臺灣高等法院八十九年度重上字第三二號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第三二號

上訴人

聯遠科技工程有限公司

法定代理人

莊淑卿

被上訴人

東元電機股份有限公司

法定代理人

黃茂雄

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日臺灣臺北地

方法院八十七年度重訴字第一一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、請求廢棄原判決。

二、右廢棄部分，請求判命被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）陸仟零貳拾壹萬壹仟捌佰陸拾伍元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

三、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：

一、

１、上訴人為債權讓與時未付款應為八百三十七萬元。

２、上訴人與訴外人上仁公司間，乃係約定須經被上訴人同意後，始生債權讓與之效力；惟因被上訴人不同意上訴人所提之議，是以該讓與因欠缺生效要件而無效，上訴人並已得上仁公司之同意解除原協議並撤銷債權讓與。

二、系爭工程係由訴外人上仁營造股份有限公司協助上訴人完成，是以上訴人所請求給付之工程款之工程均已完工。

三、觀諸上訴人提出之關於追加工程之工程連絡單可知，其發文之起迄日期、自八十五年一月九日起至八十六年五月廿二日止，其期間長達一年餘，追加之工程項目為數亦夥，又且依八十六年十二月廿九日協議書所載可知，被上訴人要求上訴人於八十七年一月十日前提出。是以足見各追加案確經被上訴人同意，且上訴人已完工。又被上訴人既自認大友為營造核准之追加工程款為六千一百四十四萬二千八百九十四元，則於此範圍內者，上訴人即不負舉証之責。

四、

１、上訴人否認被上訴人所提出之八十六年五月廿一日切結書為真正。

２、被上訴人所提出之孫逸仙醫院案聯遠科技工程款結算表，乃被上訴人單方所為，並未會同上訴人結算，自不能遽認其為真正。

３、又縱認上訴人同意由大友為或東元代工扣款，其本意亦係指有實際支出、且確應由上訴人負擔之款項始可扣款。

五、

１、系爭工程合約書僅約定完成消防檢查，並非約定完成最後一次消防檢查。

２、綜觀上訴人所提出之上証七、上証八、上証九所示之內容可知，自雙方約定消防檢查日之前，即已因不可歸責於上訴人之事由，致工程延誤而無法辦理消防檢查，其事由尚未消滅時，又陸續有不可歸責於上訴人之事由發生，足証上訴人不應負遲延責任。

３、合約書第六條明定，如有新增工程項目時，工作期限須視實際情形予以延長。

４、民法第五百零四條規定，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，則依本條規定觀之，被上訴人於受領工作時，既未為保留，上訴人即不負遲延責任。

５、請酌減實屬過高之違約金。

參、證據：除援用原審提出者外，補提：一、合約書節本影本一份。二、追加工程明細表影本一份。三、中華民國八十五年十二月廿七日北市消安字第二八三四四號簡便行文表影本一份。四、投標須知節本影本一紙。五、台北自來水事業處八十六年一月廿九日北市水供字第八六二○一二八一○○號函影本一紙。六、台北自來水事業處八十六年三月廿五日北市水供字第八六二○三四○三○○號函影本一紙。七、ASCO ASIA -Taiwan 八十五年九月九日函影本一紙。八、八十五年九月廿六日工程聯絡單影本一紙。九、八十五年十一月十三日工程聯絡單影本一紙。

十、八十六年九月三日孫逸仙醫院新建工程聯絡單影本一紙。十一、東元電機工程處呂毓欣具名之收到電氣系統竣工圖檔一式之字據影本一紙。十二、工程專案計價單影本五紙。十三、中壢十三支郵局存証信函第二三七號影本一紙。並聲請傳喚証人于明奎、江財丁。及聲請查明使用執照核發日期及領得日期。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、駁回上訴。

二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補稱略以：

一、姑不論上訴人並無其所主張之被上訴人之工程款債權，縱令有，該債權亦已讓與第三人上仁營造。

二、上訴人迄未提出其他證據證明系爭工程係由其完工。

三、上訴人迄未提出經被上訴人同意之追加工程項目及價款資料。

四、退萬步言，縱　鈞院認上訴人得主張系爭工程款之給付，被上訴人亦得以下列款項主張抵銷：

１、被上訴人對上訴人尚有四億五千三百三十八萬零六百零六元之系爭工程代付款債權，且該債權已屆清償期，被上訴人爰主張抵銷。

２、上訴人並無於約定期限內完成系爭工程中之消防檢查、送水送電工程，依約應給付違約金一億二千五百四十六萬元。

參、證據：除援用原審提出者外，補提八十六年五月二十一日切結書、八十五年九月十六日工程聯絡單、八十五年十一月十八日台北市政府消防局消房設備檢查紀錄、工程標單、八十四年八月二十六日會議紀錄、燈具訂購單、八十四年六月二十九日協談紀錄、八十五年十一月十九日工程聯絡單、施工補充說明、八十六年三月三十日切結書、工程驗收總表。並請求訊問證人江財丁、鍾國英。

理由

一、上訴人主張兩造於八十四年九月十七日訂立合約，約定被上訴人將其向大友為營造股份有限公司（下稱大友為公司）承攬之和信醫院（即財團法人辜公亮基金會孫逸仙治癌中心醫院）工程中之水電、消防設備等工程交由上訴人承攬，工程總價　(含稅)為三億四千萬元整。嗣工程進行中，又追加工程，追加部分工程款為七千六百一十七萬四千零八十一元，合計為四億一千六百一十七萬四千零八十一元。上訴人雖於本件工程末期之八十六年六月三十日因財務困難，暫停施工，惟已由上仁營造股份有限公司（下稱上仁公司）代上訴人完成工程。本件上訴人已領取工程款一億九千一百九十一萬零六百元，又被上訴人預付款計一千九百萬元，以上合計二億一千零九十一萬零六百元。另⑴、被上訴人代上訴人付材料設備費一億二千八百二十七萬零八百八十一元。⑵、被上訴人代付材料費（含代付點工工資）一千六百七十八萬零七百三十五元。被上訴人迄未給付本件工程餘款六千零二十一萬一千八百六十五元未為給付，爰依約請求被上訴人給付六千零二十一萬一千八百六十五元及遲延利息。被上訴人對兩造於八十四年九月十七日訂立合約，由上訴人承攬系爭工程，合約總價（含稅）為三億四千萬元等情不爭執，惟以：⑴、上訴人曾於八十六年七月十一日委託李晉安律師以　(八十六)年律函字第一○三號函，通知被上訴人謂：「本公司向　台端承攬孫逸仙醫院水電消防工程未領款及未完成部份，全部轉讓上仁營造股份有限公司。」，上訴人已將債權讓與第三人上仁公司，上訴人自不得提起本件訴訟請求工程款。⑵、上訴人及上仁公司於八十七年四月所書立之約定書中，上訴人及上仁公司即自行承認「聯遠（上訴人）中途離場未能依合約完工，乃由東元（被上訴人）自行僱工未完成部份．．．因聯遠違約所造成之損害雙方同意另案清算．．．，東元．．．同意將履約保證金保證書與本件工程違約賠償分開賠償，先行發還履約保證金保證書．．．東元仍保留對聯遠之債權及其未依合約履行之追償權利」，可證明上訴人及上仁公司就系爭工程確未完工，而係由被上訴人自行僱工完成。⑶、被上訴人否認系爭工程追加部分工程款為七千六百一十七萬四千零八十一元，兩造及上仁公司曾於八十六年十二月二十九日簽訂協議書，載明「受理追加案件以大友為核准在案之追加方為有效」，茲大友為公司核准之追加工程金額為六千一百四十四萬二千八百九十四元，被上訴人扣一成之管理費後為五千五百二十九萬八千六百零五元。⑷、退萬步言，縱認上訴人得主張系爭工程款債權，被上訴人亦得以下列款項主張抵銷：①、因上訴人中途離場，被上訴人只得自行僱工完成系爭工程，被上訴人對上訴人尚有四億五千三百三十八萬零六百零六元之代付款債權（詳如附表２所示）②、兩造工程合約書第五條約定，乙方（即上訴人）應於八十五年九月十五日完成消防檢查，八十五年十二月十五日前完成送水送電。系爭工程最後一次消防檢查通過時間為八十六年一月十六日，上訴人就消防檢查部分已遲延一百二十三天，依兩造合約第十七條約定，上訴人應賠償違約金一億二千五百四十六萬元等語資為抗辯。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）

二、上訴人主張兩造於八十四年九月十七日訂立合約，約定被上訴人將其向大友為公司承攬之和信醫院工程中之水電、消防設備等工程交由上訴人承攬，工程總價(含稅)為三億四千萬元整，嗣工程進行中，又追加工程等情，業據提出工程合約、工程報價單等為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。

三、上訴人另主張其雖於本件工程末期之八十六年六月三十日因財務困難，暫停施工，惟已由上仁公司代其完成系爭工程。系爭工程原合約總價為三億四千萬元，嗣追加工程部分工程款為七千六百一十七萬四千零八十一元，合計為四億一千六百一十七萬四千零八十一元。扣除上訴人已領工程款一億九千一百九十一萬零六百元、被上訴人預付款計一千九百萬元，以上合計二億一千零九十一萬零六百元，及⑴、被上訴人代上訴人付材料設備費一億二千八百二十七萬零八百八十一元。

⑵、被上訴人代付材料費（含代付點工工資）一千六百七十八萬零七百三十五元。被上訴人尚應給付本件工程餘款六千零二十一萬一千八百六十五元等情。被上訴人則否認之，並以上揭情詞置辯。經查：

（一）、

１、被上訴人抗辯上訴人曾於八十六年七月十一日委託李晉安律師以　(八十六)年律函字第一○三號函，通知被上訴人謂：「本公司向　台端承攬孫逸仙醫院水電消防工程未領款及未完成部份，全部轉讓上仁營造股份有限公司。」，上訴人已將債權讓與第三人上仁公司，上訴人自不得提起本件訴訟請求工程款等語。上訴人則以被上訴人以八十六年七月二十三日郵局存證信函表示不同意上訴人所提，是以該讓與因欠缺生效要件而無效；又上訴人並已得上仁公司之同意解除原協議並撤銷債權讓與，上訴人回復為債權人之地位等語。

２、上訴人委託律師李晉安所發八十六年七月十一日（八十六）年律函字第一０三號函，其主旨「為函請　台端將本公司承攬孫逸仙醫院水電消防工程轉讓上仁營造股份有限公司，請查照。」，說明「二、．．．本公司向台端承攬孫逸仙醫院水電消防工程未領款及未完成部分，全部轉讓上仁營造股份有限公司。．．．由上仁營造股份有限公司繼續承攬」（見被證一，證物外置）。被上訴人收受該函後，即以八十六年七月二十三日新莊十七支郵局存證信函，函覆「．．．：一、依聯遠科技與東元簽訂之合約第十八條契約終止第二(二)項．．． 未經甲方同意而工程轉讓予他人承包．．． 為違約行為，．．，因此若未能先獲得大友為營造之同意而轉讓工程予他人時，亦將造成本公司之違約行為。二、本公司認為聯遠應先與上仁營造間以正式書面談妥相關之債權及未盡義務事項，且與本公司會算清楚，聯遠與下包．．．之債務亦須明確的釐清，並要有聯遠、上仁、下包之三方簽認之協議書，本公司依此向大友為營造呈報核可後，方可同意轉讓手續。

三、在未完成轉讓之前所有之合約義務仍由聯遠及其保證人員負完全責任，否則依合約條款處理。」等語 (見原證五，證物外置)。

３、查上訴人委託律師所發八十六年七月十一日函係表示將『系爭工程未領款』及『未完成部分』，全部轉讓上仁公司。就『未完成部分之轉讓』即為由上仁公司概括承受上訴人就本件兩造合約關係所生法律上之地位，上訴人脫離原兩造間之系爭契約關係。是就此部分之轉讓，應得系爭契約他方當事人即被上訴人之同意。惟被上訴人已表示應以上述存證信函內容方式處理，而上訴人、上仁公司及下包商並未簽認協議書，被上訴人亦未呈報大友為公司，大友為公司亦未核可，故就「未完成部分」之債之概括轉讓（承受）並未生效。又八十六年七月十一日律師函，說明二『系爭工程未領款』轉讓上仁公司部分，依民法第二百九十七條規定，雖對被上訴人生債權讓與之效力。惟上訴人稱八十六年七月十一日時，其對被上訴人有工程款債權八百三十七萬元，然被上訴人否認之（見本院九十年八月二十一日辯論筆錄第二頁），上訴人亦未舉證證明，從而堪認八十六年七月十一日時，上訴人對被上訴人並無可領取之債權，是該債權讓與之通知雖生效，但因斯時，上訴人對被上訴人並無債權，是堪認上訴人並無債權可讓與上仁公司。

（二）、

１、被上訴人抗辯上訴人起訴狀記載「上訴人因財務困難，於八十六年六月三十日暫停施工」，又上訴人與上仁公司於八十七年四月所書立之約定書中，上訴人及上仁公司自行承認「「聯遠中途離場未能依合約完工，乃由東元自行僱工未完成部分．．．」可證明上訴人及上仁公司就系爭工程並未完工，而係由被上訴人自行僱工完成，上訴人自不得請求工程款等語。上訴人則以系爭工程係由訴外人上仁公司協助上訴人完成等語。

２、本件孫逸仙醫院及財團法人中華血液金會起造八二建字第八八五號建造執造經主管機關台北市政府工務局於八十六年三月二十六日核發八六使字第一二一號使用執照，有該局八十九年四月二十一日北市工建字第八九三一００七０００號函及檢附之使用執照存根影本可按（見本院卷第一一二、一一三頁）。是顯本件工程已全部完工，方能領得使用執照。又被上訴人八十七年二月十六日存證信函稱「醫院方得於八十七年一月十七日正式開幕使用」等語（見原審被證三，證物外置），亦可佐證本件和信醫院新建工程已全部完工。

３、證人江財丁於本院證述「我原是聯遠公司的總工程師，聯遠停工後我就變成上仁的人，我是在協助工地如何收尾，聯遠停工後，聯遠的小包變成上仁的小包，是由東元監督付款，由這些小包繼續做，但我這段期間的支薪是由上仁公司付，我的工作是協調這些小包如何做，．．．」（見本院卷第一二五頁）。

４、兩造及上仁公司八十六年十二月二十九日所立協議書「內容：聯遠針對孫逸仙醫院一案各系統提出來呈報之追加案，於八十七年元月十日前提出，逾期未提時，東元不再受理聯遠所有追加。」等情，有被上訴人提之之上開協議書可稽（見原審被證八，證物外置）。

５、被上訴人於八十七年二月十六日所發存證信函謂「聯遠公司因經營不善，於承攬本公司孫逸仙醫院水電消防工程期間停止營業中途離場未能依合約完工，後由本公司代付工資及材料款來善後，．．．」等語，並主張其為上訴人代付四億五千三百三十八萬零六百零六元（見原審被證三，證物外置）。

６、綜上所述及前開上訴人委託律師李晉安所發八十六年七月十一日（八十六）年律函字第一０三號函暨被上訴人收受該函後，以八十六年七月二十三日新莊十七支郵局存證信函函覆內容等觀之，堪認上訴人於八十六年六月三十日因財務困難暫停施工，原擬由上仁公司完成『未完成部分』，惟被上訴人不同意，乃由上仁公司為上訴人繼續施工完成，並由被上訴人代付工資及材料款。本件工程雖非由上訴人本人親自完成，惟係由第三人代上訴人完成，從而被上訴人抗辯上訴人未完成系爭工程云云即非可採。

７、被上訴人另抗辯兩造系爭工程合約書第十四條工程驗收約定「．．．工程全部完竣經甲方（被上訴人）逐項初驗及覆驗合格後，方作正式驗收．．．」，惟被上證十二之「孫逸仙治癌中心機電工程驗收總表」上僅有被上訴人及院方之印章與簽名，並無上訴人之簽章，可證上訴人因沒有完成驗收程序，從而無法提出驗收資料等語。查被上訴人提出之被上證十二（本院卷第一七四頁）之孫逸仙治癌中心機電工程驗收總表，施工單位為被上訴人東元公司，驗收單位則為大友為公司、院方，其下註明「上列列系統皆已經院方驗收合格，保固期內發生任何保固缺失將由承商負責處理」。是顯該驗收係定作人孫逸仙治癌中心醫院與承攬人大友為公司、被上訴人公司間之最終驗收。而上訴人乃被上訴人之下包，為次承攬人，是自不得以上開驗收總表上無上訴人之簽章而認上訴人未完成其與被上訴人間合約約定之工程。

（三）、

１、上訴人主張本件合約追加工程部分工程款為七千六百一十七萬四千零八十一元。被上訴人則否認之，抗辯兩造及上仁公司八十六年十二月二十九日協議書載明「受理追加案件以大友為核准在案之追加方屬有效」，大友為公司核准之追加金額為六千一百四十四萬二千八百九十四元，被上訴人扣一成之管理費後為五千五百二十九萬八千六百零五元等語。

２、上訴人主張追加部分工程款為七千六百一十七萬四千零八十一元，雖據提出報價單、工程聯絡單等（原審證二、證十）為據。惟查上訴人提出之追加工程報價資料含工程連絡單等，其上之記載為「請貴公司儘速確認，如無疑意，煩請告知．．．以利工進」，「送機電設備弱電追加工程價單，共13張，呈請查核，並請回文通知議價時間」，「呈送１Ｆ-MRI2電腦室內冷卻泵報價單，敬請儘速議價」等未確定之文字，是堪認上訴人所提出之追加工程報價資料係上訴人單方製作，，而非經兩造意思表示一致後所訂立之契約。參諸本件工程合約書第六條約定：「．．．新增工程項目時，應由雙方共同議定合理單價，工作期限亦須視實際情形予以延長，是項增減工程價款及工期，經雙方議定後以書面附入本契約內作為附件」，可證工程之追加除需由兩造共同議定合理單價及工期，並須以書面附入該工程合約作為附件，始有拘束雙方之效力。雖上訴人主張工程連絡單所載發文日期自八十五年一月九日起至八十六年五月廿二日止，被上訴人並未為反對之意見，追加工程項目已為被上訴人同意云云，然查前述工程連絡單上並未記載被上訴人若於一定期限內未為反對之意思表示，即視為默示之承諾，且工程合約明文約定，需雙方書面議定之內容方有拘束雙方之效力，是尚不得以上訴人提出之工程報價單、工程聯絡單等認本件追加部分之工程款為上訴人主張之七千六百一十七萬四千零八十一元。而應以被上訴人不爭執之大友為公司核准之六千一百四十四萬二千八百九十四元為本件追加工程款（參見本院卷第一三一頁及被上訴人八十七年二月十六日存證信函附件二，原審被證三，證物外置）。

３、被上訴人抗辯應以大友為公司核准之追加款依工程慣例扣一成管理費後之五千五百二十九萬八千六百零五元為本件上訴人得請求之追加工程款等語。上訴人則否認有被上訴人所主張之工程慣例。查被上訴人提出之中興工程顧問股份有限公司工程標單明細表巷及許常吉建築師事務所之工程標單影本與本件並無關係，且中興公司之工程標單明細表係記載「利潤及管理費為工程費之百分之十」、許常吉建築師事務所之工程標單係記載「利潤及管理百分之十」（見本院卷第一三五、一三六頁），即適足証明工程業界並無被上訴人所稱之上述慣例存在；否則若有此慣例，則何須於工程標單明細表內列明，並以之作為其投標計價之條件及合約之部分，又且其係利潤及管理費兩項合計為百分之十，並非如被上訴人所述管理費一項即可收取百分之十。而被上訴人復未舉證兩造間約定就追加工程部分，被上訴人得收取追加金額百分之十為管理費，從而被上訴人此一抗辯即非足取。

４、被上訴人復以上訴人八十六年五月廿一日切結書記載「任由大友為或東元代工扣款，絕無異議」（本院卷第八七頁）主張其得扣大友為公司核准之追加款一成為其管理費。上訴人則否認該切結書為真正。查被上訴人提出之切結書（見本院卷第八七頁），其上並無上訴人公司及負責人之印章，且切結書上之簽名究係何人所為，亦無從認定。茲上訴人否認該文書為真正，被上訴人亦未舉證證明，是該切結書即無證據力。況該切結書之文義為「茲向東元公司保證：１、孫逸仙醫院之交屋驗收進度絕對符合院方之要求，並盡一切努力增員及加班趕工以配合院方要求，否則任由大友為或東元代工扣款，絕無異議」，顯係上訴人同意儘量配合趕工，若有遲延願由大友為公司或被上訴人公司代為僱工施作，並同意被上訴人扣除其代為施作部分之費用，而非同意被上訴人可就其應給付予上訴人之追加款中，收取百分之十之管理費。

（四）、

１、依上所述，上訴人就本件工程（含追加工程）得主張之工程款合計為四億零一百四十四萬二千八百九十四元（原合約總價三億四千萬元加上追加款六千一百四十四萬二千八百九十四元）。

２、

⑴、被上訴人抗辯其依據上訴人八十六年五月廿一日書立之切結書所載：「茲向東元電機（股）保證孫逸仙醫院之交屋驗收進度絕對符合院方之要求，並盡一切努力增員及加班趕工，否則任由大友為或東元代工扣款，絕無異議．．．」，及其業將附表（結算表）作為其八十七年二月十六日新莊五工郵局存證信函第一一一號之附件寄予上訴人，又上訴人書立八十七年四月約定書時，除承認系爭工程由被上訴人自行僱工完成外，亦將該份存證信函引為約定書內容之一，顯上訴人已承認該工程款結算表之內容。則依該結算表所示，被上訴人對上訴人尚有四億五千三百三十八萬零六百零六元之系爭工程代付款債權，其主張與本件債務抵銷之云云。上訴人則否認被上訴人所提出之八十六年五月廿一日切結書為真正，並爭執被上訴人所提出之結算表為被上訴人單方製作，並未會同上訴人結算，自不能認為真正等語。

⑵、姑不論該切結書之真正為上訴人所否認。況該切結書之文義係上訴人公司儘量配合趕工，若有遲延願由大友為公司或被上訴人公司代為僱工施作，並同意被上訴人扣除其代為施作部分之費用，已如上述。被上訴人自不得執該切結書作為其扣款之證據。又被上訴人所提出之孫逸仙醫院案聯遠科技工程款結算表，乃被上訴人單方所製作，被上訴人並未舉證證明上訴人承認該等扣款，是自不得依此遽認被上訴人扣款為有理由。

⑶、茲就被上訴人主張之扣款是否有理由，審酌如次：

①、代付設備款一億四千四百九十六萬一千六百八十三元部分：被上訴人主張為其代上訴人付系爭工程設備供應商之款項，並提出八十四年八月二十六日會議紀錄所載：「設備付款，由東元監督付款，金額在一億五千萬元整，．．．」及上訴人向台灣飛利浦電器股份有限公司訂購之燈具訂單、被上訴人與台灣飛利浦電器股份有限公司訂購單等為據。查被上訴人提出之會議紀錄會議內容２、雖記載「設備付款，由東元監督付款，金額在一億五千萬元整，．．．」惟仍須確有付款始得主張，並非憑該會議紀錄即可主張代付設備款。被上訴人提出之上訴人與台灣飛利浦公司間之訂購單及被上訴人與該公司間之訂購單，其金額均為一千一百二十一萬一千七百五十五元（見本院卷第一三九、一四０頁），是該二紙訂購單亦僅能證明被上訴人代上訴人支付設備款一千一百二十一萬一千七百五十五元，而無從證明被上訴人代付款一億四千四百九十六萬一千六百八十三元。而應以上訴人不爭執之一億二千八百二十七萬零八百八十一元為可採（見原審卷第六頁）。

②、被大友為公司扣款一千二百零九萬三千七百九十八元部分：被上訴人主張依原審被證三存證信函所載係因上訴人施工不當而破壞其他工程之賠償與清潔費之發生，致被上訴人之上包大友為公司予以扣款賠償，且依被上證一之八十六年五月二十一日切結書，上訴人亦同意任由大友為公司扣款等語。上訴人則否認之。查原審被證三存證信函乃被上訴人單方所為之陳述，而八十六年五月二十一日切結書不得援為被上訴人主張扣款之依據，已如上述。而被上訴人未提出証據以証明其有被大友為公司扣款一千二百零九萬三千七百九十八元之事實，亦未提出証據証明係因上訴人施工不當致被上訴人遭大友為公司扣款，被上訴人此一主張自屬無據。

③、追加項目及假設支出一千二百八十九萬五千一百二十七元部分：被上訴人主張依工程慣例，每一工程皆有假設工程，並提出被上證四中興工程顧問有限公司及許常吉建築師事務所工程標單為據。上訴人則否認有此一工程慣例。查被上訴人提出之上開工程標單雖載有假設工程一欄，惟該標單與本件無涉，且該標單亦不能證明工程有此一慣例，蓋若有此一慣例即不必於標單明細內載明，況被上訴人並未提出證據證明其確有因為追加項目假設支出一千二百八十九萬五千一百廿七元之事，其此部分主張亦不足採。

④、聯遠帳（含代付工資材料）二億五千七百一十五萬三千四百九十九元部分：被上訴人主張依原合約已付上訴人之工程款、預付款外，並含被上訴人所代付之工資材料費為上開數額，惟未舉證證明。是僅得就上訴人不爭執之已領工程款一億九千一百九十一萬零六百元，預付款一千九百萬元及代付工資材料費一千六百七十八萬零七百三十五元認列（見原審卷第六頁），以上合計為二億二千七百六十九萬一千三百三十五元（000000000+00000000+00000000=000000000）。

⑤、變頻器追減一百八十七萬元及管道管架分擔一十八萬元部分：被上訴人主張係上訴人依原合約應履行項目，卻未履行部分。上訴人則否認之。查被上訴人未提出証據，証明上述款項之金額為真正及該等金額確應由上訴人負擔，被上訴人此部分主張為不可採。

⑥、機電消防設備變更廠牌回饋金扣自追加款四百九十六萬七千五百四十一元部分：被上訴人主張其為上訴人變更價格較便宜廠牌，須回饋退還予業主之價金，因而自上訴人之追加款扣回。上訴人則否認之。查被上訴人未舉證證明上述主張為真正，其此部分主張自不可採。

⑦、保固期二年內維修費用預扣百分之三即一千一百八十五萬八千九百五十八元暨驗收缺點改善費用預扣九十萬元部分：被上訴人主張因上訴人無法完成工作，中途離場且其施工品質甚差，致被上訴人須自行雇工完成，為計算被上訴人可能因此所增加之額外支出，乃分別提列百分之三保固保證金及驗收缺點改善費，作為填補被上訴人代上訴人履行合約義務之費用等語。上訴人則否認之。查被上訴人並未提出證據證明其此部分主張為真正。況縱依系爭工程投標須知八、保固保証金，亦僅規定為保留百分之二，且應於二年保固期期滿一年後退還，被上訴人主張預扣百分之三，自非可採。又系爭建築已於八十六年三月廿六日領得使用執照，足徵至遲於八十六年三月廿六日前，縱有缺失亦已改善完成，並完成驗收工作，被上訴人主張預扣驗收缺失改善費用九十萬元自屬無據。又自八十六年三月廿六日起迄今已逾四年，非但二年之保固期業已屆滿、且保固期屆滿亦已逾一年。縱依被上訴人提出之驗收總表上，孫逸仙醫院驗收日期八十七年十一月十四日以觀，二年之保固期間亦已屆滿。縱依投標須知八之規定，被上訴人亦不得再保留百分之二之保固保證金。是被上訴人上開主張均無可採。

⑧、施工圖費用三百六十萬元及竣工圖費用九十萬元部分：被上訴人主張繪製施工圖及竣工圖為上訴人之義務，然因上訴人遲未交出施工圖及竣工圖，而由被上訴人自行僱工繪製所生費用。上訴人否認之。查被上訴人提出作為證據之八十四年六月二十九日協談記錄（本院卷第一四一頁），其結論雖載有「第二次議價三億二千萬元（含稅管理費）７、上項含施工圖繪製費用」等情。惟本件兩造係八十四年九月十七日訂立系爭合約（見原審原證一），從而被上訴人自不得執兩造訂約前之八十四年六月二十九日協談記錄主張上訴人應負擔施工圖或竣工圖費用，況被上訴人復未提出其支付上開費用之證明，被上訴人此部分主張為不足採。

⑨、聯遠退場後管理費二百萬元部分：被上訴人主張上訴人於八十六年六月三十日離場後，使得系爭工程無人管理，而由被上訴人僱工管理支出上開費用。上訴人否認之。查被上訴人未提出證據證明其支出上開費用及該費用係為上訴人支出，其此一主張自不足採。

⑷、綜上所述，被上訴人得主張之扣款為三億五千五百九十六萬二千二百一十六元。（000000000+000000000=000000000）

３、

⑴、被上訴人抗辯系爭工程合約書第五條工程期限約定「乙方（即上訴人）應於八十五年九月十五日完成消防檢查，八十五年十二月十五日前完成送水送電。」，又工程合約書第十七條特約條款約定「乙方（即上訴人）如不能在約定期限內完工，每逾一日乙方願賠償合約含稅總價之千分之三。」。系爭工程最後一次消防檢查通過時間為八十六年一月十六日，上訴人就消防檢查部分已遲延一百二十三天，依上開約定，上訴人每遲延一天應賠償被上訴人一百零二萬元之違約金，上訴人就消防檢查部分之違約金即有一億二千五百四十六萬元被上訴人主張以此部分之違約金債權抵銷上訴人之工程款債權等語。上訴人則以系爭工程合約書僅約定完成消防檢查，並非約定完成最後一次消防檢查；又無法於八十五年九月十五日完成消防檢查之責任並不在於上訴人；又合約書第六條明定如有新增工程項目時，工作期限須視實際情形予以延長，本件追加款縱依被上訴人之主張其追加款亦為六千一百四十四萬二千八百九十四元（為原合約金額之五分之一強），足以推知所追加之工程既多且鉅，則工作期限自應予以延長，被上訴人於八十五年十二月廿日完成消防檢查當應屬合理；另民法第五百零四條規定，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，則依本條規定觀之，被上訴人於受領工作時，既未為保留，上訴人即不負遲延責任。否則亦請酌減實屬過高之違約金等語。

⑵、

①、查系爭工程合約書第五條工程期限約定「乙方（即上訴人）應於八十五年九月十五日完成消防檢查，八十五年十二月十五日前完成送水送電。」（見原審原證一），又本件系爭工程最後一次消防檢查通過時間為八十六年一月十六日，有台北市政府消防局八十六年一月二一日北市消安字第一一八五號函可按（見原審卷第一四二頁），是堪認上上訴人就消防檢查部分遲延一百二十三天。

②、上訴人抗辯系爭工程合約書僅約定完成消防檢查，並非約定完成最後一次消防檢查等語。查兩造合約第五條明定「於八十五年九月十五日前完成消防檢查」自係指經主管機關檢查合格通過之意，否則契約即不必載明係『完成』消防檢查，上訴人此一爭執，實屬無稽。

③、上訴人所提上証七（本院卷第七八頁）為怡和公司林英雄致孫逸仙醫院許繼均，關於ASO　PCS與ENGINE,AES,BMS之間配線需求事宜，被上訴人否認該二者皆配線需要事宜與本件消防檢查有關，上訴人復未舉證該有關配線需求事宜與本件有何關連，上訴人執此主張本件未依約於八十五年九月十五日完成消防檢查係不可歸責於上訴人即不足採。上訴人所提上證八為上訴人八十五年九月二十六日所發工程連絡單，其內容為七樓樓頂板開口及伸縮縫未處理致ＢＵＳ ＷＡＹ受潮問題，上證九為上訴人八十五年十一月十三日所發工程連絡單，內容為七樓併聯盤上方頂板樓板開口請述處理，ＢＵＳ ＷＡＹ絕緣已破壞，無法送電影音消檢（見本院卷第八０、八一頁）。查被上訴人於八十五年九月十六日即發文予上訴人告知其消檢準備遲遲未能完成，有被上訴人提出之八十五年九月十六日工程聯絡單可按（見本院卷第一０五頁），比對上訴人提出之上證八及上證九工程聯絡單，其日期分別為八十五年九月廿六日及八十五年十一月十三日，皆在八十五年九月十六日之後，可證上訴人之遲延責任早於九月十六日前已發生，上訴人援引上證八及上證九免其遲延責任，亦無可採。

④、兩造合約第六條工程變更約定：「．．．如有新增工程項目時，應由雙方共同議定合理單價，工作期限亦須視實際情形予以延長，是項增減工程價款及工期，經雙方議定後以書面附入本契約作附件」，則上訴人若認本件追加工程龐大，有變更原約定工期之需要，即應依上開規定辦理，惟上訴人並未舉證其已與被上訴人合意延長工期，則即應按合約原規定期限完成消防檢查，上訴人此一爭執，亦無足取。

⑤、民法第五百零四條規定工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任。係指定作人不得對承攬人主張同法第五百零二條及五百零三條之權利，並非指定作人不得依約主張遲延違約金。

⑥、系爭合約第十七條特約條款約定「乙方（上訴人）如不能在約定期限內完工，每逾一日乙方願賠償合約含稅總價之千分之三」，本件合約總價為三億四千萬元，千分之三為一百零二萬元，即上訴人每遲延一日，被上訴人可主張扣一百零二萬元違約金。若以總工程金額之一成為上訴人之利潤計算，則上訴人若遲延三十四日即無利潤，反需自行負擔設備材料及工資等，是上開違約金之約定顯然過高，爰依民法第二百五十二條規定酌減之。本院審酌本件合約金額為三億四千萬元，嗣追加工程金額為六千一百四十四萬二千八百九十四元，幾為原工程總價之五分之一，顯然追加工程龐大，雖上訴人未依合約第六條規定與被上訴人議定變更工期而仍應負遲延之責等情，認該違約金應酌減為按日依合約總價千分之零點五計算即一十七萬元為適當。依此計算，上訴人應就上開遲延一百二十三日賠償被上訴人二千零九十一萬元。（123*170000=00000000）。

４、本件工程含追加款總額為四億零一百四十四萬二千八百九十四元，扣除被上訴人得主張之扣款三億五千五百九十六萬二千二百一十六元及違約金二千零九十一萬元，餘額為二千四百五十七萬零六百七十八元，為上訴人得向被上訴人請求之數額。

四、綜上所述，上訴人本於承攬法律關係，請求上訴人給付二千四百五十七萬零六百七十八元，及自民國八十七年十月一日（起訴狀繕本送達翌日）起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。