八十九年度上字第一Ｏ一八號（給付貨款） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第一Ｏ一八號上　訴　人　大山塑膠鋼模股份有限公司法定代理人　蘇明見訴訟代理人　陳惠瑝法定代理人　羅天麟右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月四日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第八九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決不利上訴人部分廢棄。右開廢棄部分被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾柒萬柒仟壹佰捌拾元，及自民國八十八年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣貳拾貳萬陸仟元為被上訴人供擔保後得假執行。第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國八十五年十一月十九日與上訴人簽訂「模具承製合約書」，委由上訴人製作ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆、ＬＰ七ＯＯ等模具，約定先付訂金百分之三十，試模時付款百分之三十，完成時付尾款百分之四十。該模具均經試模確認無誤，ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆模具，並已製作完成依占有改定交付，被上訴人並已支付前二部分之款項。被上訴人嗣於八十六年四月三十日就ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆向上訴人下訂單採購成品一千套，卻拒付模具之尾款新台幣（以下同）三十九萬九千元。又ＬＰ七ＯＯ模具，被上訴人因其機殼內電子零組件及其模具設計有問題，而中途要求暫停。此模具僅待被上訴人確認後作拋光及鑽冷卻水孔，即已完成，而被上訴人僅交付定金六萬元，其餘尾款十四萬元迄今未付。依合約書第八條規定：「製造中途甲方（被上訴人）要求停止不再繼續製造時，甲方需立刻支付模具費用所有未付清之款項」。依此約定被上訴人應再支付上訴人十四萬元。㈡被上訴人再於八十六年三月三十一日與上訴人簽訂「模具承製合約書」，由上訴人為其承製振動器模具，此振動器模具尾款十萬九千二百元未付；另被上訴人委由上訴人代墊購買成品ＬＰ九ＯＯＢ上蓋、下蓋、頂端接收蓋款項二萬八千九百八十元，亦未支付。以上四筆款項共計六十七萬七千一百八十元，上訴人於八十六年七月間開具統一發票向被上訴人請款，被上訴人並持此統一發票向稅捐稽徵處核銷，卻仍遲不付款。上訴人曾多次以電話向被上訴人催討，均未獲支付，為此爰依買賣或承攬之法律關係，起訴請求被上訴人給付上開價金。㈢被上訴人所提之劼昇塑膠工業有限公司（以下簡稱劼昇公司）試模檢討報告書為一私文書，上訴人否認其文書之形式及實質上效力。況檢討報告書之品名欄空白，係對何物所作之檢討報告付之闕如，鑑定時未會同兩造在場，過程具有瑕疵及爭議，其單方面之片面報告，有失公信力及公正性。而系爭之雷射筆、振動器模具並無瑕疵且未遲延給付，被上訴人解除權已逾民法第三百六十五條之六個月法定期間，其解除契約不合法。ＬＰ九ＯＯＢ上蓋、下蓋、頂端接收蓋等成品業已完成交付被上訴人，有其簽收之送貨單三紙，及廠商交易明細表等為證。本訴部分聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分請求判令被上訴人應給付上訴人新台幣六十七萬七千一百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴部分聲明：㈠原判決不利反訴被告部分廢棄。㈡右廢棄部分反訴原告在第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。㈢如受不利判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由反訴原告負擔。二、被上訴人就尚欠振動器模具尾款十萬九千二百元、上訴人為其代購ＬＰ九ＯＯＢ接收器之上蓋、下蓋、頂端接收蓋各三千個，價款二萬八千九百八十元部分，認諾上訴人之主張，但主張與解除契約後上訴人應返還及賠償被上訴人之金額抵銷。就系爭ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆及ＬＰ七ＯＯ模具，則以下列各點資為抗辯：㈠上訴人未依約於八十六年一月二十三日，提供系爭ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆及ＬＰ七ＯＯ之模具試模，經被上訴人一再催促，上訴人始依被上訴人指示於八十八年四月七日將系爭ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆模具送交劼昇公司，經該公司就系爭ＬＰ九ＯＯＡ模具進行測試，孰料仍是瑕疵頻仍，被上訴人限其於五日內改善，詎上訴人仍置之不理，被上訴人見上訴人已無履約之能力及誠意，乃於八十八年十二月十八日以長安郵局第二二八七號存證信函再次催告其履行，惟迄今上訴人仍未能交付無瑕疵之模具給被上訴人，爰依民法第二百二十九條第一項及第二百五十四條規定解除契約。契約既經解除，上訴人自無權請求被上訴人給付尾款。㈡依業界慣例，無論試模後有無瑕疵，均須於試模時給付試模金，故被上訴人給付試模金與上訴人，並不足以證明上訴人之模具無瑕疵。又契約約定系爭模具應於被上訴人公司交付，該模具並非體積龐大，並非無法搬到被上訴人公司交付，被上訴人否認雙方有占有改定之約定。被上訴人固曾於八十六年四月三十日，就系爭ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆模具向上訴人下單各訂購一千個成品。然此係因上訴人主動通知被上訴人公司之經手人蔡小姐表明系爭模具之瑕疵業已補正，而蔡小姐見系爭雷射筆模具已遲延甚久，恐延誤商機，遂未經再試模先下單小量採購。此可由該採購單之備註：「請儘快『再確認』，以利交期準時，ＴＫＳ！」即明。此為業界之慣例，縱被上訴人曾就系爭ＬＰ九ＯＯＡ模具小量採購成品，仍不足以證明上訴人所提之模具無瑕疵。況上訴人就上述採購均未交貨，顯見ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆模具確有瑕疵。㈢上訴人從未舉證證明伊確有交付系爭無瑕疵之模具，而僅以被上訴人於八十六年四月三十日傳真與上訴人之採購單，企圖魚目混珠。依雙方另於八十六年三月三十一日就振動器模具簽訂條文相同之合約，其中就量產之數量定義，依上訴人所提出之六張估價單觀之，至少應有三千六百套以上。然就雷射筆模具，上訴人從未舉證伊確有交付任何一套無瑕疵之成品予被上訴人之事實，更遑論有依約交付被上訴人量產之情況，故上訴人自無權向被上訴人請求尾款。上訴人復謂量產應是指系爭契約手寫之「驗收一千套完成起算」，但上開手寫文字未經雙方於其上用印，被上訴人形式上否認其乃契約約定之一部份；況該處乃係針對尾款給付之起算期日，並無關乎量產之問題。縱認雙方約定量產之數量為一千套，上訴人亦須舉證證明確已交付系爭模具予被上訴人且經雙方驗收完成，始得向被上訴人請求尾款。㈣上訴人於起訴狀自認收受被上訴人百分之六十之貨款，今契約既因其給付遲延而解除，依民法第二百五十九條第二款之規定上訴人自應返還前開已付貨款共計七十二萬四千五百元（於本院認應返還六十六萬一千五百元，詳卷㈡一九四頁），及自契約解除時即八十八年十二月二十七日起至清償日止之法定利息。又依模具承製合約書第十二條約定：「約定試模日期後，每遲延一天扣五％。」上訴人應自雙方再次約定試模日之八十八年四月七日起至八十八年十二月二十七日契約解除日止，每日給付被上訴人買賣價金百分之五作為遲延給付之損害賠償，即每日賠償五萬七千五百元，共有二百六十五天，被上訴人因考量雙方之買賣價金之金額，故自行將違約金由每日買賣價金之百分之五酌減為每日千分之五作為計算賠償之依據，合計為一百五十二萬三千七百五十元（於本院認賠償額為一百五十一萬八千元，詳本院卷㈡一九五頁），並請求自八十八年十二月二十七日起至清償之日之法定利息。本訴部分聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴部分聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由反訴被告負擔（被上訴人於原審反訴請求上訴人應給付二百二十四萬八千二百五十元及遲延利息，原審判決反訴被告應給付反訴原告二百零四萬一千三百二十元及遲延利息，而駁回反訴原告其餘之訴及該部分假執行之聲請，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已告確定）。三、兩造不爭之事實（就ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆模具、ＬＰ七ＯＯ模具部分）：㈠兩造於民國八十五年十一月十九日簽訂「模具承製合約書」由被上訴人委託上訴人承製ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆、ＬＰ七ＯＯ等模具，約定先付百分之三十之訂金，計三十四萬五千元（含五％營業稅共三十六萬二千二百五十元），ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆模具試模時付百分之三十試模款，計三十四萬五千元（含五％營業稅共三十六萬二千二百五十元），但被上訴人僅付二十九萬九千二百五十元。尾款百分之四十含五％營業稅共三十九萬九千元未付。上訴人於八十六年七月二十日開具雷射筆尾款三十九萬九千元之統一發票向被上訴人請款，被上訴人已將此發票持向稅捐稽徵處報銷支付此款項。㈡系爭模具設計圖係由被上訴人提供，且ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ模具均已製作完成。被上訴人於八十六年四月三十日，就ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆成品向上訴人下訂單採購一千個，但上訴人並未交貨。另被上訴人委由上訴人承製之ＬＰ七ＯＯ模具，僅交付定金六萬元（含營業稅為六萬三千元），此模具被上訴人要求暫停，試模款及欠尾款十四萬元均尚未支付。㈢被上訴人就ＬＰ九ＯＯＢ及振動器模具部分，並無瑕疵，均不爭執。四、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件被上訴人就系爭振動器模具尾款十萬九千二百元、及上訴人為其代購ＬＰ九ＯＯＢ接收器之上蓋、下蓋、頂端接收蓋各三千個，價金二萬八千九百八十元款項部分，業據其於原審法院言詞辯論時及於答辯書狀內認諾上訴人之主張（詳原審卷第一二三頁言詞辯論筆錄、同卷第一四Ｏ頁答辯狀㈡第四點），此部分價款共計十三萬八千一百八十元，自應就其認諾為其敗訴之判決。上訴人就此部分之請求為有理由，應予准許。五、關於系爭ＬＰ九ＯＯＡ模具有無瑕疵問題：㈠本件上訴人主張：被上訴人於八十五年十一月十九日與其簽訂「模具承製合約書」向其定作ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ、ＬＰ七ＯＯ等模具之事實，有被上訴人提出之該合約書正本在卷可憑（存本院卷㈡證物袋）。被上訴人對ＬＰ九ＯＯＡ模具尚欠尾款三十九萬九千元（含稅）；ＬＰ七ＯＯ模具僅支付定金四萬元，其餘試模款及尾款未付之事實，亦不爭執。惟以：上訴人所承攬之系爭ＬＰ九ＯＯＡ模具有瑕疵，資為抗辯，並提出劼昇公司之試模檢討報告為據。依劼昇公司之試模檢討報告雖記載：（中間鍵）打白、模面生鏽、成品有固定不規則紋路；（下蓋）挽母模；（前方三鍵、左右二鍵）卡勾毛邊等瑕疵（見原審卷第三十、三二、三四頁試模檢討報告）。但此試模檢討報告上訴人否認其真正，指稱：劼昇公司係被上訴人之衛星工廠，上訴人係依被上訴人之指示，將模具送至劼昇公司，並非送去鑑定，劼昇公司作試模測試時並未通知上訴人到場等語。查劼昇公司並非受訴法院選任之鑑定人，此試模檢討報告係屬私文書，既為上訴人所否認，劼昇公司並承認與被上訴人有業務往來（詳本院卷㈠第一五三頁劼昇公司函），故上訴人指稱：劼昇公司係被上訴人之衛星工廠，應屬可信。從而被上訴人依據此試模檢討報告，抗辯上訴人交付之系爭ＬＰ九ＯＯＡ模具有上述瑕疵，自非可採。㈡本院依上訴人之聲請，函請劼昇公司就系爭模具再作鑑定，據其於九十年四月九日函復本院稱：「本公司礙難提供鑑定服務，請諒查。說明二、本公司與正運股份有限公司有業務往來，而且也已經幫忙試模過，且大山塑膠鋼模股份有限公司認為本公司所提供之鑑定報告較不具客觀性及爭議。三、建議由第三者（專業試模廠）提供試模鑑定，較具客觀性」（詳本院卷㈠第一五三頁）。嗣本院向其索取試模時射出之雷射筆成品，據其函復稱：「本公司於八十八年四月七日曾替正運股份有限公司試雷射筆模具六組及六份試模報告書及樣品，均全部送于正運股份有限公司檢討與參考，本廠並未留底，以致無法提供當時之射出成品，敬請見諒。」（詳本院卷㈠第三九二頁）。而被上訴人並無法提出該所謂有瑕疵之射出成品，以供本院檢驗成品是否確有上述瑕疵。因而被上訴人據劼昇公司之試模檢討報告，空言主張系爭模具有瑕疵，自難採信。㈢本院為鑑定系爭模具有無瑕疵，就選任鑑定人之問題即煞費周章，拖延訴訟一年餘。上訴人最先請求劼昇公司就系爭模具重新鑑定，唯一條件須會同上訴人在場等語（詳本院卷㈠第六十頁聲請調查證據狀第二、㈠）。繼依上訴人之聲請，選任盛發塑膠有限公司為鑑定人，該公司並發存證信函請被上訴人於鑑定時會同在場（詳本院卷㈠第一二一、一二二頁），因被上訴人質疑其公正性而作罷（其實模具有無瑕疵，在兩造監視下當場射出成品，有無瑕疵即可一目瞭然。假設模具有瑕疵，任何人亦無法射出完美之成品，絕對無法作假，故由何人鑑定，並無關緊要。）嗣函請財團法人工業技術研究院鑑定，該院以：本案涉及之相關技術，非其專長領域，礙難提供服務（詳本院卷㈠第一三三、一三九頁）。再函請劼昇公司鑑定，但為該公司以其與被上訴人有業務往來，且上訴人公司認其鑑定報告較不具客觀性而婉拒（詳本院卷㈠第一四九、一五三頁）。繼又選任財團法人中華工商研究所工業研究中心鑑定，因鑑定費用過高，而停止鑑定（詳本院卷㈠第一七三、二Ｏ七頁）。再函請東人塑膠股份有限公司、佳成企業社鑑定，均藉詞推托（詳本院卷第二Ｏ八、二一二、二一七、二一九頁）。據上訴人稱因係受被上訴人之不當施壓所致。最後依被上訴人陳報之臺灣區模具工業同業公會，函請其提供機器設備及技術水準均佳之三家會員，以供本院選任為鑑定人，該會一度答非所問提供遠在高雄市之財團法人金屬工業研究發展中心（詳本院卷㈠第二Ｏ四頁），因須本院監督並會同兩造當事人在場，如至高雄市鑑定，勞費過鉅。經再以電話聯繫，始提供會員名單。本院為免鑑定人再度受當事人之干擾，於發函請昇上達股份有限公司（以下稱昇上達公司）就被上訴人所指有瑕疵部分之系爭模具再作鑑定時，採取絕對保密措施，事先不告知鑑定機關之名稱，而通知兩造於鑑定當日，持系爭模具至本院，會同直接至鑑定機關，在本院監督下當場試模並射出成品。（按ＬＰ九ＯＯＡ之下方按鍵、下蓋推鈕模具，經劼昇公司試模ＯＫ，並無瑕疵，被上訴人就此部分模具並不爭執，故此無瑕疵部分，不再作鑑定，見原審卷第二九頁。）㈣經會同兩造在場並由本院監督之情況下，由昇上達公司當場以系爭模具射出成品，結果：ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆模具：㈠模具沒生鏽。㈡射出之成品沒有打白及不規則紋路情形。㈢不會挽母模。㈣按鍵之射出成品有輕微模傷與卡勾毛邊（詳本院卷㈠第二五二頁、第二五三頁勘驗筆錄）。該公司之鑑定函亦稱：一、ＬＰ九ＯＯ雷射筆之模具：㈠模面生鏽ＯＫ。㈡射出之成品打白，有固定不規則紋路ＯＫ。㈢挽母模（指成品不易脫模）ＯＫ。㈣卡勾毛邊。ＮＧ（模具編號：0000000 ）有輕微模傷與卡勾毛邊。※此模具要修理容易，時間大概二天以內（詳本院卷第二五四頁）。依前述鑑定結果，ＬＰ九ＯＯＡ雷射筆模具部分，並無上訴人所指：模具生鏽、打白及不規則紋路、挽母模之情形。雖然前方按鍵即鑑定函㈣所指之模具編號：0000000 部分，有卡勾毛邊ＮＧ，其成品有輕微模傷與卡勾毛邊，但此模具要修理容易，時間大概二天以內，故此瑕疵應屬極為輕微。㈤系爭模具承製合約書約定，試模日期為八十六年一月二十三日，合約書上固未約定試模完成，是否須模具確認無瑕疵，始可請求付試模款。但依代理被上訴人簽訂系爭合約書之證人張本泰於本院結證稱：「試模款在試模無問題才付。」（詳本院卷㈠第八二頁九十年一月十日準備程序筆錄）。雖其嗣後翻異前詞改稱：「試模款是在試模時要付，上次說試模無誤才付是記錯。」云云（詳本院卷㈡第一五二頁九十一年三月六日準備程序筆錄）。然依據經驗法則，張本泰係代理被上訴人簽訂系爭合約書之人，對此重要事項，自難諉稱記錯，故應以先前之證言為可採。而上訴人公司於八十六年一月二十九日提出統一發票（詳本院卷㈠第三三頁），向被上訴人公司請領試模款，被上訴人公司亦依約簽發面額二十九萬九千二百元之支票支付此款項（支票附本院卷㈠第三七一頁）。以試模日期為八十六年一月二十三日，而上訴人於同年月二十九日即開具統一發票請款，被上訴人公司均無異議支付試模款項觀之，應無模具瑕疵及遲延給付之可言。被上訴人於試模後遲至將近三年，即上訴人提起本件訴訟後（上訴人於八十八年七月十九日起訴），始於八十八年十二月十八日在原審法院審理中，以台北長安郵局第二二八七號存證信函（附原審卷第三五至三九頁）催告上訴人，主張上訴人違約及給付遲延，自難採信。㈥上訴人於八十六年七月二十日開具雷射筆尾款三十九萬九千元，及七月三十一日振動器模具尾款十萬九千元之統一發票二紙，向被上訴人請領試模款時，被上訴人不但並未提及模具有任何瑕疵及交付遲延之問題，亦未退回發票，反將上訴人公司開具之統一發票予以收受承認使用，並向稅捐稽徵處報銷支付該二紙發票之款項（統一發票附本院卷㈠第三三頁、第三四頁上證二）。上訴人於該年底報稅時，發現被上訴人竟將上開二紙發票向稅捐稽徵處核銷，然上訴人在未收到發票款項，卻又須支付稅金雙重損失下，再向被上訴人請求上開貨款時，被上訴人仍遲遲不付貨款，最後始開具折讓證明書（詳本院卷㈠第三五頁證三號營業人折讓證明書），以免上訴人再損失稅金。益證上訴人並無遲延試模及交付模具情事。純係被上訴人意圖賴帳，其諉稱係會計作業之疏失云云，以資搪塞，其孰能信。㈦按本件系爭模具承製合約書，約定由上訴人為被上訴人製作模具，被上訴人給付報酬，性質上為承攬契約。而被上訴人於八十六年四月八日、同年四月二十日下單向上訴人採購ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆之成品，係屬買賣性質，此亦有採購單、送貨單、被上訴人公司之廠商交易明細表影本在卷可憑（詳原審卷第九二頁、第九三頁、第九六至九七頁），被上訴人對此真正亦不爭執。依據經驗法則，此時系爭模具應已試模通過，且模具當然要交付上訴人占有，上訴人始能依模具生產成品，可見被上訴人確有同意依占有改定，將模具交由上訴人占有之事實，益證上訴人主張：系爭模具依占有改定，使被上訴人取得間接占有，已依期交付完成無誤等情，應可採信。又查ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆部分，上訴人已依模具製造出成品，於八十六年四月十七日至二十五日止，共交付四千套予被上訴人簽收，有送貨單、向正運公司請款之廠商交易明細表、及上訴人開具八十六年四月二十五日之統一發票，向被上訴人公司領款為證（詳本院卷㈠第七一至七三頁）。而振動器模具尾款十萬九千二百元及上下蓋、頂端接收蓋款項二萬八千九百八十元部分，亦經被上訴人於一審中認諾，並同時主張抵銷之，足證ＬＰ九ＯＯＢ部分之模具，並無瑕疵及遲延交付之情事。至ＬＰ九ＯＯＡ之採購單上備註欄雖註明：「請儘快再確認，以利交期準時ＴＫＳ！」，應係指確認訂購之成品交貨準時，與模具之瑕疵及交期毫無關係。㈧依民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」第四百九十八條規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」本件系爭ＬＰ九ＯＯＡ前方按鍵部分之模具，依前述昇上達公司之鑑定結果，雖有輕微模傷與卡勾毛邊，但修理容易，時間大概在二天以內，理由已如前述，故其瑕疵應屬輕微而非重要。且自被上訴人於八十六年四月八日、同年四月二十日下單向上訴人採購ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆之成品時，系爭模具即已依占有改定交付被上訴人占有。被上訴人遲至八十八年十二月十八日，始以台北長安郵局第二二八七號存證信函，催告上訴人應於五日內交付無瑕疵之模具，逾期解除契約，已逾前述一年之除斥期間，其解除契約之意思表示，自不生效力。㈨依系爭模具承製合約書第四條「約定付款辦法」第五款約定：「模具完成交付甲方（按係指被上訴人）量產時，甲方即需付清尾款，若量產中途模具在正常使用情況下有損壞乙方提供售後服務。」本件系爭ＬＰ九ＯＯＡ模具既已依占有改定交付被上訴人占有，被上訴人並向上訴人下單採購一千組，理由有如前述，應認模具已經交付量產，依上述條款被上訴人自應付清尾款。至同條第三款約定：「尾款四十％，票期三十天（自完成日算起）」後面再以手寫字跡補充「（驗收一千套完成算起）」字樣，證人張本泰證稱是伊的筆跡（詳本院卷㈡第一四九頁倒數第四行，而被上訴人則認：「上開手寫文字並未經雙方於其上用印，被上訴人自從形式上否認其乃契約約定之一部份」詳本院卷㈡第十九頁第三、四行）。但其真意，應係尾款「票期三十天」起算日期之約定，並非指驗收一千套完成，模具才算完成，至為顯然。六、ＬＰ七ＯＯ模具部分：㈠查兩造於八十五年十一月十九日所訂之「模具承製合約書」，其承製之模具包含ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ、ＬＰ七ＯＯ三部分（詳本院卷㈠第六九頁合約書上紅筆標示之型號對照表），總價為一百十五萬元。而八十六年一月廿三日約定試模日期後，上訴人於同月廿九日依此總價，開具百分之三十試模款，計三十六萬二千二百五十元（含五％營業稅）之統一發票向被上訴人請款（發票附本院卷㈠第三三頁），被上訴人則僅簽發面額二十九萬九千二百五十元之支票給付上訴人，此為兩造所不爭執，並有支票影本在卷可憑（支票附本院卷㈠第三七一頁）。亦即被上訴人少付ＬＰ七ＯＯ模具之三十％試模款六萬三千元，扣除五％營業稅為六萬元。故上訴人稱：兩造就ＬＰ七ＯＯ模具部分，合意作價二十萬元，核與事實相符，應可採信。㈡證人陳志成於本院九十年一月十日準備程序時結證稱：「系爭模具製造我負責，ＬＰ七ＯＯ此模具在我離職時因被上訴人有要求暫停，所以尚未完成。」（詳本院卷㈠第八十頁、第八十一頁）。於本院九十一年二月六日準備程序時結證稱：「ＬＰ七ＯＯ模具我們依設計圖製作完成，射出成品交由被上訴人組裝時，他們發現裡面電子零件之機構有問題，張本泰就聯絡要求我們暫停。模具製作完成時尚未過期。我是在八十六年六月底離職，在離職前張本泰都未再要求復工。模具之製作是照設計圖，設計圖是業主即正運公司提供。」「我離職時ＬＰ七ＯＯ模具接近完成，經過對方確認以後，再作冷卻水孔及拋光」等語。此ＬＰ七ＯＯ模具是否已製作完成，經函請昇上達公司鑑定結果認定：「樣品與設計圖核對形狀大致相同，但尺寸上相同位置正視圖與側視圖上不一樣（以設計圖尺寸上製作模具，可能會有爭議，必須雙方達到共識才能下去施工），以樣品來說模具可生產成品。」（詳本院卷㈠第三九三頁）。因而證人陳志成所稱：「ＬＰ七ＯＯ此模具在我離職時因被上訴人有要求暫停，所以尚未完成。」參照上述鑑定結果，指模具已經可以生產成品觀之，應係指：經過對方確認以後，再作冷卻水孔及拋光。故實際上該模具應已算完成，可生產成品。㈢系爭模具之設計圖均係由被上訴人所提供，此為其所不爭執。而ＬＰ七ＯＯ模具之設計圖，有最基本之明顯錯誤，如Ａ３ＬＰ七ＯＯＤ４之上視圖與下視圖尺寸不合、中心線對齊大小不同、左邊差一．一㎜，右邊差Ｏ．Ｏ三㎜（詳本院卷㈠第三六八至第三七Ｏ頁上證十八設計圖及剖析圖）。被上訴人提供之設計圖，在「相同位置」部分竟然正視圖與側視圖上尺寸不一樣，上述昇上達公司之鑑定亦認定：「樣品與設計圖核對形狀大致相同...... 」。參照上訴人於請領試模款時，開具之統一發票金額係包含ＬＰ七ＯＯ在內，即三十六萬二千二百五十元（詳本院卷㈠第三三頁），而被上訴人簽發之支票，面額為二十九萬九千二百五十元（支票附本院卷㈠第三七一頁），亦即扣除ＬＰ七ＯＯ模具二十萬元三十％之試模款六萬元，加五％營業稅共六萬三千元。故ＬＰ七ＯＯ模具顯然係因被上訴人之設計錯誤，而於試模前即要求暫停。證人張本泰雖稱：「ＬＰ七ＯＯ我們要求他們暫停，查進度時未完成才要求暫停。」（詳本院卷㈠第八二頁準備程序筆錄）。「ＬＰ七ＯＯ當時要求暫停原因是上訴人沒有作好。要求暫停之時間忘記。」云云（詳本院卷㈡第一五Ｏ頁）。其要求暫停之時間，應係在試模之前，而非進度落後才要求暫停，其證言明顯偏袒被上訴人，且核與事實不符，要非可採。㈣依系爭模具承製合約書第八條約定：「模具製造中途甲方（即被上訴人）要求暫停不再製造時，甲方需立刻支付模具費用所有未付清之款項。」本件提出訴訟前，被上訴人從未提出任何模具修改確認書，請求修改模具，或主張模具有任何瑕疵。在將近三年後始於八十八年十二月十八日發存證信函給上訴人，空言指有瑕疵情事，然卻未提出模具修改確認書，況模具自八十八年四月七日即依被上訴人指示，交付給劼昇公司，亦即由劼昇公司直接占有，被上訴人間接占有中，並未返還上訴人公司。模具既在被上訴人指定之劼昇公司手中，又未具體指出任何瑕疵，上訴人又有何根據來修改其所謂之瑕疵？故被上訴人要求暫停，無論是否經過上訴人之同意，上訴人依據前述約定，請求給付ＬＰ七ＯＯ之試模款及尾款共十四萬元，及其遲延利息，亦屬有據。七、被上訴人抗辯模具缺少部分：㈠被上訴人於原審抗辯：ＬＰ九ＯＯＡ模具部分，上訴人交付劼昇公司者僅二套，並非合約之全部云云。查依系爭模具承製合約書，ＬＰ九ＯＯＡ模具計有七個零件（詳本院卷㈠第六九頁合約書上紅筆標示之型號對照表），劼昇公司之試模檢討報告，除缺少側鈕外，其餘按鍵、下方按鍵、中間鍵、電池蓋、下蓋、發射器上蓋、前方三鍵、左右二鍵無一短少（詳原審卷第二九至三四頁試模檢討報告書，及同卷第一一七頁證人謝元彬之說明）。被上訴人於本院先則抗辯昇上達公司射出之成品缺少前方套蓋、左右二鍵、中間鍵（詳本院卷㈠第二七一頁），繼則抗辯模具尚缺前方套蓋、接收器ＯＰＥ，昇上達公司射出之成品仍缺前方套蓋、左右二鍵及中間鍵（詳本院卷第二九Ｏ頁），旋又抗辯昇上達公司射出之成品，仍缺下方鍵、下蓋推鈕及側鈕（詳本院卷㈡第十八頁）。於本院九十一年一月廿二日準備程序時，仍爭執少二個模具，即原審卷一四六頁之下蓋推鈕及下方鍵（詳本院卷㈡第七八頁）。最後經上訴人解釋後，自認除側鈕否認共模外，其餘模具沒有缺少，不再爭執（詳本院卷㈡第一四五頁）。㈡據上訴人稱：被上訴人因節省費用，故側鈕部分與振動器共模，並於九十一年三月六日行準備程序時，當庭提出側鈕之模具，經證人張本泰確認此模具確實是側鈕。被上訴人對模具並無短少，始不再爭執（詳本院卷㈡第一五Ｏ、一五一頁筆錄）。但同年月十九日言詞辯論時，復又抗辯缺少「A40135POWER KNOB側鈕」並否認有共模情事，稱振動器模具係於八十六年三月三十一日簽約，試模日為同年五月三日，與雷射筆模具簽約或試模日相距四個月以上，根本無共模之可能，苟有共模則雷射筆勢必等到振動器模具完成時，才能使用云云（詳本院卷㈡第一七一、一七二頁）。惟查兩造於八十五年十一月十九日簽訂之模具承製合約書（雷射筆）明示有「A40135POWER KNOB」模具（按即其所稱之「側鈕」），其後兩造於八十六年三月三十一日簽訂之模具承製合約書（振動器）則無「側鈕」模具之記載。依上述二合約書觀之，被上訴人顯然係為節省費用，後面之振動器合約不再開「側鈕」模具，而利用先前雷射筆之側鈕模具，而非先前之雷射筆利用後來之振動器側鈕。證人張本泰亦證稱：我驗收時蘇明見稱忘記開A40135POWER KNOB ，但他說事後會補做給我，事後也確實有再補做但時間忘記等語（詳本院卷㈡第一五Ｏ頁）。上訴人既已當庭提出「側鈕」模具，並經證人張本泰確認無誤，且被上訴人自八十六年七月十日至同月十七日，共已收受振動器之成品三千六百組，此為被上訴人所不爭執，並有送貨單在卷可憑（詳原審卷第九四頁），採購整組之振動器，自不可能獨獨缺少「側鈕」（缺少任何一個零件，整組振動器即無法使用，其理至明）。被上訴人就振動器模具部分，復已認諾上訴人之主張，其故意顛倒是非，意圖誤導，再作此無謂之抗辯，殊值可議，自無足採。八、被上訴人質疑模具為上訴人事後修復部分：經昇上達公司鑑定結果，認為模具製作至今事隔太久，加上本廠無鑑定金屬之儀器，用肉眼很難判別有無新修復之痕跡（詳本院卷㈠第二五四頁）。查上訴人於本院提出試模時射出之雷射筆藍色成品（證物外放），主張被上訴人印製之海報（影本附本院卷㈠第七十頁、正本存本院卷㈡證物袋），係依據此成品照相印刷。經將此試模時射出之成品與昇上達公司鑑定時射出之成品（白色之雷射筆），對準光源詳細比對，兩項成品其前方三鍵之右鍵部分，均有一處約有米粒長短不甚平滑之小瑕疵，如果上訴人真有於事後修復模具，應該會將此處不平滑之瑕疵修飾平滑，絕不會再留此不平滑之痕跡。依上判斷上訴人應無臨訟修復系爭模具情事，被上訴人此抗辯，應純屬臆測之詞。九、綜上所述，上訴人之主張，自屬可信，被上訴人之抗辯均不足採。從而，上訴人本於承攬及買賣之法律關係，請求上訴人給付ＬＰ九ＯＯＡ、ＬＰ九ＯＯＢ雷射筆模具之尾款三十九萬九千元、振動器模具尾款十萬九千二百元、ＬＰ七ＯＯ模具尾款十四萬元、代墊購買ＬＰ九ＯＯＢ上蓋、下蓋、頂端接收蓋款項二萬八千九百八十元，以上四筆款項共計六十七萬七千一百八十元之承攬報酬及買賣價款，及自起訴狀繕本送達之翌日（原審遺失起訴狀繕本之送達證書，被上訴人於言詞辯論時自認於八十八年十月十四日收受起訴狀繕本），即八十八年十月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人之反訴為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審不察就本訴部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；就反訴部分，判命上訴人應給付被上訴人二百零四萬一千三百二十元及遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不利上訴人部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文所示。又上訴人陳明願供擔保，聲請淮為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。又被上訴人之反訴，因無理由而駁回，自不生上訴人應返還價金與賠償之金額，與被上訴人認諾部分抵銷之問題。其餘兩造之主張及舉證，與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　二十六　　日臺灣高等法院民事第十二庭審判長法　官　林　丁　寶法　官　高　鳳　仙法　官　林　恩　山右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　二十九　　日書記官鄭麗　兒附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第一Ｏ一八號

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