臺灣高等法院八十九年度上字第五九六號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第五九六號

上訴人

辛○○

上訴人

辰○○

上訴人

丁○○

上訴人

庚○○

上訴人

戊○○

上訴人

寅○○

上訴人

卯○○

上訴人

己○○

上訴人

壬○○

上訴人

丙 ○

上訴人

丑○○

上訴人

乙○○

上訴人

子○○

上訴人

癸○○

上訴人

巳○○

上訴人

甲○○

被上訴人

國皇建設有限公司

法定代理人

洪天壽

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十六日臺灣士林地方法

院八十六年度訴字第一一○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠被上訴人利息支出與本件假扣押之執行無因果關係：

⒈系爭擔保金係被上訴人為執行拆除國家公園山莊之附屬建物即坐落臺北縣汐止市○○○段車坪寮小段第一六六─二地號土地上之公園、網球場、游泳池等公共設施，而於民國八十一年間，依臺灣士林地方法院八十一年度全字第七八一號假處分裁定，於八十一年七月二十八日提存金額為新臺幣（下同）五百萬元之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單，該擔保金之作用乃在擔保未來本案之請求，於本案訴訟終結前不能領回。惟被上訴人未曾就該假處分保全之本案請求，提出訴訟確認，故該擔保金縱使上訴人不假扣押，被上訴人亦無從領回，是被上訴人主張之貸款利息支出及不能收取之利息收入，與上訴人之假扣押該存單，均無因果關係。況提供系爭存單為擔保聲請為假處分，因此所衍生之利息損失風險，為被上訴人自行評估而為之，其應自行吸收所生之不利益風險。

⒉或謂前揭存單因被上訴人之假扣押而無法變換擔保物，以致有不能領取利息之損失，惟變更擔保物並非必要之提存程序，且依民事訴訟法第一百零二條、一百零五條規定，提存有價證券為例外性之權宜規定。再者，被上訴人明知所涉之本案請求繁雜，不可能於短期間內解決，仍以期間僅六個月，且期限屆至，即不能計息之系爭存單為提存物，乃已預估屆期不能計息之風險，而自願承擔，被上訴人於其所主張之損失，顯然與有過失，再若被上訴人自始以金錢為提存，亦無利息損失，是上訴人之責任應免除之。況前揭擔保物在擔保擔保利益人即上訴人損失，故上訴人對之聲請假扣押為正當權利之行使，故系爭假扣押行為與利息無因果關係存在。

⒊系爭存單雖經臺灣士林地方法院於八十一年十二月四日裁定准予返還，並於八十二年三月九日確定，是在確定之前，為正當權利之行使。再者，系爭存單用途在於作為擔保金，則無不能存放於銀行生息或其他運用之損失。

⒋被上訴人於明知前揭一六六之一地號土地之住戶必有抗爭之情形下，仍與土地合建，有臺灣士林地方法院八十三年度上易字第二０六號判決可證，則被上訴人提供系爭存單為擔保物，聲請假處分，為其合建預估成本之一，故其事後自無需在八十三年五月四日另向臺灣土地銀行貸款一千三百四十四萬元，該貸款與系爭存單無關，且被上訴人也未能舉證說明該貸款與該存單金額有何因果關係。

㈡被上訴人之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效：

⒈假扣押因不當而涉及侵權行為，其請求權應自侵害實現時已發生，則於執行假扣押時，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效即起算，而本件假扣押強制執行於八十二年一月六日實施，縱依被上訴人主張該假扣押為侵權行為，被上訴人於八十六年十一月二十四日起訴為本件請求，顯已逾二年之消滅時效。

⒉本件侵權行為所生之損害為金錢債權，且屬逐日發生之繼續性損害，其請求權亦逐日發生，其請求權消滅時效亦同樣逐日消滅。被上訴人於八十六年十一月二十四日提起本件訴訟，是於八十四年十一月二十四日之前之請求權，金額共一百零八萬九千零八十八元部分，自均罹於消滅時效。

㈢原判決對於損害賠償之計算有誤：

⑴按利息不得滾入原本再生利息，民法第二百零七條定有明文，原判決將五百萬元之利息十四萬五千元，再予計算利息，自屬違誤，該部分之損害即三萬三千二百二十四元應予刪除。

⑵姑不論被上訴人未能舉證前揭一千三百四十四萬元之貸款利息損失，被上訴人八十六年十月二十四日受通知已撤銷假扣押而可領取擔保金，惟其遲至八十六年十二月三日始領出，已逾三十九日，顯見該一千三百四十四萬元貸款利息損失與系爭存單被假扣押無關。故於貸款期間，該存單之五百萬元利息，應依民法第二百零五條之規定，按週年利率百分之五計算。

⑶臺灣士林地方法院准被上訴人領回系爭存單之裁定，雖於八十二年三月九日確定，但因作業程序，自被上訴人聲請至臺灣士林地方法院提存所發還，需時約二週，再者，被上訴人於得領回時，遲誤三十九日，亦如前述，是亦應扣除上揭期間共五十三日計算利息，被上訴人所可得請求之利息應自八十二年三月九日後五十三日之八十二年五月二日起算至八十六年十月二十四日止，共計五年五個月又二十二日，按週年利率百分之五計算，金額應為一百十一萬九千二百三十四元（即五百萬元乘百分之五，再乘以十二分之五十三，以其積數，加五百萬元乘以百分之五，再乘以三百六十五分之二十二之積數）。

㈣被上訴人未依合法程序拆除前揭設施，被臺灣士林地方法院檢察署檢察官以妨害自由，提起公訴，經臺灣士林地方法院、臺灣高等法院判決被上訴人有期徒刑八月在案確定，有該判決在卷可稽，故上訴人對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，並對之聲請法院假扣押系爭存單，自無故意過失可言。本件假扣押純因被上訴人之犯罪行為所引起，故其應負完全之責，因之被上訴人縱因本件假扣押受有損失，基於過失相抵原則，亦應免除被上訴人之責任，或由被上訴人負百分之九十九之責任，上訴人僅需負百分之一責任即前揭一百十一萬九千二百三十四元之百分之一即一萬一千一百九十二元。

三、證據：除援用原審提出者外，補提民事訴訟法第五百三十一條立法理由、鄭玉波著民法物權第六十五頁、洪遜欣著中國民法總則第五百八十六頁等件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人須負賠償責任：

⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因債權人聲請撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。而債權人依民事訴訟法第五百三十一條規定債權人所負之賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，最高法院五十八年度臺上字第一四二一號判例參照。本件係上訴人聲請撤銷，依前開說明，上訴人應負賠償責任。

⒉又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條規定甚明。再按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。復按民事訴訟法第五百三十一條損害賠償責任之發生，除被害人受有損害外，尚以該損害與行為人所實施之假扣押間有因果關係為必要（最高法院八十四年度訴字第八九六號判決參照）。經原審調閱八十一年度存字第八七九號提存卷、八十一年度聲字第六二二號返還提存卷、八十二年度全字第十號執行卷核閱，被上訴人係於八十一年七月二十八日提存原審判決書附表一所示臺灣中小企業銀行之可轉讓定期存單，而被上訴人嗣雖因前開假處分已撤銷，並撤回該假處分之執行，經原審法院於八十一年十二月四日裁定准予返還其所提存如原審判決書附表一所示之可轉讓定期存單，該裁定並於八十二年三月九日確定，然因原審法院民事執行處嗣於八十二年一月六日，依上訴人所取得對被上訴人之假扣押裁定，函請原審法院提存所就被上訴人所提存可轉讓定期存單勿准被上訴人取回，致其無從取回可轉讓定期存單，迄八十六年十月二十一日原審法院民事執行處始因上訴人撤銷前開假扣押之執行而撤銷前開執行命令，並於八十六年十月二十三日通知原審法院提存所，同年十月二十四日前開通知始送達被上訴人。是被上訴人本於八十二年三月九日即可取回可轉讓定期存單，因上訴人實施假扣押之故，遲至八十六年十月二十四日始知悉可領回，是該段期間被上訴人自受有損害堪予認定。

㈡本件未罹於時效：

⒈上訴人抗辯本件已罹於請求權時效，因於民事訴訟法第五百三十一條之侵權行為之成立是否不當於假扣押進行查封之時，即為請求權可行使之日。系爭之假扣押係上訴人向台灣士林地方法院聲請撤銷，按民事訴訟法第五百三十一條之規定「假扣押裁定因第五百三十條第二項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，而民事訴訟法第五百三十條第三項之規定為「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之。」故依民事訴訟法第五百三十一條所規定之文義，因假扣押而生損害賠償請求權於債權人聲請撤銷時發生，因此，上訴人稱於實施扣押時即為請求權可行使之時，顯與法令構成要件不符。

⒉又上訴人之扣押行為持續至其撤銷扣押為止，因此於上訴人撤回假扣押執行前，上訴人之侵害行為仍持續中，於上訴人聲請撤回執行時，侵害行為始為終了，故請求權時效應自侵害行為終了時開始計算，本件未罹於時效。且按最高法院八十六年台抗字第五十三號裁定亦認，在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，故本件之時效計算應自上訴人撤回假扣押時起算，因此無罹於時效。

㈢關於損害賠償金額之計算：原審就損害金額之計算曾為詳實調查，就增加土地銀行之貸款利息及定存單利息之滅少，於判決理由中已詳為交待並無違法之處。

㈣本件無過失相抵原則之適用。民法第二百十七條之過失相抵係依據衡平觀念及誠實信用原則之概念所制定，故需被害人亦同有疏失之行為，然本件被上訴人無任何過失行為，故無過失相抵原則之適用。

三、證據：除援用原審提出者外，補提最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定為證。

丙、本院依職權向臺灣土地銀行松山分行調閱被上訴人貸款案卷全卷。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：其擬與坐落臺北縣汐止市○○○段車坪寮小段第一六六─二地號土地之地主合建，且已取得地主出具之同意書，乃將土地上公園、網球場、羽毛球場、游泳池等設施拆除，以利合建，惟因部分被告妨害之行為致使合建工作無法順利進行，被上訴人為排除侵害，依臺灣士林地方法院八十一年度全字第七八一號民事裁定，提供系爭面額五百萬元之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單為擔保，聲請法院實施假處分。嗣上訴人等以被上訴人拆除系爭土地上之公園、網球場、羽毛球場、游泳池等設施對彼等需負損害賠償責任為由，就被上訴人為前開假處分事件所為之五百萬元擔保金為假扣押，致其無法變換提存物及取回提存物，因而受有損害，因依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、民事訴訟法第五百三十一條規定，本於侵權行為損害賠償請求權，求為命上訴人給付一百九十四萬五千九百四十元，並自本件起訴繕本送達上訴人翌日即八十六年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（其中三十七萬三千七百四十六元及其法定利息部分，經原判決駁回，被上訴人未上訴而確定。）。上訴人則以：其所為之假扣押係合法行使權利，並無濫行假扣押之不法侵害行為存在，亦無何故意或過失，與侵權行為要件不符；被上訴人未能證明關於其確有因此受有利息損失；被上訴人利息之損失與上訴人之假扣押，無相當因果關係；縱被上訴人得請求賠償損害，利息之計算亦有錯誤；原審判決關於五百萬元之利息十四萬五千元再計算百分之五利息，違反不得複利之規定；被上訴人亦與有過失，部分損害賠償請求權更已逾時效而消滅等語置辯。

二、查被上訴人前為排除侵害，順利於前揭土地上興建房屋，依臺灣士林地方法院八十一年七月十七日八十一年度全字第七八一號裁定，提存系爭金額五百萬元，存款日期為八十一年七月二十七日，期間為六個月，利率為百分之七點二五，臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單（編號ＣＤＤ００五三二二號），為假處分之擔保，嗣該假處分裁定，經上訴人辰○○、子○○及訴外人郭立三，以被上訴人未依同法院八十一年度聲字第四二六號裁定，於七日內對上訴人起訴為由，聲請撤銷，經同法院以八十一年十月十四日八十一年度聲全字第一七七號裁定撤銷之。同法院於八十一年十二月四日，以八十一年度聲字第六二二號裁定准予返還被上訴人提存之前揭存單，並經本院以八十二年度抗字第一五三號裁定駁回上訴人辰○○、子○○及訴外人郭立三抗告，於八十二年三月九日確定在案，嗣上訴人以被上訴人拆除系爭土地需對渠等負損害賠償責任為由，向臺灣士林地方法院聲請對被上訴人所提存之前揭存單實施假扣押，法院於八十二年一月六日核發執行命令扣押之。上訴人亦就前揭假扣押保全之本案請求，對被上訴人提起訴訟，經臺灣士林地方法院八十三年度重訴字第一二一號判決、本院八十四年度重訴字第二號判決、最高法院八十七年度台上字第一一三二號判決敗訴確定，迄八十六年十月二十一日法院依上訴人撤回強制執行之聲請，撤銷扣押前揭存單之執行命令，並於八十六年十月二十四日送達撤銷執行命令之通知予被上訴人。上訴人另依民事訴訟法第五百三十條第三項之規定向臺灣士林地方法院聲請撤銷前揭假扣押裁定，並經法院於八十六年十月二十四日，以八十六年度裁全聲字第三二四號裁定撤銷前揭假扣押裁定，該裁定於八十六年十一月十日確定，被上訴人於八十六年十一月二十四日向臺灣士林地方法院提存所請求取回前揭存單，並經該所於同年月二十五日以八十六年度取字第二一五０號案准予取回等事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人據提出前揭存單、臺灣士林地方法院八十一年度聲全字第一七七號民事裁定、八十一年度聲字第六二二號民事裁定、八十一年度全字第一六二五號假扣押裁定、八十二年一月六日士院民執全新字第十號函、八十三年度重訴字第一二一號民事判決、八十六年十月二十一日士院仁執全新字第十號通知、八十六年度裁全第三二四號民事裁定、八十六年度取字第二一五０號取回提存物請求書、本院八十四年度重訴字第二號民事判決為證，並為上訴人所不爭執，並有臺灣士林地方法院八十一年度存字第八七九號卷、八十二年度執全字第十號卷影本附卷可按，堪信為真實。

三、被上訴人主張上訴人聲請臺灣士林地方法院於八十二年一月六日假扣押前揭存單，致其於八十六年十一月二十四日始得取回，致受有法定利息及另行貸款而支出利息之損害，上訴人應負侵權行為損害賠償之責等語。上訴人抗辯其假扣押前揭存單，乃行使權利之正當行為，難認有何故意或過失不法可言，又其依民事訴訟法第五百三十條第三項規定，撤銷假扣押裁定，亦為權利之行使，並無濫行假扣押之不法行為存在；且被上訴人主張之利息損失，亦與前揭假扣押無因果關係云云。查：

㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因債權人聲請撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。次按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於債權人依民事訴訟法第五百三十一條規定債權人所負之賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院五十八年度臺上字第一四二一號判例要旨參照）。然債權人因假扣押裁定撤銷所負之損害賠償責任，本質上仍屬侵權行為，僅不以故意、過失為要件，若無特別之規定，仍有一般侵權行為規定之適用（最高法院七十五年度臺抗字第五０一號裁判參照）。又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，觀諸民法第一百八十五條第一項前段規定甚明。上訴人聲請臺灣士林地方法院於八十二年一月六日假扣押被上訴人供擔保前揭存單，嗣於八十六年十月二十三日依民事訴訟法第五百三十條第三項之規定，向臺灣士林地方法院聲請撤銷八十一年度全字第一六二五號假扣押裁定，經該法院於同年月二十四日裁定撤銷之；並撤回假扣押之執行等情，已如前述，揆諸前開說明，上訴人自應依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，負連帶賠償被上訴人因該假扣押所受之損害之責。上訴人抗辯其未有侵權行為，委無足取。

㈡次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條規定甚明。又按民事訴訟法第五百三十一條損害賠償責任之發生，除被害人受有損害外，尚以該損害與行為人所實施之假扣押間有因果關係為必要（最高法院八十四年度訴字第八九六號判決參照）。而「侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。」（最高法院七十六年度台上字第一五八號判決要旨參照）換言之，即無此行為，雖必不生此結果，但有此行為，按諸一般情形即足生此結果者而言。須無此行為，必不生此結果，有此行為，按諸一般情形亦不生此結果，始得謂為無相當因果關係。本件被上訴人於八十一年七月二十八日所提存前揭存單，依臺灣士林地方法院八十一年十二月四日以八十一年度聲字第六二二號裁定准予返還之，並經本院以八十二年度抗字第一五三號裁定駁回抗告於八十二年三月九日確定在案，嗣為臺灣士林地方法院民事執行處嗣依前揭假扣押裁定，於八十二年一月六日，核發執行命令扣押之，致被上訴人無從取回。迄八十六年十月二十一日，臺灣士林地方法院民事執行處始依被上訴人撤回前開假扣押強制執行之聲請而撤銷前開執行命令，並於八十六年十月二十三日通知臺灣士林地方法院提存所，同年十月二十四日前開通知始送達被上訴人，使被上訴人處於可請求取回前揭存單之狀態。是被上訴人本於八十二年三月九日即處於可取回該存單狀態，因上訴人聲請法院實施假扣押之故，遲至八十六年十月二十四日始知悉可領回，於該期間被上訴人自受有該五百萬元之款項，無法使用之損害。又前揭存單於到期後，除到期日為銀行休假日，另付休假日利息外，自逾期之日起停止計息，亦有臺灣中小企業銀行吉林分行八十八年十一月十九日八八吉林字第０二九０三號函附卷可憑。且前揭存單於八十二年一月二十七日到期，且經法院准許返還裁定於八十二年三月九日確定後，衡諸常理，被上訴人自得持之向臺灣中小企業銀行提取該存款金額，或轉存生息，或用於支應被上訴人所營之建設事業費用，就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常若未能提領該存單之存款，被上訴人均因此無從轉存生息，或因未能用以支應營業費用，而有貸款時，必因此支付貸款利息。從而被上訴人因上訴人聲請法院實施假扣押，致前揭存單無法取回，以提領存單，所生被上訴人未能轉存之利息，及另行貸款而支出利息之損害，二者間有相當因果關係，堪信為實在。上訴人空言抗辯無因果關係，洵屬無據。

五、被上訴人主張其因上訴人之假扣押受有因前揭存單無法取回，而生之利息及支出貸款利息之損失，共一百九十四萬五千九百四十元等語。上訴人則抗辯㈠被上訴人未能證明關於其確有因此受有利息損失；㈡縱被上訴人得請求賠償損害，利息之計算亦有錯誤；㈢原審判決關於五百萬元之利息十四萬五千元再計算百分之五利息，違反不得複利之規定；㈣被上訴人亦有與有過失之適用云云。查：

㈠按「上訴人並無正當理由，竟貿然對被上訴人之拍賣價金予以假扣押，顯係假藉保全程序以侵害他人之權利，致使被上訴人一度不能領取價款，因此喪失與法定利息相當之利益，自應由上訴人負賠償責任。」（最高法院四十九年度台上字第七九０號判決要旨參照）次按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百零三條定有明文。又按「按民法第二百零三條關於法定利率之規定，雖於請求金錢債務之遲延利息時有其適用，然不得以之限制損害賠償之請求，觀同法第二百三十三條第三項之規定自明。」（最高法院八十三年度台上字第一九０九號判決要旨參照）。是本件被上訴人因未能提領前揭存單之五百萬元存款，所生之損失，於未能證明其有其他損害時，被上訴人自得請求按週年利率百分之五計算之利息。惟被上訴人如為相當之證明，所得請求之損害自不受民法第二百零三條之限制。

㈡被上訴人主張前五百萬元之資金所失自八十二年一月二十七日起至八十六年十月二十四日法院因上訴人撤回假扣押強制執行，而撤銷扣押命令止利息之損失，應按原定期存單之利率計算云云。茲分述如次：

⒈前揭存單係被上訴人於提存前一日始存入臺灣中小企業銀行，而定期存款之利率隨其定存之天期長短而有異，且各銀行就定期存款之利率亦視游資之寬鬆程度而隨之調整，是被上訴人就該存單屆期後是否有續存之計劃、及以何天期續存一事既並未舉證，徒以前揭存單利率計算所失利益，顯不足採，依前項所述，本院認應以法定利率計算其利息之損失為妥。

⒉再者，前揭存單早於八十二年一月六日為法院假扣押，而上訴人遲於八十二年九月一日始獲臺灣士林地方法院以八十二年度聲字第四五五號為准許變換之裁定，足證於假扣押時，被上訴人尚未有以另紙臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單變換擔保物之計劃，且被上訴人復未能證明其於假扣押時有辦理變換提存物之計劃，而被上訴人所提出另紙面額同為五百萬元之可轉讓定期存單，其存款日期為八十六年一月二十一日，期間為一年，到期日為六十七年一月二十一日止，亦不足證明被上訴人有無續存之計劃，是臺灣士林地方法院八十二年度聲字第四五五號裁定及八十六年一月二十一日期之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單，均不足為被上訴人主張應依前揭存單所載之利率即週年利率百分之七點二五計算利息之證明。

⒊前揭存單於八十二年一月六日即為上訴人聲請法院扣押之，而該存單之到期日為八十二年一月二十七日，且被上訴人早於八十一年十二月一日即向臺灣士林地方法院聲請返還前揭存單，且法院於八十一年十二月四日即裁定准予返還之，惟上訴人辰○○、子○○及訴外人郭立三抗告，經本院於八十二年二月二十六日，以抗告無理由駁回之，嗣於八十二年三月九日始確定，即始處於可取回之狀態，則被上訴人所失之利息，應自八十二年三月九日起算。再者，法院撤銷扣押前揭存單之通知於八十六年十月二十四日始送達被上訴人，使被上訴人處於可請求返還之狀態，是被上訴人利息損失應以該日為末日。上訴人雖抗辯本項利息之起算日應扣除法院提存所之作業時間，不得自八十二年三月九日起算云云，惟被上訴人於收受撤銷扣押前揭存單執行命令之通知後，其即為請求返還，於法院提存所亦有必要之作業時間，二者均不計算，始謂合理，是上訴人此抗辯，為無理由。

⒋又被上訴人另主張因前揭存單被扣押，致其五百萬元之資金無法使用，其於八十三年五月四日，乃向臺灣土地銀行松山分行貸款，以支應合建資金等語，就自八十三年五月四日起至八十四年十二月十一日止貸款期間被上訴人，該五百萬元既已支出，自無存款利息可言，則其損失僅為因此所支出之貸款利息（詳如后述），被上訴人重複主張於此期間應計付利息，自無可取。

⒌綜言之，被上訴人所得請求之利息僅為八十二年三月九日至八十三年五月三日止，八十四年十二月十二日起至八十六年十月二十四日止，均按週年利率百分之五計算之利息部分，為七十五萬五千四百七十九元，其計算如次：

⑴八十二年三月九日至八十三年五月三日部分：

①八十二年三月九日至八十三年三月八日止，共乙年之利息為：五百萬元乘以（週年利率）百分之五等於二十五萬元。

②八十三年三月九日至八十三年五月三日止，共五十六日之利息為：五百萬元乘以（週年利率）百分之五除以三百六十五（日）乘以五十六（日）等於三萬八千三百五十六元。

③二者合計為二十八萬八千三百五十六元。

⑵八十四年十二月十二起至八十六年十月二十四日止部分：

①八十四年十二月十二日起至八十五年十二月十一日止，共乙年之利息為：五百萬元乘以（週年利率）百分之五等於二十五萬元。

②八十五年十二月十二日起至八十六年十月二十四日止，共三百十七日之利息為：五百萬元乘以（週年利率）百分之五除以三百六十五（日）乘以三百十七（日）等於二十萬七千一百二十三元。

③二者合計為四十六萬七千一百二十三三元。

㈢被上訴人主張其於八十三年五月四日向臺灣土地銀行貸款一千三百四十四萬元，週年利率為百分之九點六二五，至八十四年十二月十一日始清償前開貸款之事實，則據提出土地銀行松山分行放款帳卡，並有該銀行前揭貸款案卷附卷可稽，自堪憑信，且衡諸前揭存單之利率為百分之七點二五，而前揭貸款利率為百分之九點六二五，二者相差若前揭存單之五百萬元資金已取回，被上訴人殊無可能以較低之百分之七點二五利率存於銀行，而另以高是被上訴人受有前揭存單之五百萬元資金，於八十三年五月四日起至八十四年十二月十一日止之期間，因無法取回，而受有另行貸款所繳利息之損害，共計七十七萬二千五百二十七元之損所失利息之損害，其計算如次：〔五百萬元乘以（週年利率）百分之九點六二五除以十二（月）乘以十九（月）〕加〔五百萬元乘以（週年利率）百分之九點六二五除以三百六十五（日）乘以八（日）〕等於七十七萬二千五百二十七元。

㈣又原判決關於命上訴人給付五百萬元之利息十四萬五千元再計算百分之五利息，計四萬四千一百八十八元部分，綜觀全卷，被上訴人未請求此部分之損失，則原判決命上訴人為給付，於法不合，是上訴人抗辯應予扣除，為有理由。

㈤上訴人抗辯伊所以聲請法院假扣押前揭存單，係因被上訴人未依法定程序，擅自拆除前揭設施之侵權行為，自無故意過失可言，被上訴人應負完全之責，因之被上訴人縱因本件假扣押受有損失，基於過失相抵原則，亦應免除被上訴人之責任，或由被上訴人負百分之九十九之責任，上訴人僅需負百分之一責任云云。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固為民法第二百十七條所明定。惟須以被害人之行為與加害人之行為，為損害之共同原因，且被害人於其行為有過失，為成立之要件。」（最高法院五十四年度台上字第二四六四號判決要旨參照）查被上訴人本件請求係因上訴人依民事訴訟法第五百三十條第三項聲請法院撤銷假扣押裁定，而合於第五百三十一條之規定為之。再者，被上訴人之法定代理人洪天壽固因未依法定程序拆除前揭設施，為法院判決有期徒刑八月確定在案，為兩造所不執。惟上訴人以被上訴人為被告，起訴請求賠償因拆除前揭設施之損害，業經本院八十四年度重訴字第二號民事判決以上訴人對前揭設施無管理權及永久使用權為由，駁回上訴人之訴確定在案，亦有該判決附卷可按。是上訴人既對前揭設施，無任何權利，則其假扣押所保全之本案請求，顯無理由。而被上訴人法定代理人洪天壽未依法定程序之拆除行為，固違反刑法，惟與上訴人之聲請假扣押行為，事實、原因不一，難認為損害之共同原因，依上揭說明，上訴人抗辯，洵屬無據。

㈥綜上所述，被上訴人前揭存單被扣押，所致生之損害，共計一百五十二萬八千零六元，被上訴人逾此部分之請求，為無理由。

六、被上訴人復抗辯前揭假扣押係於八十二年一月六日執行，迄被上訴人八十六年十一月二十四日起訴時，已逾二年之侵權行為損害賠償請求權消滅時效；又被上訴人之損害屬逐日發生之繼續性損害，其請求權亦逐日發生，其請求權消滅時效亦同樣逐日消滅。被上訴人於八十四年十一月二十四日之前之請求權，自均罹於消滅時效云云。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。又按消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第一百二十八條定有明文。查上訴人既於八十六年十月間始聲請撤銷前開假扣押執行，經臺灣士林地方法院於八十六年十月二十四日准予撤銷假扣押，並於八十六年十一月十日確定，業如前所述，被上訴人自斯時起始得依民事訴訟法第五百三十一條規定請求損害賠償，而被上訴人係於八十六年十一月二十四日即提起本件訴訟，有起訴狀在卷可憑，揆諸前開規定，該損害賠償請求權自未罹於時效而消滅，上訴人就此所辯，不足採信。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，均毋庸逐一予以審酌，附此敘明。

八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為請求權，請求上訴人連帶給付一百九十四萬五千九百四十元，及自本件起訴狀繕本送達上訴人翌日即民國八十六年十二月三日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於一百五十二萬八千零六元及自八十六年十二月三日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，原審分別依兩造所為准、免假執行之請求，酌定金額宣告之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。