臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第一七二號

臺灣高等法院民事判決　　　　八十九年度重上更㈠字第一七二號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

百順建設股份有限公司

法定代理人

陳欽諭

右當事人間請求返還買賣價金等事件，兩造各就中華民國八十七年四月二十九日臺灣

桃園地方法院八十六年度重訴字第四四號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法

院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○等二人）方面：

一、聲明：

㈠原判決就乙○○等二人所提第一審備位聲明為不利於上訴人乙○○等二人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人百順建設股份有限公司（下稱百順公司）應再給付上訴人乙○○新臺幣（下同）六萬元、甲○○三萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原審及更審前本院判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠關於百順公司主張損害部分：百順公司主張之各項損害，未舉證以實其說，不足採信。縱有此部份之支出，亦非屬百順公司之損失：

⒈利息部分：系爭房地買賣契約業經百順公司等依法解除，契約解除溯及訂約時失其效力，與自始未訂約同。百順公司對系爭房地買賣契約解除後，對上訴人等即無買賣價金之請求，則其請求利息損失，自屬無據。

⒉廣告佣金及公司管銷費用：此部分費用，係百順公司銷售房屋所支出之費用，本即為百順公司推案銷售時所計算在內應由其自行負擔之銷售成本，自不能謂損失。而百順公司是否確實支出每戶百分之五之廣告佣金，及所謂公司管銷費用約為總價百分之五，未舉證說明，洵無可採。

⒊房地價差：

①因契約解除所生之損害，並不在損害賠償請求權斟酌之列，被上訴人主張系爭買賣契約於解除後有另行轉售之跌價損失，依最高法院五十五年台上字第二七二七號判例及同院八十六年台上字第一○八四號判決，洵屬無據。

②房地產之漲跌，隨世界經濟市場諸多因素影響，當不能以目前之房地產價格偏低，將之全數歸責於上訴人，作為賠償依據。否則，嗣後房地高漲，賣價高於現價，上訴人仍須賠償違約金，自不合理。

㈡為上訴人等施作裝潢之工程行，係屬被上訴人之債務履行輔助人：

⒈被上訴人所興建之建物，依工務局核發建造執照所載乃為興辦工業廠房，而上訴人等購買系爭建物，目的在於日常生活之居住使用，被上訴人基於一方面為迎合承購戶之需求，另方面為規避違法二次施工之行政責任，乃由賓橋、巧意等工程行與上訴人簽定裝潢工程合約。

⒉上訴人所簽訂之系爭裝潢工程合約，非僅契約封面規格、式樣與系爭房地買賣契約相同，且係於簽訂系爭房地買賣契約同時簽訂，矧嗣後上訴人等所繳之裝潢工程費用，均係由被上訴人收取，若無該等工程行為，被上訴人興建之工業廠房進行二次施工，豈有為求日後生活起居用途之承購戶向被上訴人購買工業廠房之可能，足證該工程行係債務履行輔助人甚明。

㈢就違約金過高部分：

⒈本件當事人並無以房地總價百分之二十為計算違約金之合意，而法院計算違約金標準，依內政部所定之預售合約範本之規定，然該預售合約範本係內政部於八十五年二月間頒行，而本件房地買賣係於八十一年間簽訂，矧該合約範本僅具買賣雙方於簽訂房地買賣契約之參考之用，不具法律上強制效力，上訴人等當無受其拘束之理。

⒉上訴人所繳之金額為總價之三分之一，扣除貸款之部分，現金給付之部分，上訴人大多依約履行，上訴人等違約之程度較為輕微。縱出賣人因買受人之未依約繳款而受有損害，惟系爭房屋若有出賣人所廣告之價值存在，於契約解除後，尚能再將房地出售，獲得利潤，是兩造所約定之違約金自屬過高。

㈣上訴人等願以已繳之訂金及簽約金作為違約金，供作被上訴人損害賠償金任由被上訴人沒收，至於超過之部分，被上訴人應依民法第一百七十九條不當得利之規定返還。

乙、上訴人百順公司方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○等二人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原審及更審前本院判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠被上訴人所為解除系爭買賣之意思表示不生效力，經原審駁回其先位聲明之訴，被上訴人就此部分未據上訴已告確定，被上訴人解約不合法、不生效已屬確定之事實。因被上訴人未能依約繳交價金而遭上訴人解除系爭買賣契約，此項解除合法、有效，為原審及 鈞院前審所是認，被上訴人上訴最高法院亦不爭執，則上訴人解除系爭買賣契約合法、有效。

㈡被上訴人解約之事由，即上訴人廣告不實，故意隱瞞工業用地廠房之事實，使被上訴人誤信為一般集合式住宅而簽約購買，有重大瑕疵，無法達效用且不能補正，而解除契約，經原審認上訴人已盡告知與說明，無故意隱瞞之可言，認定被上訴人解除契約不合法、不生效。被上訴人主張之重大瑕疵，已不存在，自不能做為判決之考量因素之一。

㈢最高法院認 鈞院前審漏未斟酌表示取捨被上訴人重要攻擊防禦方法，為被上訴人先位聲明部分之敘述，拿來主張解除之事由，而不是被上訴人用來主張酌減違約金之理由。

㈣原判決之謬誤：原審既認定上訴人解約合法有據，被上訴人解約不合法、不生效。而違約之被上訴人仍可要求酌減違約金、退款，上訴人被限制拿百分之二十之違約金，無異變相鼓勵締約當事人無須守約履行，則契約之公平性，信守承諾之意義無存。

理由

一、本件上訴人厚順建設開發股份有限公司，與百順建設股份有限公司合併，並同時更名為百順建設股份有限公司，業據其提出之經濟部公司執照及經濟部八十七年十二月一日經（八七）商字第○八七一三八五六七號函影本各一件為證（見本院卷第三二、三三頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、乙○○等二人起訴主張：百順公司及原審共同被告厚生股份有限公司（下稱厚生公司）明知坐落桃園縣蘆竹鄉○○○○段溪洲小段二五五之一四號土地，業經都市計畫編訂為工業用地，不得作為興建住宅之用，仍在其上合建「厚生新紀元」房屋，並大幅刊登「金店面」、「適合超商、專櫃服飾．．．．之經營」等廣告，致伊等誤認為適宜居住之一般集合式住宅，遂於八十一年間分別與百順公司及厚生公司簽訂房地預售契約，乙○○共已繳價金一百零二萬元，甲○○已繳一百二十八萬元。因工業用地無法變更為住宅用地，伊等乃依法解除契約；百順公司及厚生公司亦以伊等經催告逾期未繳價金，逕行解除契約而沒收已繳價金作為違約金等情。先位聲明：求為命百順公司及厚生公司返還伊等已付之價金，並主張縱伊等所為解除契約之意思表示不生效力，百順公司及厚生公司將已繳價金全數作為違約金，亦屬過高等語；備位聲明：請求酌減違約金額之判決（原審就先位聲明部分，為乙○○等二人敗訴之判決，乙○○等二人就此部分未據聲明不服，已告確定）。百順公司則以：伊於系爭土地及房屋買賣契約中，均註明土地為工業用地，房屋部分則於契約鑑証書亦載明建物各層用途為廠房，並無故意欺瞞乙○○等二人。本件因乙○○等二人違約，經伊解除契約，乙○○等二人所繳價金，依約均作違約金，予以沒收。伊所受利息、廣告佣金、管銷費用、房地產跌價等損失，高達房地總價之百分之四十四，遠超過乙○○等二人所繳之價金等語，資為抗辯。

三、乙○○等二人主張：伊等購買系爭房地，因工業用土地無法變更為住宅用地，乃拒付價金，經百順公司解除契約沒收已付價金作為違約金之事實，業據提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、契約附件等影本為證（見原審卷第四一頁至第四八頁、第五三頁至五八頁、第九一頁至一○二頁、第一八九頁至第一九一頁），且為百順公司所不爭執，自堪信為真實。

四、查兩造所簽訂者為房屋及土地之買賣契約，乙○○等二人依法自應負有繳交價金之義務，故百順公司因乙○○等二人未能依約繳交價金而解除系爭之買賣契約，自屬合法。

五、按債務已為一部之履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條及第二百五十二條定有明文。而違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害以為酌定之標準。經查：

㈠兩造所不爭執之房屋買賣契約中第五條付款辦法約定：「．．．．甲方（即乙○○等二人）經乙方（即百順公司）催告五天內仍未繳付時，即視為甲方（即乙○○等二人）違約，乙方得解除本契約，甲方已繳之房屋價款悉數作為違約金」。乙○○所承購之Ｈ棟七樓及Ｇ棟七樓，每棟價款各二百八十萬元，合計為五百六十萬元，已繳一百零二萬元（含裝潢費在內）；甲○○所承購Ａ棟九樓及Ｂ棟九樓，每棟價款各為三百三十五萬元，合計六百七十萬元，已繳一百二十八萬元（含裝潢費在內）。乙○○等二人所繳之金額約為總價之二成，扣除貸款之部份，現金給付之部份，乙○○等二人大多依約履行，渠等違約之程度，較為輕微。縱出賣人因買受人之未能依約繳交價款而受有損害，惟系爭房屋若有出賣人所廣告之價值存在，於契約解除後，尚能再將房地售出，獲得利潤，是兩造所約定之違約金自屬過高。

㈡依據行政院消費者保護委員會八十六年八月所編印之定型化契約範本彙編第一輯預售屋買賣契約書範本第二十二條違約之處罰第二款之規定：買方違反第七條（付款條件及方式）第二款之規定者，賣方得沒收房地總價款百分之二十之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除契約。惟內政部所定之預售合約範本係於八十五年二月間頒行，而本件房地買賣係於八十一年間簽訂，該合約範本僅作為本院審酌違約金是否過高之參考之用。

㈢本院審酌百順公司明知坐落桃園縣蘆竹鄉○○○○段溪洲小段二五五之一四土地為工業用地，不得作為興建住宅之用，仍在其上興建「厚生新紀元」七棟大樓，規劃為數百戶，內部隔間完全供住商之用，並大幅刊登「金店面」、「適合超商、速食專賣、專櫃服飾．．．．之經營」等廣告（見原審卷第一八五頁至第一八八頁、第一九八頁），意圖誤導一般疏於注意之購屋大眾以為係合法集合式住宅，雖百順公司在土地及房屋買賣定型化契約中，均加註土地為工業區，在契約鑑證書亦載明建物各層用途為廠房，作為購屋者明知故買，以圖日後卸責之托辭，惟此不當之行為，已影響交易公平之原則，且百順公司因刊登虛偽不實之及引人錯誤廣告違反公平交易法，業遭行政院公平交易委員會處分，亦有乙○○等二人所提出之公平交易委員會八十二年四月十四日公參字第五一一二一號處分書函為證（見原審卷第八三頁、第八四頁），自難謂百順公司全然無可歸責性，及乙○○等二人大多依約履行，渠等違約之程度，較為輕微，暨一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受之損害、與乙○○二人已為一部債務之履行等情狀，認本件違約金酌減為房地總價款百分之十五之金額，始為允當。

㈣乙○○二人又主張：伊等所簽訂之系爭裝潢工程合約，非僅迄契約封面規格、式樣與系爭房地買賣契約相同，且係於簽訂系爭房地買賣契約同時簽訂，矧嗣後伊等所繳之裝潢工程費用，均係由百順公司收取，若無該等工程行為，百順公司興建之工業廠房進行二次施工，豈有為求日後生活起居用途之承購戶向百順公司購買工業廠房之可能，足證該工程行係百順公司債務履行輔助人，裝潢費應予返還云云。惟乙○○等二人關於裝潢部分係分別與寬壁、巧意等工程行所訂委託裝潢合約，此有乙○○等二人所不爭執之委託裝修合約書為證（見原審卷第一五五頁至一五六頁），雖裝修合約書之封面仍使用系爭房地買賣合約之封面，但簽約人既非百順公司，亦不得因百順公司代收裝潢費，即認百順公司為裝修合約之當事人，故百順公司得沒收之違約金自不及於乙○○等二人所繳之裝潢費。而乙○○等二人請求百順公司一併將裝潢費返還，於法亦屬無據。

㈤末查乙○○所承購之Ｈ棟七樓及Ｇ棟七樓，每棟價款各二百八十萬元，合計為五百六十萬元，甲○○所承購Ａ棟九樓及Ｂ棟九樓，每棟價款各為三百三十五萬元，合計六百七十萬元，為兩造所不爭執，而乙○○已繳一百零二萬元，其中二十萬元為裝潢費（即每戶十萬元），甲○○已繳一百二十八萬元其中十四萬元為裝潢費（即每戶七萬元），業據百順公司提出乙○○等二人付款明細表、裝潢費統一發票為證（見原審卷第二四八、二五○頁、本院前審卷第七八至八二頁、八六頁、本審卷第三一頁），復為乙○○等二人所不爭執，自堪信為真實。則乙○○所購房地總價款百分之十五，為八十四萬元，其已繳款項扣除裝潢費後為八十二萬元，因百順公司得沒收之金額超過乙○○所繳之價款，則以已繳價款為限，故百順公司無庸返還乙○○；甲○○所購房地總價款百分之十五，為一百萬零五千元，其已繳款項扣除裝潢費後為一百十四萬元，百順公司應返還甲○○十三萬五千元。

六、綜上所述，乙○○等二人主張：本件違約金過高，為可採。百順公司抗辯：伊所受損失，遠超過乙○○等二人所繳之價金，本件違約金並無過高，為不可採。從而乙○○等二人本於不當得利之法律關係，請求百順公司返還甲○○十三萬五千元，及自八十六年三月五日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。乙○○請求返還價金及甲○○逾前開數額之請求，均為無理由；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則，原審判命百順公司給付乙○○四十六萬元本息部分、給付甲○○超過十三萬五千元本息部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。百順公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審命百順公司給付甲○○十三萬五千元本息部分，百順公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於其餘部分，原審為乙○○等二人敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，核無不合，乙○○等二人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件百順公司之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○等二人之上訴為無理由，爰為判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。