臺灣高等法院八十九年度重上字第一三五號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第一三五號

上訴人

乙○○

被上訴人

聯邦期貨股份有限公司

法定代理人

陳錫章

被上訴人

甲○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月五日臺灣臺北地方法

院八十六年度重訴字第一六０四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如

左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金三十六萬三千六百零五元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、上訴人並無概括授權甲○○情事。

⒈上訴人委託甲○○進行期貨交易，除部分用電話下單之外，經常到現場當面下單，上訴人委託被上訴人為期貨交易之事實，不應全以被上訴人提出之電話錄音資料為準，仍應查閱聯邦期貨股份有限公司（下稱聯邦期貨公司）之買賣委託書及買賣報告書內容。然聯邦期貨公司僅提出已成交之買賣委託書等資料，本不足窺知上訴人委託甲○○操作期貨交易之全貌，其上載有上訴人出國期間之電話下單紀錄，卻無電話錄音資料為憑，亦見虛偽不實，而甲○○於民國（下同）八十五年二月十七日至二月二十五日出國期間，受託營業員欄卻蓋有甲○○印章，且在電話委託欄打勾，更見被上訴等違法擅用上訴人帳戶操作期貨之事實。

⒉依買賣報告書，自編號ＮＯ５９之後之交易項目，除上訴人出國前之二月十五日交易為上訴人所下單者外，上訴人出國後之其餘交易，均為甲○○違法操作，與上訴人無關。被上訴人聯邦期貨公司雖指上訴人八十五二月十六日、三月二日出國期間，自美國打電話給被上訴人甲○○，認上訴人出國後，有電話指示並授權甲○○為期貨交易。惟上訴人係因八十五年二月十二日賣出十口SP空單（附件二之編號NO５１），曾於出國前委託甲○○買進平倉，及因出國前留倉１０口T-BOND（US）與１０口JY之事（證物一之買賣報告書編號NO４５．５９．６０），乃於八十五年二月十六日抵達美國後，打電話給甲○○確認該十口SP是否已經買進平倉，並詢問該留倉商品之市場狀況，上訴人並未作任何操作交易之指示。當日所談及之外匯操作，純係被上訴人甲○○個人建議，上訴人並未指示下單；三月二日自美國打電話與甲○○聯絡，更係為確認上訴人母親黃鄭登美所下之十口馬克交易有無成交，此觀該談話錄音摘要內容甚明，且經黃鄭登美證述明確。至於甲○○在通話中表示「我現在已經在拉了」云云，係甲○○有在幫聯邦期貨公司下單操作期貨，甲○○利用公司人頭帳戶拉盤，與上訴人無涉，聯邦期貨公司徒憑上開通話紀錄主張上訴人與甲○○出國期間仍授權甲○○主導交易，洵不足取。

⒊被上訴人甲○○傳真給上訴人之「二月份交易紀錄」，係表明上訴人出國後之留倉情形，根本無進行交易，此從該明細表中自二月十六日之後均載明「留倉」二字以及在「前日餘額」項目中所載金額均屬相同等情，足證聯邦期貨公司指稱該明細表顯示二月廿一日至廿七日仍有進行交易之紀錄一節，亦與事實不符。

⒋上訴人在出國前己知留倉部分呈現虧損，但因三月份始到期，始留待三月初返國後，視市場情況再作處理，何況當時上訴人帳戶仍有足夠之保證金，上訴人自無須急於出國期間授權被上訴人甲○○平倉。

㈡、上訴人並無利用系爭帳戶供第三人利益操作並要求被上訴人甲○○對作之情事。

⒈八十五年三月二日，上訴人與被上訴人甲○○之通話內容，係就留倉可獲利多少所為之討論，與「對作」無涉，且上訴人所稱之「對作」係指若黃鄭登美下空單，上訴人即下多單之意，與國外期貨交易法第四條之「對作」，指期貨經紀商接受期貨交易委託後，未至國外期貨交易所進行交易，而逕予直接或間接私自承受或居間與其他期貨交易人、期貨經紀商為交易之行為迥異，不可逕以電話譯文遽認上訴人有對作之行為。

⒉上訴人與被上訴人甲○○之對話中提及「我們公家的ACCOUNT（帳戶）」云云，係指在聯邦期貨公司享有手續費特別優惠之帳戶，有別於一般私人客戶之帳戶，而非共用帳戶之意，且系爭帳戶之資金，除部分由母親黃鄭登美提供資助之外，均為上訴人所有，與被上訴人甲○○無涉，上訴人與被上訴人甲○○八十五年二月一日對於操作Ｔ－ＢＯＮＤ之對話內容，亦係被上訴人甲○○對上訴人指示所為之回報，被上訴人聯邦期貨公司稱上訴人與被上訴人甲○○共同操作期貨且由甲○○操盤，分享操作利益，顯與事實不符。

㈢、依聯邦期貨公司提供之電話錄音資料顯示，上訴人帳戶在八十五年三月二日之餘額為九萬三千七百零六元，此有聯邦期貨公司製作之錄音摘要存卷可稽，足見甲○○在電話中告知上訴人帳戶餘額低於六萬元一節，純為掩蓋其不法行為之欺騙虛詞，怎能謂上訴人在出國期間已知有甚大損失。至買賣報告書編號45之交易，係甲○○在上訴人出國期間擅自違法操作，與上訴人無涉，上訴人未列入虧損，自無不合。

㈣、被上訴人聯邦期貨公司於另案訴請訴外人呂佳璋賠償之民事訴訟中，屢次主張被上訴人甲○○於上訴人出國期間違法利用上訴人帳戶下單，並擅予分配口數而違法交易之事實，自應認被上訴人聯邦期貨公司已為訴訟外自認，依期貨經紀商負責人及業務員管理規則第十六條規定，被上訴人甲○○上開違法交易之行為，視為該期貨經紀商授權範圍內之行為，且聯邦期貨公司或甲○○從未要求上訴人在買賣委託書上簽名，可見聯邦期貨公司未盡其選任監督之職責，聯邦期貨公司對其營業員甲○○之上開違法交易行為，依法自應連帶負損害賠償責任。另被上訴人對上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任。㮀

㈤、上訴人在八十五年二月十五日出國前之帳戶餘額，應為美金卅三萬一千八百三十元（附件二），因甲○○之違法操作，致上開帳戶存款餘額成為負數；上訴人之母黃鄭登美在上訴人出國期間，曾依上訴人委託以電話下單方式，於八十五年二月十六日以六八五０價格空單賣出DM五十口、以六八五一價格空單賣出DM十口、同年二月二十九日以六八０五價格下單買進DM六十口平倉，惟甲○○並未依指示從事交易，嗣後才發現甲○○早已擅自違法提前於八十五年二月二十一日分別以六八九五、六九０七、六九０八之價格，共計買進DM六十口平倉，致使上訴人損失美金三萬一千七百七十五元，此為被上訴人不爭之事實（９０．６．２８準備程序筆錄），並有錄音資料及被上訴人公司製作之買賣報告書等資料存附原審卷可按，共計損失美金三十六萬三千六百零五元（附件１），爰擴張如上訴聲明，請求被上訴人如數賠償。

乙、被上訴人聯邦期貨公司方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、上訴人概括授權被上訴人甲○○進行期貨交易。

⒈依上訴人提出附件二「出國前操作餘額明細表」，上訴人於八十五年二月十五日出國前，JY（日圓）商品已於二月九日全部平倉（即已無買／賣部位），上訴人卻於同年月十三日、十五日、十六日之電話交談中（原審被證八），詢問被上訴人甲○○有關日幣（日圓）留倉之情形；依買賣報告書編號No.51 之交易顯示，上訴人自承八十五年二月十二日經由芝加哥商業交易所（代號 CME）賣十口SP（股價指數），並於八十五年二月十六日於CME 買十口SP而平倉，賺進美金四萬九千二百五十元，然同年二月十六日錄音帶內容，並無明確委託買十口CME\SP之交易；又上訴人主張八十五年二月十四日前T.Bond（代號US）應已全部平倉，且二月十五日起無任何T.BOND（代號US）委託交易，上訴人卻於二月十六日自美國打長途電話給甲○○，甲○○告知上訴人目前交易部位至少有T.Bond（US）單（上證八號二月十六日錄音譯文第九頁），而買賣報告書編號 NO.59-NO.65，亦有自二月十五日至十六日間，T.Bond（US）交易，共計賣三十口；嗣分別於二月二十六日共計買入三十口T.Bond而平倉之資料及依原審被證八號二月十六日錄音譯文第九頁顯示，甲○○告知上訴人外匯逢高作空（即先賣外匯，再買之意），上訴人不反對並稱「還是一樣」，甲○○乃於二月十六日賣SF、DM，並電話通知楊佩璋二月二十一日買進相同部位而平倉，有買賣報告書編號６６至７１足稽。可證上訴人出國期間，確有授權被上訴人甲○○操作上開期貨交易之事實。

⒉上訴人自認出國時至少有日圓及T-BOND商品留倉，惟系爭日圓及T-BOND商品留倉部位是買單（即買入之部位），依照期貨交易實務，二月底及三月初分別為系爭商品第一通知日及最後通知日，為避免因賣方通知指定交割，必須辦理實物交割，支付賣方鉅額之商品價金，而與投資期貨以短期獲利之目的相違，上訴人應會在通知日前，提前平倉出場。是依常情，上訴人自應會於出國期間委託甲○○從事看盤及交易，故甲○○將二月下旬交易、三月份到期之T-BOND，三月前平倉出場，係經上訴人授權所為。

⒊甲○○曾告知上訴人其亦擬於同年月十七日出國，職務代理人姓楊（按楊佩璋）。因此，楊佩璋應為上訴人認同之甲○○之職務代理人。同年月十七日至二十五日甲○○與上訴人二人均同時在美國過年，甲○○出國前之二月十六日上訴人尚打電話回國給甲○○，且上訴人在原審即主張與甲○○聯繫方式不止系爭錄音電話一途，則甲○○出國時二人在美國聯繫交易自屬常情。上訴人既已概括委由甲○○交易，而由甲○○於二月二十一日至二十五日間自美國打電話回國予楊佩璋，為上訴人進行交易並無不合常理之處。至於楊佩璋於買賣委託書上使用甲○○或其本身職章，要無影響前述事實。

⒋依八十五年二月一日之錄音譯文，系爭帳戶係上訴人與被上訴人甲○○合資設立，並由其等二人共同操作，分享利益，且上訴人一再主張曾赴被上訴人公司口頭下單云云，八十五年二月一日至三月六日之期貨買賣委託書，均未經上訴人親自簽名，而由甲○○逕行勾選電話指示下單，亦見上訴人幾乎放任甲○○為其操盤，是上訴人因被上訴人甲○○操作不當所造成之損失，應自行負擔，與被上訴人聯邦期貨公司無涉。

㈡、系爭買賣報告書記載八十五年二月底帳戶餘額美金五萬五千八百六十一元，同年三月二日，甲○○告知出國期間交易損失甚大，上訴人答覆甲○○：「我們現在低於六萬元」（原審被證八第二捲第十五頁），顯示上訴人事前即己知悉帳戶虧損之事實。又依買賣報告書編號No.45之交易，上訴人於同年二月九日經由CME賣十口JY（價位九千三百九十二點），於同年二月二十七日平倉（價位九千六百三十點），以每點十二‧五美元計算，共計虧損美金二萬九千七百五十元，如以八十五年三月六日系爭帳戶因保證金不足而關閉時之收盤價九千五百點計算，上訴人亦至少虧損美金一萬三千五百元，但上訴人卻未列入「出國前操作餘額明細表」中計算其虧損，顯見上訴人確有與被上訴人甲○○合意對作之情，否則何須隱瞞虧損。

㈢、被上訴人聯邦期貨公司向甲○○及訴外人呂佳璋請求賠償案，係根據上訴人指稱甲○○有違法使用上訴人帳戶操作所為之主張，上開案件並未就上訴人有無授權甲○○乙事，進行實體調查，自無拘束本案效力，被上訴人聯邦期貨公司與上訴人試行之和解書亦非訴訟外之自認。

㈣、甲○○與上訴人間前述自行約定之交易安排或任何協議，係屬於上訴人與甲○○間之個人行為，而與執行受託契約或從事管理規則第二條第二項所列各款業務無關。縱然甲○○逾越上訴人之授權範圍，因係受僱人之犯罪行為而與執行職務無關，況被上訴人公司與上訴人簽訂之承諾書，亦約定上訴人不得與被上訴人公司之營業員或經紀人有任何私下協議，否則上訴人應自負其責並負擔損害賠償責任，故上訴人即便受有損害，依前揭承諾書之約定，上訴人亦應自負其責，不得向被上訴人公司求償。

丙、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丁、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五八二號民事全卷。

理由

甲、程序方面：

一、上訴人在原審聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人按給付時給付地之市價換算美金二十九萬四千一百六十七元之新台幣及法定遲延利息；提起上訴後擴張及變更聲明為請求被上訴人應連帶給付上訴人美金三十六萬三千六百零五元及利息，其訴訟標的之法律關係不變，被上訴人聯邦期貨公司復無異議而為本案之言詞辯論，自應予准許。

二、被上訴人甲○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被上訴人提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，最高法院三十三年度上字第四八一○號判例意旨可資參照。本件上訴人係依民法第一百八十五條、第一百八十八條規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任，依前最高法院判例意旨，被上訴人聯邦期貨公司於訴訟上所為之抗辯，有利於全體共同訴訟人者，對於被上訴人甲○○亦發生效力。

乙、實體方面：

一、被上訴人聯邦期貨經記股份有限公司業已變更為聯邦期貨股份有限公司，爰予更正。

二、上訴人主張：上訴人於八十四年二月二十三日在被上訴人聯邦期貨公司開立帳戶，委託被上訴人聯邦期貨公司及其業務經理甲○○從事期貨交易，原應依所委託之事項或條件為之，不得未經上訴人之授權而擅自以上訴人之帳戶為期貨之交易。然甲○○竟違背上訴人之指示及期貨交易法之規定，自八十五年二月一日起至二月二十六日止，未依上訴人委託事項、條件且未經上訴人之授權，擅自進行期貨交易，迄甲○○同年三月六日棄職潛逃至美國，上訴人始知悉甲○○違法操作，造成上訴人帳戶虧空，共損失美金卅三萬一千八百三十元。又被上訴人甲○○未依上訴人之母黃鄭登美指示交易，亦致上訴人損失美金三萬一千七百七十五元；爰依期貨交易受託契約第十七條第一款約定、民法第二百二十四條規定債務不履行損害賠償請求權，以及民法第一百八十五條、第一百八十八條侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人美金三十六萬三千六百零五元及法定遲延利息之判決。

三、被上訴人聯邦期貨公司則以：㈠上訴人係以概括授權方式，委託甲○○從事期貨交易，並利用其與甲○○共用帳戶供第三人利益操作，分享利益，且與甲○○合意對作以隱瞞交易虧損，上訴人對投資期貨交易之虧損，即應自行負責。㈡甲○○與上訴人另行所作之交易安排或任何協議，均屬上訴人與甲○○間之個人行為，與執行受託契約無關，且被上訴人對其等二人超出受託合約之協議、不依正常程序委託下單之行為，實難以防範，就受僱人之選任監督無過失，自無庸負僱用人責任。㈢縱上訴人因甲○○違反其與上訴人間內部約定或安排受有損害，上訴人對損害之發生亦與有過失等語，資為抗辯。

四、查，上訴人主張伊於八十四年二月二十三日在被上訴人聯邦期貨公司開立帳戶，委託被上訴人聯邦期貨公司及其業務經理即被上訴人甲○○從事期貨交易，至上訴人在八十五年二月十五日出國前之帳戶餘額，應為美金卅三萬一千八百三十元（附件二），現該帳戶存款餘額已為負數，不足保證金美金三萬四千六百三十點六五元；又上訴人之母黃鄭登美曾於同年二月一日存入上訴人帳戶美金二十五萬元，在上訴人出國期間（即八十五年二月十五日至同年三月十日），黃鄭登美以電話下單方式，於同年二月十六日以六八五０價格空單賣出DM五十口、以六八五一價格空單賣出DM十口，同年二月二十九日以六八０五價格下單買進DM六十口平倉，惟甲○○並未依指示從事交易，提前於八十五年二月二十一日分別以六八九

五、六九０七、六九０八之價格，共計買進DM六十口平倉，致上訴人未能賺取美金三萬一千七百七十五元，而被上訴人甲○○已於八十五年三月六日棄職潛逃等事實，業據其提出期貨交易受託契約書、買賣報告書、護照、電話錄音譯文等件為證。被上訴人聯邦期貨公司對於上訴人提出附件一所列出國前五十八筆餘額美金卅三萬一千八百三十元，附件一所列利益損失美金三萬一千七百七十五元之計算方式及金額不爭執（見本院九十年六月二十八日準備程序筆錄）；惟以前揭情詞置辯。經查：

㈠、依期貨受託交易契約第一條第二款「甲方（指上訴人）於每次實際進行委託期貨交易時，依雙方約定方式，由乙方（指被上訴人聯邦期貨公司）依甲方之委託內容為甲方完成交易」及第二條第一款「甲方授權乙方擔任甲方之經紀人，甲方應以面告、電話、電報等具體明瞭之口頭或書面方式，對乙方下達委託等規定」；參照當時期貨經紀商管理規則第卅八條規定，期貨交易人若以電話方式下單時，為避免紛擾，期貨經紀商必須同步錄音存證。兩造在原審各提出電話錄音帶及原證二十三、被證八之錄音譯文，經兩造互相核對錄音帶及譯文，確認錄音帶內容為真正，上訴人承認原審被證八之錄音譯文大致相符，僅原審卷第九十四頁第五行少錄原證二十三第五頁背面，此部分應以原證二十三譯文為準；被上訴人聯邦期貨公司對於對原證二十三之錄音譯文亦無意見，則上開錄音譯文自有證據力，堪予採酌為認定上訴人是否有概括授權甲○○進行期貨交易之依據。經查：１、依八十五年二月一日至二月十六日及三月二日之錄音譯文內容以觀，上訴人委託甲○○期貨交易之方式，除極少數情形係就特定期貨商品曾個別下達明確委託之買入或賣出指示外，其餘交易均只詢問目前市場行情起伏狀況及與甲○○討論預測市場走勢，上訴人對於買賣口數、價位，留倉情形均由甲○○告知，甚至交由甲○○自行決定並由甲○○報告操作成果或知會上訴人即可。

２、八十五年二月一日上訴人電話中向甲○○詢及T-BOND交易之對話：（黃）「現在T-BOND有幾張？」（呂）：「現在沒有半張」；（黃）：「都沒有作了？」（呂）：「現在手上一張沒有，昨天都走光了啦」；（黃）：「都走光了」（呂）：「昨天最後只剩五張」（黃）：「那你是不是還要看下去」（呂）：「對還要看下去．．一路作多．．我很有自信低檔最少一定要做到三月底．．」（黃）：「反正你怎麼做反正錢在你那邊怎麼做怎麼弄反正不管啦，反正只是說要作的時候就要讓我作」（原證二十三號錄音譯文編號第五頁）。上述對話顯然與操作資金如何匯入無關，且足證在二月一日以前上訴人即有與甲○○有共同操作期貨之約定並由甲○○擔任操作之事實至明；上訴人主張係因其母黃鄭登美於當日匯入美金二十五萬元，需於下午前轉存至被上訴人聯邦期貨公司帳戶，始可開始交易，上訴人要求當日馬上操作，所謂「你」係指聯邦期貨公司帳戶，「你如何做不管啦」是指不管甲○○以如何方法向公司爭取，一定要讓上訴人當日可操作，非指任由甲○○操作之意云云；與實情不符，洵不足採。況上訴人自八十四年二月間起即開立系爭期貨交易帳戶，所稱不知如何匯入操作資金而電詢甲○○，益非可信。

３、八十五年二月二日電話錄音（原審被證八第一捲第五頁）（呂）：「但是如果說，比如說四點過後行情會比較大，如果說有行情比較下來的話，要拋的話還是得通知你，對吧！」（黃）：「對！如果有很有必要的話」；八十五年二月二日錄音（原審被證八號第一捲第六頁）（呂）：「那我們的話可以空十口，可以做到十五口T-BOND，但我作了六口，所以我很小心在作啦」（黃）：「小心作就好，最近賠好多」；二月十三日錄音（原審被證八第一捲第七頁）（黃）：「要不要放棄DM，來作S&P 比較快？」（呂）：「這個不敢作這個決定，要是你，你會怎作？」（黃）：「你不敢作決定啦？」（呂）：「這個時間又只剩今、明二天」（黃）：「插手放下去做」；可見上訴人雖與甲○○有所討論，但實際上仍委由甲○○主導交易之進行。

４、依上訴人附件二「出國前操作餘額明細表」編號No.51 之交易顯示，上訴人自承八十五年二月十二日經由芝加哥商業交易所（代號CME ）賣十口SP（股價指數），八十五年二月十六日於CME 買十口SP而平倉，並賺美金四萬九千二百五十元；且二月十五日出國前JY（日圓）商品已於二月九日全部平倉（即已無買／賣部位）；惟原審被證八錄音內容，並無上訴人於二月十六日明確委託買十口SP之P 交易，同年月十三日、十五日、十六日均顯示上訴人詢問甲○○有關日幣（日圓）留倉之情形，可證上訴人知悉甲○○於其出國前及出國後仍為其主導SP及JY交易，上訴人空言否認，自不足取。

５、依附件二「出國前操作餘額明細表」及上訴理由（三）狀所載，上訴人雖主張八十五年二月十四日前T.Bond（代號US）應已全部平倉，且二月十五日起無任何T.Bond（代號US）委託交易。惟依電話錄音內容，上訴人於二月十六日自美國電詢甲○○，交談中顯示甲○○主動告知上訴人目前交易部位至少有T.Bond（US）單（原審被證八二月十六日錄音譯文第九頁）；可見於二月十六日上訴人出國後仍有經由甲○○告知為其進行T.Bond（代號US）交易之情事。

６、外匯部分（SF／瑞士法郎、DM／馬克、JY／日圓），依據原審被證八二月十六日錄音譯文第九頁，甲○○告知上訴人外匯逢高作空（即先賣外匯，再買之意），上訴人並不反對且稱「還是一樣」。參以上訴人提出上證一買賣報告書編號NO.66- NO.71所示，甲○○均先於二月十六日賣SF、DM，再電話通知其出國期間之代理人楊佩璋二月二十一日買進相同部位而平倉，甲○○且於同年十二月十六日告知上訴人伊擬於同年月十七日出國，其職務代理人姓楊（指楊佩璋），顯見外匯商品亦由甲○○主導且經上訴人授權。

７、上訴人抱怨交易手續費過高時，甲○○曾告知上訴人：「我想說是我們公家的Account（帳戶）對不對：：」等語（原審被證八二月一日錄音譯文），上訴人雖主張此所謂「公家」乃指被上訴人聯邦期貨公司手續費有所優惠之帳戶而言，然為聯邦期貨公司所否認，上訴人復未舉證證明，已屬無據。況由錄音內容以觀，上訴人與甲○○均以「我們」相稱，自非上訴人所稱係因熟絡而與營業員間之親暱稱呼，或因手續費優惠之特別帳戶而已。又，從錄音資料（原審被證八第六頁、八頁、九頁、十頁、十一頁、十四頁、十五頁、十七頁、十八頁、十九頁、二十一頁）（第二捲第一至十頁、十四頁、十五頁）所示甲○○謂：你朋友怎麼說呢？上訴人與甲○○復一再強調與「他對賭」，且二人並討論如何解決及分派損益，可見被上訴人聯邦期貨公司所辯上訴人與甲○○利用上開帳戶互為交易並與第三人有對賭之情事，並非虛假。況本院審理中，上訴人對於被證八第十五頁十五行有關二月十三日電話中，「黃敏慧也是我在作」，答稱：「我不認識黃敏慧，這段話應不是我說的」，經本院當庭播放錄音帶，勘驗結果始確認「黃敏慧也知道我在作」等對話是上訴人聲音，上訴人始稱：係指「黃敏慧也知道我在作，我不記得這個人，可能也是他們客戶」（本院九十年九月七日準備程序筆錄）；自上訴人前後矛盾且避重就輕之詞，益見上訴人與甲○○共謀圖利，委由甲○○全權操作期貨，其情甚明。

８、依甲○○與上訴人之母黃鄭登美之對話顯示，實際上有關六十口DM交易之平倉日期雖不符（黃母指示02/29平倉，但甲○○於02/21平倉），黃鄭登美亦到庭結證伊係受上訴人指示委託甲○○下單交易，僅該筆買賣而已。惟查，依原審被證八錄音譯文，上訴人於三月二日曾問甲○○：（呂）：我們的話現在有回來。（黃）：有回來？（呂）：對！（黃）：回來不多？（呂）：回來也不算少，因為我們現在這個算蠻大的哦！你回來再說，我不想說，怕說了你會怕！（黃）：但是情況是還不好？（呂）：本來就是回美國那個禮拜不好，我現在已經在拉了。（黃）：好。（呂）：需要時間。（黃）：還需要時間？（呂）：對！（黃）：那就三月底嗎。（呂）：我知道！（黃）：．．那如果它留的話馬克今天怎樣？（呂）：留的話今天還是賺。（黃）：賺多少？（呂）：如果它留到今天，我昨天就跟你母親講說可以多留．．我算一下。（黃）：那她賺我們不是賠？（呂）：對啊！（黃）：她賺二萬多，我們賠二萬多？（呂）：對！那我們從T-bond賺回來一樣嘛！他如果馬克再留的話，今天多賺一萬五。（黃）：那馬克賺，我們T-bond不賺？（呂）：我們T-bond也賺啊！（黃）：所以沒有辦法cover到。（呂）：不是，還沒有辦法cover過年那段那個禮拜的行情。（黃）：沒辦法cover七萬多塊。（呂）：對！（黃）：我們現在己低於六萬元了。（呂）：沒有錯！（黃）：那我們怎麼辦？（呂）：就變成跟她對做就對啦！你不能跟他講。（黃）：我不會跟她講：（呂）反正他要做就是照那個價位。．．。「．．那如果它留的話馬克今天怎樣？」，「那馬克賺，我們T.Bond不賺？」．．等對話內容以觀，顯示上訴人與甲○○共同隱瞞與上訴人之母黃鄭登美真實交易之情形，而以對作方式隱匿其虧損之結果。其中實情固僅上訴人與甲○○知情，雖甲○○業已逃逸無蹤，難以查證；但綜合上開錄音內容，且八十五年二月十七日至二十五日甲○○與上訴人二人均同時在美國過年，甲○○出國前之二月十六日上訴人尚打電話回國予甲○○，衡情甲○○於二月二十一日至二十五日間自美國打電話回國予其職務代理人楊佩璋，為上訴人進行交易，亦屬上訴人授權範圍內。雖甲○○買回平倉之日期與黃鄭登美指示之日期不符，惟此係經上訴人與甲○○二人合意，利用黃鄭登美所匯入之資金，隱瞞黃鄭登美實際交易情形所為，實無不合常理之處。綜此，被上訴人聯邦期貨公司主張上訴人確有概括授權被上訴人甲○○為期貨交易，洵屬可採；上訴人主張其母黃鄭登美係經其指示下單及買回平倉，殊非可信。

五、參以：

㈠、上訴人雖一再主張曾赴被上訴人公司口頭下單云云；然查，依八十五年二月一日至三月六日之期貨買賣委託書，均未經上訴人親自簽名，其上未見上訴人簽名蓋章，僅由甲○○逕行勾選電話指示下單，顯見上訴人確委任甲○○為其操盤至明。

㈡、上訴人雖主張錄音內容所謂之「他」即指其母黃鄭登美，為其合夥人，此外，其帳戶無他人合資云云。惟查：

１、系爭電腦紀錄之買賣報告書記載八十五年二月底帳戶餘額美金五萬五千八百六十一元（被上證四），而八十五年三月二日，甲○○告知出國其間交易損失甚大，上訴人答覆甲○○：「我們現在低於六萬元」（原審被證八第二捲第十五頁），可見上訴人事前即知悉其帳戶虧損之事實。

２、依買賣報告書編號No.45之交易係指八十五年二月九日上訴人經由CME賣十口JY（價位九千三百九十二點），此經上訴人於原審自認（參原審聲證十一號計算表），並於八十五年二月二十七日平倉（價位九千六百三十點），每點十二‧五美元計算共計虧損美金二萬九千七百五十元；惟上訴人故未列入附件二「出國前操作餘額明細表」中計算其虧損。是則，若以八十五年三月六日系爭帳戶因保證金不足而關閉時之收盤價九千五百點計算，上訴人亦至少應虧損美金一萬三千五百元；上訴人主張其並無任何虧損，顯無足採。

３、上訴人雖否認其有對作之情事，惟按「對作」乃不經由正常市場下單或根本未下單，而由交易相對人間彼此對沖、以其他約定方式決定盈虧。茲查，依兩造所提出之電話錄音顯示有對作之情形，因此產生上訴人與甲○○及第三人間複雜之交易過程及利害關係，故一般正常市場下單之記錄（即電腦交易記錄）自無從反應此一變態事實，自不能僅以書面買賣交易報告單為依據。

４、原證十號傳真之交易紀錄既為甲○○及上訴人合意用以欺瞞黃鄭登美或第三人所制作，交由上訴人作為向第三人出示之依據，必定與實際交易情形不符，上訴人憑以作為甲○○違背授權進行交易之證據，自非可採。

５、況期貨交易本身因市場行情變化甚大，且系爭交易之市場在國外，交易當事人對特定期貨商品建立倉位後，自須時常注意其變化；又期貨交易本身有高風險及高報酬之特質，投資人得以較少資金作高度槓桿操作，行情有利時，可能會有巨額獲利，若行情逆轉則損失慘重，故除非對於盤勢隨時注意，否則極易因未能及時掌握行情變化而致交易損失，此乃一般從事期貨交易者之通識。上訴人於八十五年二月十六日以後至少尚有美元（指T-bond及日圓、德國馬克等）相當數量之部位，依常理，交易人建立倉位後，鮮有放任其部位任由其隨國外期貨市場行情波動而不干預，上訴人建立倉位後卻留倉並放任其部位隨市場價格波動而不加聞問，其所需承擔風險非常大，實有悖期貨交易之常理。

６、準此，上訴人概括委任甲○○操作交易，並與其所謂之第三人包括其母黃鄭登美等人間對作，賺取其間差價，彌平其損失，至有所損失後，始主張甲○○無權操作交易，且有故意過失侵權行為，顯非有據。

六、綜上所述，上訴人既係概括授權被上訴人甲○○從事期貨交易，並有利用自己帳戶供第三人利益操作及要求甲○○從事對作之交易安排，縱因此受有損害，甲○○並無故意過失侵權行為之可言；被上訴人聯邦期貨公司亦無依民法第一百八十五條、第一百八十八條規定，負共同侵權行為或僱佣人責任之餘地。又上訴人並未舉證證明被上訴人聯邦期貨公司有違反八十二年一月十日施行之國外期貨交易法第十八條第一項所規定之未依誠實信用原則提供交易資訊及執行交易之情事；而上訴人縱受有損害，被上訴人並無兩造所訂期貨交易受託契約第十七條第二項規定之可歸責事由；且上訴人所受之損失乃伊概括授權被上訴人甲○○交易之結果，被上訴人聯邦期貨公司及甲○○即令違反國外期貨交易法第二十一條第四、

五、八款規定，亦與上訴人所受損失無相當因果關係，無可歸責事由。況依上訴人與被上訴人聯邦期貨公司公司簽訂之承諾書（原審被證四），明定上訴人不得與被上訴人公司之營業員或經紀人有任何私下協議，否則上訴人應自負其責並負擔損害賠償責任，是則，即令上訴人受有損害，亦應自負其責，不得向被上訴人聯邦期貨公司請求賠償。至於被上訴人聯邦期貨公司在訴請甲○○及保證人呂佳璋連帶賠償事件（原法院八十五年度訴字第五八二號），雖主張甲○○未經上訴人授權，違法使用上訴人帳戶交易，惟此係因甲○○逃逸無蹤，故僅依上訴人片面指訴而主張，上開案件並未就上訴人有無授權甲○○乙事，進行實體調查，自無拘束本案之效力；而被上訴人聯邦期貨公司與上訴人試行之和解書亦非訴訟外之自認。從而，上訴人依債務不履行損害賠償請求權，以及民法第一百八十五條、第一百八十八條侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付人美金三十六萬三千六百零五元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，自屬無據；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就其中美金二十九萬四千一百六十七元及其利息，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；上訴人追加之訴部分亦無理由，均應予駁回。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。