臺灣高等法院八十九年度勞上字第三號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度勞上字第三號

上訴人

德合機械股份有限公司

法定代理人

許良銓

訴訟代理人

林紹淓律師

被上訴人

甲○○ 住台北縣蘆洲鄉○○街六○號五樓

訴訟代理人

林禮模律師

右列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣臺北地方法院第一審判決(八十五年度勞訴字第八八號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）一百六十七萬二千七百七十二元，及自民國（下同）八十九年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人原任連續壁起重機（履帶式）司機，而其新調任之工作仍將駕駛起重機（輪胎式），從事於支撐安裝拆除等工作，工作性質雷同，並無何重大變動，較諸先前工作不增加危險性，被上訴人能勝任該新調任工作，且待遇及保障等勞動條件仍舊，被上訴人無拒絕接受調任之理由。且被上訴人分別參加中華民國起重機協會五公噸以上移動式起重機操作人員訓練班及吊掛作業人員訓練班，領有結業證書。而前開履帶式及輪胎式起重機均屬五公噸以上移動式起重機，被上訴人對此均具備駕駛操作資格及技能，對於該項新職，不增加任何危險性，至為明顯。㈡上訴人因被上訴人實施假執行，而於八十九年三月十六日給付被上訴人一百六十七萬二千七百七十二元，有繳費收據可按，被上訴人在第一審之訴既屬無理由，應予駁回，則其假執行之宣告亦無所附麗，上訴人自得請求被上訴人返還該執行案款及法定遲延利息。所用證據，除援用原審立證方法外，並補提出結業證書二件為證。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：被上訴人原所從事者為連續壁起重機司機，竟遭調往上訴人之關係企業即訴外人德春企業股份有限公司（下稱德春公司）擔任非起重機司機職務，且從事具高度危險性之型鋼作業之安裝拆除工作，所用證據，援用原審立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：伊自七十九年十月二十六日起，受僱於上訴人，原負責灌漿工程，至八十二年間調任基礎部連續壁吊車司機，迄八十五年五月十四日上訴人竟將伊調往訴外人德春公司支撐部擔任工地支撐及拆裝工作，為伊所拒，仍於翌（十五）日赴上訴人處上班，詎上訴人將原簽到上班方式更改為點名方式，而不記載伊自八十五年五月十七日至二十二日上班之事實，嗣由德春公司以伊自同年月十五日起連續曠工三日為由，予以開除，該解僱顯不合法等情，爰求為命上訴人給付六十六萬四千三百三十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自八十五年五月十五日起至即原審言詞辯論終結日八十七年四月二十八日止，按月給付五萬七千二百六十一元之判決（原審判命上訴人給付三十九萬七千五百二十六元本息，並自八十五年五月十五日起至八十七年四月二十八日止，按月給付五萬二千元；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其不利部分提起上訴，被上訴人就其被駁回部分未聲明不服）。上訴人則以：伊與德春公司為關係企業，依德春公司暨關係企業管理規則第二十七條約定，其有權調動人員至關係企業，被上訴人對駕駛履帶式及輪胎式起重機均有資格，支撐、吊裝、拆除等工作與駕駛有關，被上訴人亦經受訓合格，應可勝任，且調動後待遇及勞動條件均相同，且伊並未變更上班簽到方式，故解僱並無不合云云，資為抗辯。

二、經查被上訴人主張之上開受僱、調職及解僱事實，業據其提出台閩地區勞工保險局被保險人異動資料、德春公司公告及連續壁部司機到職一覽表為證（見外放證物證一及原審卷②第八五頁至八八頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

三、依上訴人所提出之當時上訴人及德春公司之公司變更登記事項卡、八十四年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（見外放證物原證十六），顯示持有上訴人發行股份總數半數以上之股東德陞開發股份有限公司（下稱德陞公司），係由許良熒、張相凱代表任上訴人之董事、監察人，另許合、張進益分任董事長、董事；德春公司則由張進益任董事長，許合任監察人，許良熒、張相凱任董事，渠等持有該公司已發行股份總數半數以上。另德陞公司八十四年度營利事業投資人明細及分配盈餘表顯示許合、張進益、許良熒、張相凱亦持有該公司已發行股份總數半數以上。是上訴人與德春公司之董事有半數以上相同，且已發行股份總數有半數以上為相同之股東持有。又上訴人之員工調職之人事命令及薪資明細表，均由德春公司統一作業，有上訴人所提出之德春公司公告及薪資明細表為憑（見外放證物證一、九）。核與證人許武恭在原審所證稱：伊原為德春公司支撐部經理，調任上訴人處連續壁經理，人事命令由德春公司公告等語及證人陳峰柏在原審所證稱：伊自德春公司調至上訴人處任連續壁副理，由德春公司公告等語相符（見原審卷第四十五頁），顯見德春公司直接控制上訴人之人事及業務經營。固堪認定上訴人與德春公司屬關係企業。

四、按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。查本件上訴人曾於八十一年一月間，以德春公司名義公告自八十一年二月一日起實施德春公司暨關係企業管理規則，業據其提出該公告及管理規則為證（見外放證物證一、二）。被上訴人既未曾對該規則表示異議，則被上訴人繼續為上訴人提供勞務，揆諸上開說明，應認該管理規則為系爭僱傭契約之附合契約，而得拘束兩造。從而上開德春公司暨關係企業管理規則第一條明定：德春企業股份有限公司暨關係企業 (下稱本公司)為求組織之安定、發展及經營管理之健全，以達高度運用人力，提高經營績效並增進員工福利之目的，除勞工法令另有規定外，均依本規則行之；第四條明定：凡本公司員工均應遵守本規則暨依本規則所訂定之各類辦法、標準及公告事項；第二十七條明定：本公司因工作需要，須調動人員時，被調人員不得拒絕。顯見上訴人因工作需要，有權調動其雇用之人員至關係企業德春公司工作，亦堪認定。

五、上訴人固有調動僱用之勞工至關係企業工作之權限，惟參諸上開管理規則第二十七條但書規定，該調動以不降低原有勞動條件及確為員工能力所能勝任為原則。查被上訴人主張上訴人調其從事工地之支撐、安裝、折除工作，與其原任需具備合格證照之吊車司機一職之性質迴異，且具高度危險性等語，業據其提出德春公司之公告、結業證書及照片為證（見外放證物證壹、十、十一）。核與證人陳峰柏在原審所證稱：被上訴人原為連續壁吊車司機，調支撐部拆裝助手等語相符（見原審卷⑵第四十五頁反面）。雖上訴人抗辯仍係令被上訴人駕車從事支撐安裝工作云云，惟與上開人事命令之公告所載內容不符，殊無足取。從而，上訴人未舉證證明該調職並未降低原有勞動條件及確為被上訴人所能勝任，僅以被上訴人年資較淺，身體無缺陷即遽予調任，顯然違反上開但書之規定，被上訴人拒絕接受該項調職自無不合。故被上訴人仍為上訴人之受僱人，並未由德春公司繼受僱用人之地位，則德春公司以被上訴人連續曠工三日為由，終止僱傭契約，顯屬無據，不生終止之效力。

六、縱認上開德春公司解僱被上訴人之公告，實係上訴人終止系爭僱傭契約之意思表示。惟查，被上訴人主張其自八十五年五月十五日起仍至上訴人處上班，但上訴人於八十五年五月十八日更改原上班簽到制度為點名方式，不記載其自八十五年五月十七日至二十二日上班之事實，既據被上訴人提出其於八十五年五月十五日之簽到紀錄，及顯示上訴人於工地放置簽到簿供員工簽到之照片為證（見原審卷⑴第一一五頁反面）。並經證人蘇清池在原審證稱：工地採簽名方式等語（見原審卷⑴第六十三頁），而證人李惠明亦在原審證稱：伊原任上訴人之吊車司機，工地採簽到方式，八十五年五月中旬伊與被上訴人仍至上訴人處報到出勤，但上訴人改為點名，不准伊等簽到，嗣上訴人以伊等曠工三日解僱伊等語（見原審卷⑴第七一頁反面），且上訴人復始終無法提出其所謂點名簿或簽到簿。足證上訴人確有變更上班點名方式，雖與上開德春公司暨關係企業管理規則第二十三條：本公司上、下班採用打卡或簽到方式，除副理級以上人員外，員工應遵照規定打卡或簽到之規定不符。堪信被上訴人所為上開之主張為真實。從而被上訴人既無連續曠工三日之事實，則上訴人據以終止兩造間之僱傭契約，亦有未合，不生終止之效力。

七、被上訴人又主張：伊八十四年十一月份起至八十五年四月份止之月平均工資為五萬七千二百六十一元（上開工資係以每月五萬二千元加計加班費計算），爰請求上訴人自八十五年五月十五日起至原審言詞辯論終結之日即八十八年十月二十六日止，按月給付伊工資五萬七千二百六十一元等語。而上訴人則抗辯：被上訴人之工資為本薪三萬一千二百元、交通津貼三千元、伙食津貼一千八百元、特別津貼六千元、保養津貼一萬元，合計五萬二千元等語。經查：

(一)系爭僱傭契約有勞動基準法之適用，為兩造所不爭執。而上訴人復自認其支付被上訴人薪資至八十五年五月十四日止，而被上訴人遭解僱前每月固定領取之薪資為五萬二千元，亦有兩造所提出之薪資明細表可稽（見外放證物證九），均堪信為真實。

(二)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。查上訴人違法解僱被上訴人，迄今仍拒不依原僱傭契約關係回復被上訴人之職務，堪認上訴人拒絕被上訴人依系爭僱傭契約給付勞務。則被上訴人無從履行受僱人之勞務給付義務，顯可歸責於上訴人，被上訴人自得請求上訴人給付薪資。惟被上訴人已於八十七年四月二十九日在原審當場表示：「不可能再回去上訴人處工作」等語（見原審卷⑵第八頁），嗣並陳稱上開表示即係對上訴人為終止僱傭契約之意思表示。上訴人既未按月給付被上訴人薪資，違反勞動契約，致損害被上訴人權益，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，被上訴人自得不經預告而終止契約。是被上訴人片面為終止之意思表示，並無不合，系爭僱傭契約於斯時（即八十七年四月二十九日）起，即因終止而消滅，被上訴人嗣後即無從再依該僱傭契約，請求上訴人給付薪資。

(三)勞動基準法就雇主依約定應付而未給付之工資，並未規定按同法第二條第四款規定計算平均工資後定其應付金額，是被上訴人以上開六個月平均工資定上訴人應付數額，尚屬無據。又加班工資係以被上訴人有加班之事實，上訴人始有給付之義務，並非被上訴人每月必然可取得之報酬。則上訴人受領勞務遲延期間，既無從認為被上訴人必然可加班提供勞務而獲取加班工資，則被上訴人主張上訴人應加付六個月平均加班工資云云，自不足取。從而，被上訴人請求上訴人自八十五年五月十五日起至八十七年四月二十八日止，按月給付被上訴人工資五萬二千元共計一百二十二萬零二百六十七元（其計算式為：52,000×23＋52,000÷30×14＝1,196,000＋24,266.7＝1,220,266.7元以下四捨五入）部分，自原有據。

八、被上訴人又主張：伊自七十九年十月二十六日起至八十五年五月十四日止，應享有特別休假四十八天，然其均未休假，為此請求上訴人給付應休未休之工資九萬一千六百三十二元云云。而上訴人則抗辯：被上訴人於七十九年十月二十六日起未滿一年期間無特別休假，自八十年十月二十七日起至八十三年十月二十七日止，每年有七日，合計二十一日特別休假，自八十三年十月二十八日起至八十四年十月二十七日止，有特別休假十日，自八十四年十月二十八日起至八十五年五月止，有特別休假五日，以上共計三十六日，故被上訴人僅得請求未休日數之工資六萬一千三百零八元等語。經查：

(一)參諸勞動基準法第三十八條及前開管理規則第四十條規定，被上訴人在受僱未滿一年期間應無特別休假，一年以上未滿三年者七日,三年以上未滿五年有十日(見外放證物袋原證二），是被上訴人自七十九年十月二十六日起至八十五年五月十四日止，應休而未休之特別休假為三十六日（即上訴人抗辯所計算之日數，八十年十月二十七日至八十二年十月二十七日有十四日，八十三年十月二十八日至八十五年五月有二十二日），其主張有四十八日，難認有據。

(二)按勞動基準法第三十九條及該法施行細則第二十四條第三款規定，被上訴人於特別休假日工作，上訴人原應加倍發給工資，今被上訴人因上訴人違法終止僱傭契約，致該特別休假應休而未休，上訴人自應按其日數發給工資，從而被上訴人請求上訴人給付特別休假三十六天之工資，尚非無據。

(三)特別休假係按當年度年資決定其日數，則雇主就當年度應休未休之特別休假應加倍給付之薪資，自以按該年度終了當月之薪資為計算基準始屬合理。經查，被上訴人於八十四年一月至八十五年四月止之每月固定薪資為五萬二千元，有上訴人所提出之薪資明細表可稽（見外放證物證九）。另被上訴人主張伊於八十二年間之日薪為一千四百元，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人於八十年度至八十一年度及八十三年度之薪資明細固無相關資料足資認定，惟被上訴人於該期間既確實受僱於上訴人，上訴人復不能舉出證據證明被上訴人於各該年度領取之薪資較次年度為少，自應推定被上訴人於八十年度至八十一年度之每日薪資亦為一千四百元，於八十三年度之每月薪資則為五萬二千元。從而，被上訴人請求上訴人給付特別休假應休未休之工資為五萬七千七百三十三元〔共計算式為：(1400×14)+(52000÷30 ×22)〕，亦屬有據。

九、被上訴人又主張：上訴人未依勞動基準法第二十四條第二款規定給付足額再延長工時之工資，爰按每月加班四十小時計算，請求上訴人給付五年內按每小時工資之三分之一計算之加班工資差額一十九萬零九百元 (1909÷8×(1又2/3－1又1/3)×40×12×5=190900)云云。而上訴人則抗辯：上訴人自八十四年五月至八十五年五月之再延長工時合計五十九小時，其應給付之再延長工資為一萬五千零七十一元〔共計算式為：1703×( 1又2/3－1又1/3)×59÷2〕；又上訴人自八十四年一月起至八十五年五月止已支付被上訴人之加班費如附表一所示等語（見原審卷⑴第一二一頁反面至一二一頁）。經查：

(一)被上訴人就其於八十一年間至八十二年四月十四日止；又自八十二年四月二十九日起至五月七日止，又自八十二年五月九日起至八十三年八月二十三日止之期間有加班之事實，始終不能舉證以實其說。且按勞動基準法第三十條第二項規定，雇主就勞工簽到簿或出勤卡僅負保存一年之責任。被上訴人復不能證明上訴人確仍保存各該簿冊而拒絕提出或有故意毀壞、隱匿等事實，自無從依據民事訴訟法第三百四十五條及第三百六十二條規定，逕認被上訴人所主張加班之事實為真實。是被上訴人請求該部分之再延長工時之工資差額，尚屬無據。

(二)參諸上訴人所提出之工程日報表記載（見外放證物被證二），被上訴人於八十三年八月至十二月之再延長工時依序僅為四．五、三．五、四、一、三小時，合計十六小時，而被上訴人既不能舉出證據證明其尚有其他加班事實，自應以該日報表所載為準。從而按上開被上訴人於八十三年度之每月薪資五萬二千元計算，被上訴人就該期間得請求之工資差額為一千一百五十五元五角（其計算式為：52000÷30÷8×1/3×16）。

(三)參諸被上訴人所提出之工程日報表記載（見原審卷⑴第一四０頁至一五二頁），被上訴人於八十二年四月十五日起至同年月二十九日止期間內有十二日，除每日延長工時二小時外，再延長工時二小時，即延長工時共計二十四小時，再延長工時共計二十四小時。另被上訴人主張八十二年五月八日之工時為二十一小時，被上訴人既不能舉出證據證明，自應以該日報表所載為準。從而按上開被上訴人於八十二年度之每日薪資一千四百元計算，被上訴人就八十二年四月間之延長及再延長工時得請求之工資共計為一萬二千五百九十九元八角（其計算式為：1400÷8×4/3×24）＋（1400÷8×5/3×24），加計原工資一萬六千八百元（其計算式為：1400×12），再扣除上開日報表所示上訴人已付工資二萬五千二百元後，上訴人應給付被上訴人再延長工資差額為四千一百九十九元八角。另就八十二年五月八日之延長及再延長工時得請求之工資共計為三千六百七十四元九角（其計算式為：1400÷8×4/3×2）＋（1400÷8×5/3×11)，加計原工資一千四百元，再扣除上開日報表所示中上訴人已付工資四千一百九十五元後，上訴人應給付被上訴人再延長工資差額為八百七十九元九角。

(四)上訴人抗辯其已支付被上訴人如附表一所示加班費，業據其提出薪資明細表為證（見外放證物證九），自堪信為真實。再參諸上訴人所提出之工程日報表及工作清單（見外放證物被證二），被上訴人於八十四年一月起至八十五年五月止之加班工時，按被上訴人當時之月薪資五萬二千元計算，扣除上訴人當月已付之加班費，上訴人應再給付被上訴人再延長工時之工資差額如附表二所示，共計一千二百二十三元八角（即九三一．三元＋二九二．五元）。從而，被上訴人請求上訴人給付再延長工時之工資差額為七千四百五十九元部分，亦屬有據。

十、被上訴人又主張：伊於每年例假日、國定假日應休未休超過四十天以上，爰依勞動基準法第三十六條、第三十七條及第三十九條規定，自八十年五月起至八十五年五月底止請求上訴人給付每年四十日，合計五年，共二百日之工資三十八萬一千八百元（其計算式為：1909×40天×5年＝381,800）云云。而上訴人則抗辯：伊將員工每月之例假日及國定假日合併計算其每月應休之日數後，採取輪流休假之制度未休假之日數則算加班給付工資，被上訴人自八十四年五月起至八十五年五月已應休而未休之日數為二十日（如附表三等）等語。經查上訴人所為之上開抗辯，固據其提出工程日報表及工作清單為證（見外放證物被證二），惟查依勞動基準法第三十六條及第三十七條規定，計算每年例假日（五十二日）及國定假日（十五日）為六十七日。上訴人就被上訴人自八十年五月起至八十三年八月二十三日止曾有輪休乙節並未舉證以實其說。而其所提出之工程日報表及工作清單顯示被上訴人於八十三年度下旬僅輪休四日，於八十四年度僅輪休三十九日，於八十五年度僅輪休二十六日，則被上訴人自八十年五月至八十二年十二月底止，應休假之例假日及固定假日為一七八日（即八十年五月一日至八十年十二月三十一日有四十四日、八十一、八十二年全年各有六十七日，共計一七八日），被上訴人主張以每年四十日計算，依此比例則八十年五月至八十二年底應休未休之日數為一０七日（即八十年五月至十二月底為二十七日，八十一年、八十二年各有四十日，共一０七日）。至於八十三年、八十四年全年及八十五年五月底，應休之日數為一六二日，減去前開已休日數九十三日（即八十三年度應休六十七日減去已休四日，未休六十三日，八十四年應休六十七日減去已休三十九日，未休二十八日，八十五年應休二十八日，已休二十六日，未休為二日，共九十三日），是被上訴人主張其自八十年五月起至八十二年底止，及自八十三年一月起至八十五年五月止之例假日及國定假日應休未休共為二百日，尚屬有據。則按被上訴人於當年度之薪資（八十年五月至八十二年十二月為每日薪資一千四百元，八十三年一月至八十五年五月薪資五萬二千元）計算，被上訴人請求上訴人給付工資三十一萬零九百九十七元（其計算式為：1400×107）＋（52000÷30×93）（四拾五入），亦屬有據。

十一、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付特別休假應休未休之工資為五萬七千七百三十三元，再延長工時之工資差額為七千四百五十九元及例假日、國定假日應休未休之工資為三十一萬零九百九十七元，共計三十七萬六千一百八十九元（原判決誤算為三十九萬七千五百二十六元），及自起訴狀繕本送達翌日之八十五年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，並請求自八十五年五月十五日起至八十七年四月二十八日止，按月給付工資五萬二千元計一百二十二萬零二百六十七元部分（以上合計上訴人應給付被上訴人之本金為一百五十九萬六千四百五十六元），自屬應予准許；至超過上開部分被上訴人之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。是以上訴人聲明被上訴人應返還其因假執行所為給付七萬六千三百十六元（即八十九年三月十六日上訴人因假執行而給付一百六十七萬二千七百七十二元扣除上開應給付之一百五十九萬六千四百五十六元部分）及自八十九年三月十七日起（見本院卷第五十四頁），至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分上訴人之聲明，即屬不應准許。

十二、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。

十三、據上論結，本件上訴及返還因假執行所為給付之聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

台灣高等法院民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。