臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第一二三號

台灣高等法院民事判決　八十九年度重上更㈠字第一二三號

上訴人

天籟育樂事業有限公司

法定代理人

郭秀香

法定代理人

黃柏文

被上訴人

基隆市政府

法定代理人

李進勇

右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三日臺灣基隆地

方法院八十六年度重訴更字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審

，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡請准將兩造於民國 (下同) 八十一年九月二十二日所訂「情人湖公園委任經營管理契約」約定之違約金酌減為新台幣（下同）一百萬元。

㈢被上訴人應返還上訴人九百萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：

㈠停車場，係上訴人公司創設（原無停車場，均停在路邊，妨害交通），停車位近七十位，業經原審於八十六年十二月二十四日勘明，記載：「被告稱欄杆是原告做的，停車場路面柏油為鋪設未久」等語。

㈡烤肉架數目三十個、廁所洗手台部分、涼亭、觀景台、屋頂瓦片，為上訴人施作，均為被上訴人所不爭執。而湖邊小艇碼頭，原已破損不堪使用，影響遊客安全，遊客跌落湖裡兩次，因而由上訴人重修，此亦有照片可考。水族館、地震館、恐龍館、猩猩館、室內五樓遊樂場，均係上訴人設計，花費數千萬元，此亦有預算報告所承認，被上訴人猶予否認，亦非可採。

㈢情人湖公園原來被上訴人請有工人四名，每月薪資二萬元，每月即達八萬元，二年四人合計達一百九十二萬元，該工人薪資改由上訴人公司支出。

㈣被上訴人政府八十三年一月十七日簽呈載明：「一、依據情人湖公園委託經營管理契約書第二條第一款及情人湖公園投資計劃書之規定辦理。二、該公司目前投資項目及投資金額如後，一腳踏船：投資金額一百萬元。二停車場：投資金額五十八萬元。三烤肉區：投資金額二十三萬元。四環湖步道：投資金額五百萬元。五販賣部欄杆：投資金額三十萬元。」等語，足証被上訴人訴訟代理人否認上訴人公司投資一節，並非實在。再証人黃柏文証稱：「當時因為被上訴人說要到議會報告，．．．此兩部分加起來約三千萬元之發票，．．．已經全部提出給被上訴人觀光課長。」等語，足供參考。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：

㈠上訴人指其確有完成該四百萬元左右之工程，顯然不實在，依上訴人所提上證三，源木公司負責人林志雄之證言：上訴人代理人經受命法官許可對證人發問。證人林志雄答：完成約百分之八九十時即找不到負責人云云，此證人林志雄係上訴人請求傳訊，尚且完成約百分之八九十時即找不到負責人，雖有偏坦之嫌，惟亦足見其工程雖有委請源木公司施作，但尚無法完成，且依上訴人提出之發票及估價單看，發票記載部分僅新台幣一百三十一萬九千六百元，即估價單內第一項記載「環湖步道工程，健康步道」而且未完成，尚無驗收，其餘連統一發票尚且無法開出，何來完成四百萬元左右之工程。

㈡停車場屬原有設施設置，非上訴人所施作之工程，上訴人所指是否，係指停車場之維修工程而言。

㈢上訴人謂：停車場、涼亭、觀景台、屋頂瓦片，被上訴人對此不爭執云云，屬不實在，被上訴人是指上訴人對涼亭、觀景台、屋頂瓦片等有整修過不爭執，並非謂上訴人對涼亭、觀景台、屋頂瓦片等，有實作不爭執。又關於湖邊小艇碼頭之維修，上訴人既要使用當然要維修，何足掛齒。水族館、地震館、恐龍館、猩猩館、室內五樓遊樂場，上訴人設計花費數千萬元云云，被上訴人亦始終未見有其設計圖說，並未見有證據以實其說。

㈣上訴人稱其請有工人四名，每月薪資二萬元，二年四人合計一百九十二萬元云云，準此正是上訴人之自認未按原契約所附委託經營管理投標規定第條約定：上訴人應於經營之前，三年內投入三億元以上之硬體建設資金，並招募十名工作人員以上負責管理，今上訴人已經過二年期間，依上訴人之自認已投入七千萬元，尚且不論其實作情形如何，即以三年內投資三億元以上之金額與二年始投入七千萬元，顯無比例可言，並足見其顯著違約。

㈤上訴人時謂：確已完成六百餘萬元之環湖道路設施，規劃設計費花費一千餘萬元。又時謂：已完成四百萬元左右，前後難相一致之主張，至於發票及估價單，實難證明上訴人確實已有實作且其設計費花一千餘萬元，被上訴人亦從未見到其設計資料。

㈥上訴人一再主張送基隆市議會審核有一千九百多萬元云云，其實證人蔡文麟亦於前審及本院到庭作證證稱：尚未經議會審查小組審查，因上訴人尚未將資料送到議會，從此亦可見尚難證明上訴人確有實作或有所規劃。

理由

一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於八十一年九月二十二日訂立情人湖委託經營管理契約書（下稱系爭契約），受被上訴人委託管理經營情人湖公園，期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付被上訴人權利金四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金（下稱系爭履約保證金），而於開始經營後，伊已依約繳付二年之權利金，嗣於八十三年九月間，伊之法定代理人黃榮文因案遭羈押，公司群龍無首，陷入困頓，各項工程進度暫時遲延，而在黃榮文服刑完畢後，始知被上訴人在當時陸續發函與黃榮文之家屬，並終止系爭契約，沒收伊繳納之保證金一千萬元。惟被上訴人通知終止契約時，黃榮文遭地檢署及法院收押禁見，無法與外界通信，對伊自不可能為合法之通知或法律行為，被上訴人終止系爭契約既非合法，則兩造就系爭契約所生之法律關係自仍存在。縱被上訴人終止契約合法，但因系爭履約保證金具有違約金性質，伊業已投資鉅額花費於規劃設計，並施作環湖道路等設施，使被上訴人受有相當利益，且伊之所以施工遲緩，係因被上訴人之自來水管線及馬路等工程未能配合，亦應歸責於被上訴人；被上訴人沒收一千萬元履約保證金，實屬過苛，應依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定酌減違約金至一百萬元等情 (上訴人於更審前先位聲明主張：求為確認兩造間系爭契約所生之法律關係存在；備位聲明主張：求為將違約金酌減為一百萬元，並命被上訴人返還九百萬元並加計法定遲延利息之判決；其中先位聲明部分，業經判決敗訴確定)。

二、被上訴人則以：伊終止契約之通知已到達上訴人公司，自屬合法，雙方間系爭契約關係已不復存在，且伊經四次催告上訴人繳納八十三年度經營權利金，未獲置理，始依契約第十一條規定沒收系爭保證金，上訴人所留之設施，係未經伊同意擅自施作，且未善加經營，破壞自然生態，要復舊整修，亦非所沒收之一千萬元所能彌補，上訴人自八十四年一月起無法履約經營，伊經營權利金收入之損失亦已達一千六百萬元以上，足見約定履約保證金一千萬元，並無從高約定或巧取利益之情形，上訴人請求酌減及返還經沒收之違約金，並無理由等語，資為抗辯。

三、經查兩造於八十一年九月二十二日訂立系爭契約，上訴人受被上訴人委託管理經營情人湖公園，期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付被上訴人權利金四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金，而於開始經營後，上訴人繳付二年之權利金，八十三年九月間，因上訴人未再繳付權利金，被上訴人終止系爭契約，又依系爭契約第十一條約定：「經營權利金如逾期不繳納．．．，滿三個月以上，甲方（被上訴人）得逕行終止契約收回經營權．．．」。上訴人未依約於八十三年九月二十二日繳納權利金，被上訴人於八十四年一月二十一日對上訴人表示自八十四年一月二十日起終止契約，兩造間就系爭契約所生之法律關係，已因被上訴人合法終止而消滅等情，業經原審判決所認定，並經最高法院判決維持該部分判決而告確定。其次，上訴人主張：系爭履約保證金，依系爭契約第八條第二項約定，意在確保上訴人確實依約履行應盡之義務，而與民法第二百五十條以下規定之違約金相若云云，被上訴人亦自承：系爭契約該條項，係就契約部分履行後得沒收之違約金金額設定遞減之約定云云，兩造就系爭履約保證金，為約定損害賠償總額預定之違約金，並無爭執。惟上訴人主張：被上訴人不得沒收全部系爭履約保證金，應予酌減云云，是本件應審究者乃被上訴人主張應沒收一千萬元之違約金否過高？

四、按當事人固得約定債務人不履行債務時應支付違約金，如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金；而違約金過高者，法院亦得減至相當之金額，分別為民法第二百五十條第一項、二百五十一條、二百五十二條所規定。而約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當數額，此項核減法院得以職權為之 (最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例意旨參照) ，至是否「相當」仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。除此之外，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準 (最高法院五十一年度台上字第十九號判例意旨參照) 。經查本件違約金約定之性質係屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性之違約金，已如前述，是被上訴人就其主張違約金之多寡，自應就其受有何損害及其損害為多少負舉證責任。經查上訴人於被上訴人終止系爭契約前，確於情人湖公園建設環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，該等設施於系爭契約終止後被上訴人主管單位建設局觀光課重新設計規劃發包，為第三人合億營造股份有限公司得標設置他項設施（景觀涼亭、木橋、景觀平台等）時，並未拆除，至今仍存在於公園內，為被上訴人所不爭執，自堪信為真。則上訴人於系爭契約終止前施工設置之環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，於被上訴人「重新設計規劃」，另行施工時仍予留存，並未拆除，仍利用該等設施。又該等設施確為被上訴人原來「設計規劃」之一部乙節，亦為被上訴人所是認，則其設置對被上訴人尚非無利益。再依卷附系爭契約第八條第二款：「履約保証金：乙方向甲方繳納之投資押標金一千萬元移作履約保証金，甲方則依工程進度，分期退還，但應留存一百萬元做為長期履約保証金，契約期滿無息發還。」之約定，被上訴人自應依上訴人工程進度及履約程度退還部分押標金。又本件委託契約約定每年租金四百萬元，上訴人自八十三年十月一日起至八十四年一月二十日終止契約止，積欠租金三個多月，已如前述，經衡之上訴人積欠之上述四個月租金及應留存之一百萬元長期履約保証金，乃被上訴人因契約終止所受損害，惟上訴人因本件支出之工程建設費用及人事管銷等各項費用，此屬必要支出，而系爭契約終止後，上訴人於系爭契約終止前施工設置之環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，於被上訴人「重新設計規劃」，另行施工時仍予留存，並未拆除，仍利用該等設施，且該等設施確為被上訴人原來「設計規劃」之一部，其設置對被上訴人亦有利益，則應予扣除，是經審酌上開各情，經扣除被上訴人受有之利益後，認本件違約金以二百萬元部分為當，逾此部份所收取之違約金即屬過高，應退還予上訴人，是被上訴人主張沒收一千萬元之全部保證金云云，其中逾上述二百萬元部分，於法不合。

五、綜上所述，上訴人於系爭契約終止後，主張違約金過高，應予酌減，請求被上訴人返還二百萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日即自八十四年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應駁回之。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據對於勝負已不生影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。