臺灣高等法院八十九年度上字第一００號

臺灣高等法院民事判決　　　八十九年度上字第一００號

上訴人

李金壁即大山營造廠

上訴人

甲○○

被上訴人

紳良股份有限公司

法定代理人

連宏昇

訴訟代理人

唐慧珍

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三日臺灣臺北地

方法院八十八年度訴字第二二三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人李金壁即大山營造廠方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決，願供擔保，免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠八十七年間，上訴人承攬位於桃園縣八德市○○路○段七十四號之「力霸倫敦城」工地天花板工程，惟將該工程委由首輝工程有限公司（下稱首輝公司）建造施工，詎同年十二月間，被上訴人以系爭工程係上訴人向被上訴人購買天花板板材，偽造協議書，復加蓋偽造之「大山營造廠」及「李金壁」大小章於買方位置，並邀得首輝公司總經理甲○○為連帶保證人，惟上訴人並未向被上訴人購買天花板板材，上訴人亦未與被上訴人簽訂協議書，上訴人否認協議書上「大山營造廠」、「李金壁」之印文為真，且被上訴人僅邀甲○○擔任連帶保證人，而非為上訴人之代理人，被上訴人顯明知洪澤明並無代理權，是原審以表見代理，為不利上訴人之判決，顯然不法；且證人林振輝證稱其曾阻止甲○○拿上訴人副理職銜之名片交付他人，上訴人亦曾對林振輝告稱，不同意跳開發票，並令其更換「首輝」之發票，足證本件並無表見代理之情形。

㈡被上訴人於原審所提證物文件，均係其單方面製作，且均未由上訴人親自簽名或蓋章，則被上訴人既未能證明簽收人陳明保、林合經等人均為上訴人之受僱人或經上訴人授權訂貨，尚難僅因訂購單係由上訴人具名，遽認系爭材料確為上訴人所訂購。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠刑事告訴狀副本乙份、㈡拋棄書影本乙紙、㈢切結書影本乙份為證，並聲請訊問證人林振耀。

乙、上訴人甲○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人於八十七年八月三十一日曾向被上訴人購買礦纖版，被上訴人並開立三聯式統一發票予上訴人，嗣上訴人退回前購買之礦纖版，並開立「營業人進貨退出或折讓證明單」予被上訴人，其上之印文與協議書上之印文相同，上訴人並以該進貨退出或折讓證明單申報稅捐，足證系爭協議書「大山營造廠」及「李金壁」之印文確屬真正。至證人林證耀係上訴人於一審時之訴訟代理人亦為上訴人之副總經理，其所言顯屬虛偽不實。

㈡上訴人於力霸倫敦城工地工程進行期間，曾向中國力霸公司請領初驗款，於領款後並通知各出貨廠商依各方協議書之約定按比例分配領款，而被上訴人關於本件之工程款二百四十五萬九千八百零四元亦列名其上，足見上訴人於訴訟外亦承認本件工程款債權確實存在。

㈢上訴人於八十七年一月三日承攬力霸倫敦城之工程，被上訴人於同年三月十日始與上訴人有貨物買賣往來，兩造間確有買賣往來之事實，因買賣契約為諾成契約，縱未定有書面，僅須買賣雙方要約承諾互相表示一致，契約即為成立。若兩造間無買賣契約存在，上訴人何以持有被上訴人傳真與伊之「大山營造廠未收帳明細表」，足證兩造間確有買賣契約存在。

㈣兩造貨物往來期間，均由上訴人設於力霸倫敦城之工地主任陳明保以大山營造廠名義向被上訴人下材料訂購單，並要求被上訴人出貨至力霸倫敦城工地；被上訴人均以上訴人名義開立發票請款，上訴人亦將被上訴人所開立發票拿去報稅，均足證明上訴人有授權陳明保以其名義向被上訴人訂購材料之事實。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠營業人進貨退出或折讓證明單影本乙份、㈡通知書影本乙份、㈢營業人銷售額與稅額申報書影本乙紙、㈣名片影本乙紙、㈤本院八十九年度上字第一四二號民事判決書影本乙份、㈥桃園地院八十九年度訴字第五九七號民事判決書影本乙份、㈦屏東地院檢察八十九年度偵字第四六八七號不起訴處分書影本乙份為證。

丁、本院依職權向臺北市稅捐稽徵處函查上訴人於八十七年度是否持被上訴人開立之統一發票申報營業稅。

理由

一、原審依被上訴人之請求判決命上訴人大山營造廠即李金壁（下稱大山營造廠）及甲○○負連帶賠償責任，甲○○雖未上訴，然連帶債務人之大山營造廠既基於非個人關係之抗辯而聲明上訴，上訴效力自應及於甲○○，而應認甲○○為視同上訴人；另視同上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期間到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款事由，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論判決。

二、被上訴人起訴主張：上訴人大山營造廠因承攬坐落桃園縣八德市○○路○段七十四號之「力霸倫敦城」工地天花板工程，向伊購買天花板材料，伊已將材料依約送至「力霸倫敦城」施工所，自八十七年二月二十八日起至同年十一月六日止，上訴人大山營造廠應付貨款計二百四十五萬九千八百零四元，依民法第三百六十七條規定，或依民法第一百六十九條前段規定，上訴人大山營造廠均應負給付系爭貨款責任，又上訴人甲○○於八十七年十二月曾立協議書願為上訴人大山營造廠清償前開貨款之連帶保證人，則依民法第七百三十九條規定，上訴人甲○○就系爭貨款應負連帶清償責任，乃求為命上訴人大山營造廠與上訴人甲○○連帶給付伊二百四十五萬九千八百零四元，及上訴人大山營造廠即李金壁自八十八年六月二日起、上訴人甲○○自八十八年十月三十一日起，均至清償日止，加計法定遲延利息之判決。

三、上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何陳述。上訴人大山營造廠即李金壁則否認向被上訴人訂購材料；伊係將「力霸倫敦城」之裝修工程轉包予首輝公司承攬，上訴人甲○○為首輝公司之實際負責人，伊並未授權首輝公司訂購材料，亦未授權甲○○使用印章與被上訴人簽訂協議書，伊否認協議書之真正；又被上訴人明知上訴人甲○○無代理權，故協議書中僅以其為連帶保證人，而非代理人，故本件並無表見代理之適用等語，資為抗辯。

四、被上訴人主張上訴人大山營造廠承攬「力霸倫敦城」工地天花板工程，由上訴人甲○○或該工地主任陳明保以上訴人大山營造廠名義向被上訴人購買天花板材料，被上訴人已依約交付材料，惟自八十七年二月二十八日起至同年十一月六日止，上訴人大山營造廠尚積欠貨款二百四十五萬九千八百零四元等事實，業據被上訴人提出大山營造廠應收已收未收帳款明細表（原審卷第九頁）、材料訂購單（同上卷第十八頁、第二十四頁、第二十八頁至第三十三頁、第三十六頁、第三十七頁、第三十九頁、第四十三頁至第四十五頁）、訂貨簽收單（同上卷第十二頁、十三頁、十八頁、十九頁、二０頁、二十一頁、二十二頁、二十五頁、第三十六頁）、統一發票（同上卷第十一頁、第十七頁、第二十三頁、第二十七頁、第三十五頁、第四十二頁）、出貨單（同上卷第十三頁、第十五頁、第十六頁、第十八頁至第二０頁、第二十四頁、第三十七頁、第三十八頁、第四０頁、第四十三頁至第四十五頁）在卷佐證，上訴人大山營造廠對於被上訴人曾送上開材料至力霸倫敦城及尚有前揭貨款被上訴人未獲清償等情，並不爭執，自堪信為真實。

五、上訴人大山營造廠雖以前揭情詞置辯，惟查：

㈠「力霸倫敦城」之裝修工程原由訴外人鍵豐營造股份有限公司（下稱鍵豐公司）所承攬，嗣因財務周轉困難，未能繼續施工，而轉由上訴人大山營造廠承接上開工程，上訴人大山營造廠於八十七年二月八日即與訴外人首輝工程有限公司（下稱首輝公司）就上開工程訂立轉包委建工程合約書，而該合約書由首輝公司董事長敦素貞與上訴人甲○○二人代表與上訴人大山營造廠所簽訂，足見首輝公司應為系爭工程之次承攬人，此有鍵豐公司八十七年元月三日立具之拋棄書（本院卷第六十五頁）、上訴人大山營造廠與首輝公司所訂之轉包工程合約書（原審卷第七十七頁至第八十一頁）、中國力霸公司工程總部工程發包明細表（同上卷第八十二頁）、上訴人甲○○立具之領款條共三十一紙（同上卷第八十三頁至第九十八頁）在卷足稽，被上訴人雖於原審中就上情予以否認（原審卷第一一二頁），於本院即不再予以爭執（本院卷第一一一頁、一一二頁），上訴人對此已有前揭立證，自堪信為真實。

㈡前揭材料訂購單均署名「大山營造廠工地主任陳明保」或「大山營造廠力霸倫敦施工所」，上開訂貨簽收單亦均係由「陳明保」或工地副主任「林合經」簽收，上訴人大山營造廠或李金壁本人均未親自簽名或蓋章，而陳明保屢經原審傳訊，因其住址遷移不明，此有該送達證書（同上卷第一０七頁、第一四一頁），故未能到庭證明伊係上訴人大山營造廠之受僱人或經上訴人大山營造廠授權訂貨，自難僅因上開文件上係由上訴人大山營造廠具名，遽認前揭材料即由上訴人大山營造廠所訂購。又證人林振耀於本院結證稱：「上訴人大山營造廠承攬力霸工程是由我介紹轉包給首輝公司的甲○○，我很少介紹工程，我本身是營造商，基於朋友關係才介紹，附帶條件是我弟弟在做油漆工程，所以油漆部分給我弟弟做，價錢好一點，．．．甲○○是首輝公司的，我曾看他拿大山公司副理名片，我基於道義責任，他既不是大山營造廠的人，就不能拿大山營造廠的名片，所以阻止他（甲○○）．．．」（本院卷第六十二頁），益見上訴人大山營造廠確未委由上訴人甲○○或其他人代理訂貨。

㈢被上訴人與上訴人甲○○於八十七年十二月間訂立協議書，由上訴人甲○○以上訴人大山營造廠為協議書當事人之乙方，上訴人甲○○為連帶保證人，被上訴人為甲方，就乙方積欠貨款二百四十五萬九千八百零四元表示願意清償之協議等事宜，此雖有該協議書（同上卷第四十六頁）在卷可考，惟上訴人大山營造廠堅決否認該協議書上「大山營造廠」、「李金壁」之印文為真正，且以之與上訴人大山營造廠與首輝公司所訂前揭轉包委建工程合約書上「大山營造廠」、「李金壁」之印文（同上卷第八十一頁），互為比對，足見並不相同，肉眼可辨。從而該協議書尚不足為上訴人大山營造廠有授權他人訂貨之論據，上訴人甲○○並非上訴人大山營造廠之代理人，殆無疑義。

㈣按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，為民法第一百六十九條前段定有明文。查陳明保或上訴人甲○○向被上訴人訂購上開貨物，係要求被上訴人將該貨送至上訴人大山營造廠所承攬之「力霸倫敦城」施工所，陳明保、上訴人甲○○並要求被上訴人開立記載買受人為大山營造廠之統一發票，該統一發票嗣經轉交上訴人大山營造廠持以申報營業稅等情，業據提出廣告傳單（同上卷第一０頁）、前揭統一發票、金門縣稅捐稽徵處九十年十月十七日（九０）稅工字第九０一七六一號函附大山營造廠申報扣抵進項憑證影本十紙（本院卷第一六九頁至第一七四頁）在卷足稽，並為上訴人大山營造廠所不爭執（原審卷第五十七頁背面），自堪認為真實。又被上訴人於八十七年三十一日經人訂貨，並送貨至系爭工地，且開立三聯式統一發票（號碼為ＱＨ00000000）予上訴人大山營造廠，大山營造廠嗣退回該貨，而於八十七年十二月二十日開立「營業人進貨退出或折讓證明單」予被上訴人，上訴人大山營造廠並持該發票予以報稅，此有該折讓證明單（本院卷第四十五頁）、該發票（同上卷第一七三頁下面）附卷可憑。再者上訴人大山營造廠於系爭工程進行中，曾向中國力霸公司請領初驗款，於領款後並通知各出貨廠商依各方協議書之約定，按比例分配領款，上訴人大山營造廠亦將被上訴人本件貨款二百四十五萬九千八百零四元列入比例分配內，此亦有該初驗款比例分配表（本院卷第四十六頁）在卷可考，由此可見，上訴人大山營造廠明知系爭工程之次承攬人首輝公司之總經理即上訴人甲○○或力霸倫敦城工地主任陳明保訂購貨物施工於系爭工程，並要求賣方之被上訴人出具以上訴人大山營造廠買受人之統一發票，上訴人大山營造廠且持之報稅，復將該貨款列入向定作人中國力霸公司初驗請款分配之對象，上訴人大山營造廠顯係明知上訴人甲○○、力霸倫敦城工地主任陳明保系以大山營造廠名義訂購貨物、簽發折讓證明單並收取發票等代理人之行為，竟不為反對意思表示，依上開規定，自應負授權人之責任。至證人林振耀雖證以：「．．．發票是由我轉交，因方便關係，因發票有跳開的情形，所以李金壁不同意，要求甲○○要換開發票，甲○○有同意他會換，但一直拖延，可是完工後就跑掉了．．．」（本院卷第六十一頁、第六十二頁），惟該證人林振耀僅為該轉包工程之介紹人，殊無為上訴人大山營造廠轉交或收取發票之必要，而事實上上訴人甲○○並未換回被上訴人簽發之統一發票，上開證言並無其他證據佐證，核與實情不符，尚不足為上訴人大山營造廠不知上訴人甲○○之前述代理行為之論據。

㈤上訴人甲○○於系爭工程施工中，以上訴人大山營造廠名義與第三人貿霖實業股份有限公司就系爭工程中浴廁昶實門之工程簽訂承攬契約，該工程完工後，尚欠九十六萬九千四百三十二元之工程款，訴訟專屬後，亦經本院審理明確，認上訴人大山營造廠應負授權人之責任，此有本院八十九年五月三十日八十九年度上字第一四二號民事判決（同上卷第七十六頁至第八十三頁）附卷可考。又上訴人大山營造廠以上訴人甲○○上開表見代理行為與第三人華大金屬建材股份有限公司負責人林克煌訂立訂購材料承攬契約書，林克煌犯有偽造文書等罪嫌等情提出刑事告訴，亦經台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查明確，為不起訴處分在案，此亦有不起訴處分書（同上卷第一０三頁至第一０七頁）附卷可證，益見上訴人甲○○所為上開表見代理行為，上訴人大山營造廠並非不知悉。

㈥按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債務人各負全部給付之責任而言（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。查上訴人甲○○於八十七年十二月間曾與被上訴人訂立前揭協議書，約定上訴人甲○○為上訴人大山營造廠清償系爭貨款之連帶保證人，此有上開協議書及本票（原審卷第四十六頁）在卷佐證，上訴人甲○○就此既未到庭或提出書狀答辯，以為爭執，至堪信為真實，則上訴人甲○○就系爭貨款之清償，自應與上訴人大山營造廠負連帶給付責任。

七、綜上所述，被上訴人依承攬、表見代理、保證之法律關係，請求上訴人大山營造廠及上訴人甲○○連帶給付二百四十五萬九千八百零四元，及自上訴人大山營造廠上訴人甲○○收受起訴狀繕本送達之翌日（八十八年六月二日、八十八年十月三十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審判命如數給付，並依聲明為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查上訴人大山營造廠陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論究，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。