑽探有指示之協力義務，若指示不適當，或未予協力，定作人自應負責，其遲誤工作期間應不計入工期等語。然查依契約書主文第五條之契約文件約定，本契約係包括契約書主文、決標通知、開標紀錄、投標須知、投標單及詳細價目表、履約保證金保證書、差額保證金保證書、服務工作邀標書、交通部臺灣區國道新建工局大地工程調查作業準則（八十四年七月版）、交通部臺灣區國道新建工程局委辦工作實施技師簽認注意事項等件。而依服務工作邀標書，肆、工作內容後半段約定：「‧‧‧本邀標書所附之圖表均屬暫定，確實之鑽孔位置須經孔位測量，孔位測量須採衛星定位測量（GPS） 以基線測量控制測定孔位，孔位之平面及高程座標應分別換算至台灣ＴＭ二度分帶座標系統及台灣省一等水準系統，且符合平面座標精度＋１ｍ，高程精度＋３ｍ之精度要求，並接受業主委託之顧問機構指示確認之。」。是依此約定，孔位測量須採用衛星定位測量（GPS）， 所測出孔位座標，其平面及高程座標應分別換算至台灣ＴＭ二度分帶座標系統及台灣省一等水準系統，並符合平面座標精度＋１ｍ，高程精度＋３ｍ之精度要求，而此孔位測量即為上訴人之合約工作，兩造並未約定被上訴人有提供或交付測量報告書之義務。

⒉被上訴人雖於八十五年六月七日提供測量報告書，然查系爭合約承攬事項主要在於規劃、了解地質概況，是由內政部臺灣區地形圖即可找到上訴人所稱三角點，再基於三角點即可執行孔位測量，並非得經由被上訴人提供測量報告，方得執行孔位測量工作。且合約固有精度之要求，然與被上訴人是否提供資料測量報告書，蓋系爭測量報告書係地形之報告書，並非孔位之報告書等情，業據證人即本件工程監造單位聯合大地顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司）正工程質師兼副理王家樑結證在卷（原審八十八年一月十二日言詞辯論筆錄）。再依被上訴人所不爭執被上訴人八十五年七月二十九日偉字第八五○四○五─十號函記載：「⒊由導線線點尋找工作頗為耗時，因此爾後對於較難尋獲之導線點將予以捨棄，改由衛星定位儀另設轉點或由已知點位座標進行測量，如此測量定孔進度當如期順利進行」等語，核與證人王家樑證稱上訴人就被上訴人所提供之資料亦認為已不適用等語相符。是以，被上訴人雖嗣後應上訴人之要求而提供測量報告書，然上訴人仍改由衛星定位儀另設轉點或由已知點位座標進行測量，則孔位測量由三孔點即可引測，並非必須依賴被上訴人之測量報告始得執行。

⒊上訴人雖又主張地震將會造成三角點位移之結果，故須被上訴人提供測量報告書始能得知確實之鑽孔位置。然「九二一大地震」係發生於民國八十八年九月二十一日，系爭工程係於八十五、八十六年間施作，上訴人又未舉證證明該期間或之前確有發生足以造成三角點位移之地震。且依前開「服務工作邀標書」約定，孔位測量須採用衛星定位測量（GPS）， 及依上訴人所提九二一大地震之報導記載：「內政部將於一個月內完成衛星監測控制點檢測，明確了解土地位移狀況」、「根據內政部土地測量局提出的九二一地震基本控制點衛星檢測報告，台灣本島受到車籠埔斷層位移影響，出現嚴重水平和垂直移位現象」可知，縱有因地震發生三角點位移之情形，仍須以衛星監測了解位移之狀況，是上訴人以衛星定位測量（GPS）即可測得確實之鑽孔位置，被上訴人有無提供測量報告書予上訴人，要不影響系爭工作之進行。

⒋上訴人又主張依詳細價目表二、鑽探配合工作１．孔位測量每孔六、０二０元，以此費用根本無法如鑑定意見所述：「承包商應可按業主提供之路線圖，依據已公布之已知三角點及水準點或以GPS方式引測」 按標準之測量程序施測等語。然查上訴人並未舉出以衛星定位測量每孔位之價格究為若干，徒以孔位測量每孔六０二０元之費用無法按標準程序施測，已非可採。況如前所述，被上訴人之服務工作邀標書為兩造契約之一部分，該邀標書既已約定孔位測量須採用衛星定位測量（GPS），而上訴人於前開陳述亦自承衛星定位測量（GPS）為兩造約定之標準測量程序，是上訴人於投標系爭工程前，自已將衛星定位測量（GPS） 所須之費用僤算其中，所辯以孔位測量費用無法以標準程序施測云云，亦不足採。

⒌再系爭合約既未約定提供測量報告書為契約之內容，亦未約定被上訴人有提供或交付該報告書之義務，縱上訴人就嗣後應上訴人之要求而提供，然該測量報告書因認為已不適用，而以衛星定位儀另設轉點或由已知點位座標進行測量，已如前所述，則上訴人所承攬之工作，並非必需定作人即被上訴人之協力行為始能完成，被上訴人無此提供測量報告之協力義務。是上訴人主張被上訴人有協力義務而未提出測量報告，自八十五年五月十九日至八十五年六月六日無測量報告書，不能放樣工作，此期間十九日應予展延，不應准許。

㈡關於上訴人主張合約期間，國定假日及中央主管機關核定應放假日，合計二十三日應不計入工期部分：

⒈上訴人主張系爭工程自八十五年五月十九日至八十六年十月三十一日止，其間共有國定假日二十五日，扣除八十六年六月九日端午節及八十六年九月十六日中秋節業經被上訴人以其他原因同意展延或停工外，應再准予展延工期二十三日等語，並提出臺灣省政府住宅及都市發展局辦理工期核算要點、東西向快速道路萬里─瑞濱線第八標工程地質鑽探及試驗合約、國軍老舊眷村高雄縣勵志新村基地地質鑽探及土壤試驗工程契約書樣稿、國工局施工標準規範第七十九頁之規定為據。被上訴人就原已同意延或停工之日數（端午節、中秋節）外，與此期間另有二十三日國定假日等情，並不爭執，惟辯稱合約既採日曆天，此國定放假日不應扣除等語。然查系爭契約主文第八條工作期限⑶約定「承包商應自簽約日起三六五日曆天內，完成鑽探與現地試驗之工作」，另服務工作邀標書第陸之２，亦約定「承包商應自簽約日起三六五日曆天內，完成鑽探與現地試驗之工作」。而於工程慣例上，所以約定「日曆天」，自係有別於「工作天」。系爭契約既已明白約定係採「日曆天」定其完工期限，且參諸上訴人於訂約後所提出之「工作執行計劃書」之工作總表，亦記明自八十五年五月至八十六年五月為施工期間，苟無徵得被上訴人之同意扣除，猶得任由上訴人主張此日曆天應扣除國定例假日，則其施工期限應延至八十六年六月間，而非五月間等情，上訴人主張此部分主張，非可遽採。

⒉按一般工程契約中所約定之「工作天」與「日曆天」本有不同，若以「日曆天」方式計算工期，則除以契約另外約定或經核准外，不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日及休假日，均已包含在「日曆天」內，計入工期，此觀台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點七、㈡：「不計日曆天：指依習俗不工作之假日或因本局（甲方）原因致全部工程無法進行而停工之日，並經核准者。」，足供參佐。即本院囑託行政院工程技術委員會鑑定結果，其鑑定書鑑定意見二、鑑定事項（二）記載：「１、在一般工程契約中，有關工期之約定有『日曆天』及『工作天』兩種方式。若以『日曆天』方式，則不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日及休假日，均已包含在所訂之『日曆天』內。」，亦持相同見解，有該委員會鑑定意見書在卷可參。至上訴人所提東西向快速道路萬里─瑞濱線第八標工程地質鑽探及試驗合約、國軍老舊眷村高雄縣勵志新村基地地質鑽探及土壤試驗工程契約書「樣稿」，均係預先以契約約定不計入工期日曆天之項目。本件系爭契約既無相同之約定，自難援引而為有利於上訴人之認定。上訴人提國工局施工規範固謂「承包商對其僱用人員當地既有之節日、休假日、宗教或民俗，應加尊重」，然僅稱「應予尊重」，而非謂不應計入工期。況該規範係指與「當地」既有之節日、休假日、宗教或民俗有關者，核與上訴人所指「國定例假」亦有不同，故上訴人主張本件工作期間，自八十五年五月十八日起至八十六年十月三十一日止，國定假日共二十三日應不計入工期等語，尚不足採。

㈢關於上訴人主張為辦理探查工作，需經林務局南華工作站同意租借用地及花蓮縣吉安鄉公所許可，不可歸責於上訴人，應予展延四十九日部分：

⒈兩造對於上訴人於八十五年十二月二日發函被上訴人請求發文與林務局同意租借用地，被上訴人於同年十二月七日備文向林務局申請，嗣上訴人於八十六年三月四日再具函被上訴人以林務局要求公務機關出面辦理為由，請求被上訴人協助，被上訴人再於八十六年三月十八日函花蓮縣政府、林務局，及至八十六年八月七日始取得被上訴人與林務局之租地契約，上訴人於同年八月八日收受被上訴人發函檢送該租地契約，並於次日即八月九日開始全面施作，至八十六年十月三十日全部完工等情均不爭執，並有上訴人偉字第八五○四○五─二四號函影本一份、被上訴人國工局八五結字第二三三七四號函影本一份、上訴人偉字第八五○四○五─四五號影本一份、被上訴人國工局八六結字第○四六八三號函影本一份、被上訴人國工局八六結字第○八一五○號函影本一份、被告國工局八六結字第一七四六五號函影本一份為證，可信為實在。

⒉上訴人主張簽約後即查詢辦理租借土地及申請施工許可事宜，惟被上訴人堅持要求上訴人自行設法辦理，故自上訴人請求被上訴人配合辦理起算，將近一年期間，致令上訴人無法全面施工，實不可歸責於上訴人，是自八十六年八月九日至八十六年十月三十日全部完工止，共計八十三日，扣除被上訴人已核准展延之三十四日，尚有四十九日，既非可歸責於被上訴人，自不得認係延遲而予以扣罰等語。惟查系爭契約主文第七條⑷約定：「承包商為辦理探查工作，需使用公、私有土地時，應依相關法令之規定辦理承租或申請使用許可，倘若未經許可擅用他人土地所引致之糾紛，概由承包商負全責，與業主無涉」。同條⑸約定：「承包商應依『環境保護法』、『山坡地復育條例』、『水土保持法』以及政府其它相關法令，負責工地及其附近相關區域之水土保持及環境保護措施。倘因承包商之作為或不作為，導致發生意外或損失，概由承包商負全責，與業主無涉。」等語，可認申請使用或辦理租地事宜為上訴人之契約責任。雖被上訴人嗣後應上訴人要求出面發函林務局，並與林務局簽訂租地契約，亦係因林務局要求需由公務機關出面辦理，被上訴人基於承攬定作人協力之義務，出面洽辦，但非謂被上訴人已解免上訴人申請使用或辦理租地之義務。

⒊再上訴人自八十五年五月十八日訂約後，遲至八十五年十二月二日始向被上訴人要求發函林務局，以辦理租地手續，其間於八十五年六月十一日，兩造與監工單位聯合大地公司召開工作協調會時，即決議要求上訴人之工地辦公室地址，應儘速提交被上訴人，並儘快協調便道及用地租借事宜，孔位位於林務局或其他政府單位租地且需行文時，上訴人應儘早提出。而聯合大地公司於八十五年十一月二十八日亦函催上訴人關於林務局用地部份儘速辦理申請手續，此有上訴人所不爭執之八十五年六月十二日會議記錄、聯合大地公司八十五年十一月二十八日聯質字第一三一號函影本在卷可憑，故上訴人於八十五年十一月底，即因鑽探工作執行逾五個月，未辦理相關事宜，而遭監工單位催辦。其主張於訂約後即查詢辦理租借土地及申請施工事宜等語，非不可信。雖上訴人辯稱該工作協調會之決議，係被上訴人片面列入決議，然未舉證以實其說，即難信為真實。又上訴人固另主張位林務局林班地內之孔位共十一個鑽孔，依系爭工程八十五年六月十九日工作執行計劃書之預定工作時間，係在八十五年底八十六年初，故上訴人不須於簽約後即辦租地事宜等語。然查上訴人八十五年十二月二日向被上訴人提出發函林務局之請求後，於八十六年二月二十日提出承租相關資料，至八十六年八月七日辦妥租地契約為止，耗時共計五個半月。準此苟上訴人於八十五年五月十八日簽約後，即著手辦理租地事宜，則至八十五年十一月底，已順利可辦妥租地等相關事宜，上訴人依預定於八十五年底至八十六年初之施工即不至受延遲。乃上訴人經監工單位催告後始著手辦理承租事宜，終至遲誤，顯係可歸責於上訴人，是此部分其主張應再展延工期四十九日，洵屬無據。

⒋至上訴人所提花蓮縣吉安鄉公所於八十六年二月十四日之函文，曾要求「立即停工」，及花蓮縣秀林鄉八十六年二月三日亦來函要求「水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定」，依水土保持法規定水土保持義務人為被上訴人，是申請用地許可，自應由被上訴人負責乙節。經查，依前開說明，上訴人應依環境保護法、山坡地復育條例、水土保持法以及政府其它相關法令，負責工地及其附近相關區域之水土保持及環境保護措施，乃雙約契約所定，是被上訴人自須待上訴人提出水土保持計畫書後，方得以將水土保持計畫書送請主管機關核定，乃上訴人遲至八十六年二月二十日始提出水土保持計畫書，其因此所造成之工期遲誤，自不得歸責於被上訴人，亦應說明。

㈣關於上訴人主張因豪雨特報或颱風警報預先離開工地，嗣於道路通車後返回工地之在途期間，應再准予展延八日部分：

⒈八十六年三月十六日至八十六年三月十八日台十四線坍方三日，應予展延三日方面：

⑴上訴人主張八十六年二月十五日至八十六年三月十八日期間，台十四線奇萊十八公里處因大雨發生坍方，車輛無法通行，開路機具之油料及民生用品無法補給，影響ＰＡ－２２進機作業，經上訴人聲請展延工期三十二日，但被上訴人僅核准二十九日，此三日既非可抗力，自亦應准予展延等情。被上訴人抗辯依據兩造於八十六年三月八日進度檢討會議議決事項，上訴人應於一週內（三月十五日）將坍方清除完畢，但上訴人竟遲至三月十八日始清除完畢，故三月十六日至三月十八日之三日自不得列入停工日期而予展延等語。

⑵經查兩造對於八十六年二月十五日至八十六年三月十五日，台十四線奇萊十八公里處坍方，經上訴人聲請停工，被上訴人亦核准展延並不爭執。上訴人雖否認無此決議，辯稱此僅為被上訴人單方之要求，上訴人並未同意等語。然查，系爭工程之監工單位聯合大地公司曾於八十六年三月十日發函予上訴人，於該函件說明二載明：「依據三月八日進度檢討會之決議，由於ＰＡ－２２鑽孔孔深三百公尺，是本工作進度之關鍵孔，且貴公司租借之挖土機仍在現場，故請貴公司秉持積極的工作態度，於三月十五日前主動清除該處崩場之落石，以利工進」等語，此有上訴人不爭執之聯合大地公司八十六年三月十日聯質字第○二六號函在卷可稽（見原審一卷被證十六）。上訴人所辯此僅為被上訴人單方要求，伊未同意云云，已非可信。再造成該路段無法通行之原因，依上訴人所陳係「因大雨造成道路崩坍，有一巨石及一堆碎石阻礙，車輛無法通行」（見原審卷一０三、一０四頁被上訴人函附花蓮工地損壞狀況表），但若僅係「一塊巨石及一堆碎石阻礙」，又焉得耗時達三十二天方得以排除？況上訴人既經於三月八日之進度檢討會議決議於十五日前主動「清除」落石，自應依決議行事，如果確未能依決議於十五日前完成排除，自應辦理報備，乃上訴人並無報備之舉，其主張此三日非可歸責，自不足採，即經本院囑託鑑定之行政院工程鑑定委員會鑑定意見亦採同此見解，有該鑑定書在卷可稽（本院二卷十三頁），是上訴人主張八十六年三月十五日至十八日三天應准展延云云，要非可採。至上訴人雖另提出聯合大地公司之會勘記錄，主張因奇萊十八公里處坍方，自八十六年二月十五日起至八十六年三月十八日止無法通行等情，但會勘之際固有迄十八日前無法通行情事，然既早經雙方於三月八日之進度檢討會議中決議應於十五日前清除，聯合大地公司復於三月十日去函催促，則上訴人既已遲延排除於先，其以排除會勘紀錄請求准予展延，自屬無據。

⒉八十六年六月十八日至六月二十日豪雨被困山區三日，應予展延方面：

⑴上訴人主張八十六年六月十八日至二十日期間共三日，台十四線龍溪六公里處，「明隧道」進行水泥路面舖設及養護工作道路封閉，影響ＰＡ－２２移機作業，應准予展延。然為被上訴人所不允，辯稱八十六年六月十八日至六月二十日，上訴人之ＰＡ－２２鑽孔機具應已移至台十四線８Ｋ＋２００Ｍ附近，路面施工不影響移機作業，故不同意展延等語。

⑵經查，上訴人主張之事實，業據提出八十六年六月十五日至六月二十一日之現場工作日報表為證（本院二卷六四頁至七十頁），被上訴人對該工作日報表之真正並不爭執。茲依該工作日報表觀之，於八十六年六月十五日記載「龍溪８Ｋ道路坍方」無法通行，六月十六日「龍溪８Ｋ坍方，下午清除」，六月二十日「龍溪６Ｋ水泥未乾」，六月二十一日「龍溪６Ｋ通車，ＰＡ－２２進機」，足證ＰＡ－２２鑽孔機於六月十八日至六月二十日確實受阻而無法進機，嗣於龍溪６Ｋ六月二十一日通車後，始進機。再參酌行政院工程會前揭鑑定書鑑定意見第四項結論所載：「．．故承包商如有具體事證能證明確係因台電施工而受影響，業主應給付予工期」等語，上訴人主張此三日應准予展延，自應准許。至上訴人不予核准之理由為ＰＡ－２２鑽孔機具「應已」移至台十四線８Ｋ＋２００Ｍ附近，而不受影響，係屬推測。而上訴人所曾自承此時機具停放於花蓮工務所，經核均與前揭施工日報表記載不符，難憑為判斷之依據。

⑶綜上，上訴人主張八十六年六月十八日至二十日此期間三日應准予展延，為有理由。

⒊八十六年八月十日至八月十一日因豪雨特報人員與機具預先撤離之二日，應予展延方面：

⑴上訴人主張八十六年八月十日因受蒂娜颱風外圍環流及西南氣流引進豪雨影響，中央氣象局發佈豪雨特報，上訴人基於人員與機具之安全，緊急通知現場人員撤離山區，待豪雨特報解除後，於八十六年八月十二日復工，是應再展延二日等情。被上訴人則辯稱以豪雨特報得預先撤離尚乏依據，及究竟有無撤離之事實，亦未據具體舉證，且事實上八月十日及八月十一日施工現場僅少量降雨，並勿庸撤離等語。

⑵上訴人主張之事實，固提出偉字第八五○四○五─六十四號函影本及中央氣象局對臺灣北部、中部、南部地區發布豪雨特報之剪報為證。經按山區施工如遇豪大雨，易有山洪暴發情形，足以危及施工人員之安全，任人皆知，故苟因氣象單位豪雨特報而事先撤離，縱事後未達豪雨標準而不影響施工，此撤離期間自應准予展延，惟如事後未達豪雨停工標準，且施工人員亦未撤離並實際施工，自不得請求展延，此前揭行政院公程會鑑定亦採相同見解。本件經查依上訴人八月十日及十一日之現場工作日報表所載（本院二卷五九、六十頁），八十六年八月十日及十一日，上訴人仍在施工，可認上訴人並無因豪雨特報而撤離之事實。且依本工程歷次辦理工期展延一覽表可知 (被上訴證四十，外附）ＰＡ－２２孔位係本工程最後施作之工作項目，在ＰＡ－２２孔位完成鑽探等工作之前，縱使其他孔位之施作受影響，亦不影響本工程之完工日期。是依前揭日報表所載，豪雨特報確未影響ＰＡ─２２鑽孔工作之進行，上訴人主張此二日應准予展延云云，為無理由。

四、綜上所述，上訴人主張系爭工程除八十五年十一月十日至十二日之三日期間因豪雨坍方無法施工，工期應予展延（按此部分原審認應予展延而判命被上訴人返還工程款，因被上訴人未上訴）外，其另主張八十六年六月十八日至二十日之三日期間因機具受阻無法施工，而請求准予展延工期，亦屬有理，其餘部分之請求則不應准許。按以日定期間者，首日不算入；以期間末了之終日為期間之終止，民法第一百二十條第二項、第一百二十一條第一項分別定有明文。經查系爭工程係約定自簽約日即八十五年五月十八日起三百六十五個日曆天內完成，故八十五年五月十八日當日不應算入，計算三百六十五日，原應至八十六年五月十八日屆滿，再加計被上訴人前已核准展延之工期九十六日，停工三十四日，工期應至八十六年九月十八日屆滿，乃上訴人遲至八十六年十月三十一日始完成，計遲延完工四十三日，再扣除前揭六日之應准予展延之日數，總計遲延三十七日。而依系爭契約主文第八條，每逾一日罰工程總工作費之千分之一。本件總工程費為二千九百三十四萬八千四百十六元，是每逾一日之罰款為二萬九千三百四十八點四一六元，合計應罰款一百零八萬五千八百九十一元（四捨五入），被上訴人予以扣罰一百二十九萬一千三百三十元，自已超逾二十萬五千四百三十九元，上訴人請求給付，在該範圍內自屬有理，應予准許。除原審已命被上訴人給付其中十一萬七千三百九十三元外，被上訴人自應再給付八萬八千零四十六元；至逾此範圍之請求，即非有理，應予駁回。

五、至上訴人抗辯被上訴人以總工作費千分之一扣罰違約金，核屬過高，應再核減乙節。經查按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文，然必此約定之違約金確有過高情事，始有適用。本件依爭契約主文第十四條約定：「承包商若不能於本契約第八條工作期限第⑶項工作期限規定期限或業主核准之延長期內提出成果，每逾工作期限一日，應罰工程契約之總工作費用千分之一，但最高累計金額以總工作費用總額之百分之十為限，此項罰款業主得在應付承包商之款項或履約保證金內扣抵。若承包商逾期超過一００日以上者業者得解除或終止契約。」等語以觀，其重於責令上訴人依限履行債務，核屬懲罰性違約金。而本院參酌：㈠附於原審卷為上訴人不爭執之政府採購法相關子法「採購契約要項」第四十五條第二項規定：「前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限」，另內政部營建署「工程契約範本」第二十三條罰則第一項規定「乙方如不依契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款... 」，是系爭契約約定逾期罰款工程契約總工作費用之千分之一，並未逾內政部契約範本之數額，且系爭契約關於逾期罰款最高限額總工作費用百分之十之約定，亦不若「採購契約要項」百分二十。且應罰數額一百零八萬五千八百九十一元占總工作費二千九百三十四萬八千四百一十六元不及百分之四，此違約金之數額並未過高。㈡上訴人於八十五年五月十八日簽約後，自第二個月起施工進度即開始落後，迭經監工單位一再催促上訴人趕工，以免影響工作進度，（見附原審卷聯合大地公司八十五年七月九日聯質字第○六五號函、八十五年七月二十三日聯質字第○七○號函、八十五年八月六日聯質字第○七五號函、八十五年八月二十六日聯質字第○八四號函、八十五年十月二日聯質字第一○○號函、八十五年十月七日聯質字第一○六號函、八十五年十一月十一日聯質字第一一九號函、八十五年十一月二十二日聯質字第一二五號函、八十六年三月十日聯質字第○二六號函、被上訴人八十五年九月十三日八五結字第一七七八五號函、八十五年十二月十二日結字第二四○○二號函、八十五年十月九日八五結字第一九五八九號函、八十六年四月十四日八六結字第○七一五○號等函），顯然徒增遲延之監督及後續支援人力與物資成本致而令被上訴人受有損害。及㈢縱令系爭工程之後續公路開發工程因政府政策變更，未繼續推動，然係亦被上訴人違約後所生之其他事由，難據此謂被上訴人未受損害等一切情狀，認本件以總工作費千分之一扣罰違約金，尚無過高情事，上訴人請求予以核減，為無理由。

六、從而，上訴人請求被上訴人再給付八萬八千零四十六元，及自催告給付期限屆滿之翌日，即八十七年六月三十日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應予准許。原審疏未審酌，予以駁回，尚有未合，上訴意旨指摘不當，求予廢棄改判，為有理由。該部分因給付金額未逾新台幣一百萬元，不得上訴三審，上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，不應准許。又上訴人逾此部分之請求，不應准許，原審駁回其訴及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、被上訴人聲請重為鑑定，及兩造其餘攻擊防禦方式，經核與本件勝負之判斷無關，爰不予一一審酌，併此說明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。